INTRODUCCIÓN AL DERECHO
MARÍTIMO, AERONÁUTICO, ESPACIAL Y
TELECOMUNICACIONES.
Material de estudio para la asignatura
“Derecho de la Navegación y Aeronáutico”, Carrera de
Abogacía, Educación a Distancia, Universidad Blas
Pascal
Prof. Ab. GUILLERMO FORD
[*]
Córdoba, diciembre de
2001.
MÓDULO 1: CONCEPTO Y CONTENIDO DE LAS
RAMAS JURÍDICAS AUTÓNOMAS QUE INTEGRAN ESTA
ASIGNATURA
UNIDAD 1: CONCEPTO Y
CARACTERES DE LOS DERECHOS MARÍTIMO, AERONÁUTICO Y
ESPACIAL
1.1 Concepto de derecho de las
navegaciones
1.2. Doctrina de la
Unidad
1.3 Necesaria Intervención del Estado
en estas materias.
1.4 Derecho de las
Telecomunicaciones y Derecho de las
Navegaciones.
1.5 Importancia de las actividades
marítima y aérea en el comercio
exterior
UNIDAD 2: CONCEPTO Y CARACTERES DEL
DERECHO DE LAS
TELECOMUNICACIONES
2.1Concepto
2.1.1
Introducción necesaria.
2.1.2
Telecomunicación: Acepción
Vulgar.
2.1.3 Telecomunicación:
definición técnica.
2.2 Derecho de
las Telecomunicaciones y “Derecho de las
Navegaciones”.
2.3 Dimensión actual de
las telecomunicaciones
2.3.1
Panorama
2.3.2 Evolución de las
políticas estatales
2.4 Organismos
Internacionales:
2.4.1.
Caracterización:
2.4.2 La Unión
Internacional de Telecomunicaciones -U.I.T.-
2.4.3
La Conferencia Interamericana de Telecomunicaciones
(CITEL)
2.4.4 CCITT (International Telegraph and
Telephone Consultive Comittee)
2.4.5. AHCIET
(Asociación Hispanoamericana de Centros de Investigación y
Empresas de Telecomunicación)
2.4.6
Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina
(ASETA):
2.4.7 INTELSAT (Organización
Internacional de Telecomunicaciones por
Satélite).
2.4.8 INMARSAT
(Organización de Telecomunicaciones Marítimas por
satélite).
2.4.9 APT (Asia - Pacific
Telecommunity)
2.4.10 Organismos
europeos
2.4.11 El Grupo de Negociación
sobre Telecomunicaciones Básicas de la
O.M.C.
2.5 La legislación sobre
telecomunicaciones.
2.5.1
Generalidades:
2.5.2 Características de la
legislación sobre telecomunicaciones.
2.5.3
Las telecomunicaciones y el ejercicio de las libertades
fundamentales
2.5.4 Las telecomunicaciones como
servicios
2.5.5 ¿Servicio público o
servicio universal?
2.5.6 El Libro Azul de la UIT
-LA:
2.6 La legislación
Argentina
2.6.1 Introducción. Fundamentos
constitucionales.
2.6.2. La Constitución de
1853/60.
2.6.3. La Constitución
Reformada.
2.6.4 El marco
normativo
2.7 La Ley Nacional de Telecomunicaciones
-LNT-
2.7.1 Introducción -Títulos I y
II-
2.7.2. Título
III
2.7.3 Títulos IV a
VII.
2.8 La Legislación Argentina
(continuación): Ley Nacional de Radiodifusión Nº 22.185
-LNR-
2.8.1
Generalidades
2.8.2. Antecedentes de la
LNR:
2.8.3 Las disposiciones de la
LNR
2.8.4. Título I: “De las
disposiciones generales”
2.8.5. Título
III: Del Servico Oficial de Radiodifusión
-SOR-:
2.8.6 Título IV: De las
licencias:
2.8.7. Títulos V- De la
Explotación- y VI- De los
gravámenes
2.8.8. Títulos VII -Del
régimen sancionatorio- y VIII- De la
prescripción-.
2.8.9. Título IX- De
las autoridades-:
2.8.10. Títulos X- Del
régimen de promoción- y XI- Disposiciones
Transitorias-:
2.9. La Legislación argentina
(continuación). Reforma del Estado. Privatización. Pliegos de
condiciones.
2.9.1. La Ley
23.696.
2.9.2 Privatización de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones -ENTel-.
2.9.3
Principales notas del marco regulatorio
privatizador
2.9.4 Privatización de las
estaciones de T.V. y radio
2.10 Tendencia en la
evolución del marco regulatorio de los servicios de telecomunicaciones y
radiodifusión. Internet.
2.10.1
Introducción.
2.10.2 La concentración
-el mercado mundial.
2.10.3 Radiodifusión e
interactividad. Los problemas y las regulaciones nacionales e
internacionales.
2.10.4 INTERNET: breve
caracterización
2.10.5 Hacia la
regulación de la “Sociedad de la Información” y sus
servicios.
2.10.5.1 La experiencia
europea
2.5.10.2
Interrogantes
MÓDULO 2: AMBITOS Y
VEHÍCULOS MEDIANTE LOS QUE SE DESARROLLA LA
NAVEGACIÓN
UNIDAD 3:
ÁMBITOS EN LOS QUE SE DESARROLLA LA NAVEGACIÓN
3.1 Vías
Navegables
3.1.1. Clasificación
3.1.2 Concepto y naturaleza jurídica del
alta mar
3.1.3 Antecedentes
3.1.4 Consecuencias de la libertad de los mares
3.1.5 Aguas Jurisdiccionales
3.1.6 Tesis latinoamericana:
3.1.7 Tratado del Río de la Plata y su
Frente Marítimo (LEY 20.645, DEL AÑO
1974)
3.1.8 Convenio de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (MONTEGO BAY , JAMAICA, EL AÑO
1982).
3.1.9 Ley 23.068
3.1.10
Puertos
3.1.11. Régimen de los
Puertos.Generalidades
3.1.11.1 Régimen de la
Ley de Navegacion:
3.1.11.2 Ley 24.093.
Provincialización y Privatización
portuaria
3.1.12 La seguridad de la vida humana en
el mar
3.1.12.1 Convención de Londres de
1948 para la Seguridad de la Vida Humana en el
Mar.
3.1.12.2
INMARSAT
3.1.12.3 Líneas de carga
máxima:
3.2 Espacio Aéreo
3.2.1 Concepto:
3.2.2 Soberanía de los
Estados
3.2.3 El espacio aéreo y el derecho
de dominio.
3.2.4 El problema del
ruido:
3.2.5 Legislación argentina:
3.2.6Circulación
aérea
3.2.6.1 Régimen
internacional:
3.2.6.2 Régimen nacional -
Código Aeronáutico
3.2.7
Infraestructura aeronáutica
3.2.8
Aeródromos y su clasificación
3.3
Espacio superior o ultraterrestre
3.3.1
Régimen jurídico
3.3.2 Límite
entre el espacio aéreo y el espacio superior - Diversas
teorías
UNIDAD 4: VEHÍCULOS
CON LOS QUE SE DESARROLLA LA
NAVEGACIÓN
4.1 El
buque
4.1.2 artefacto
naval
4.1.3
Clasificación:
4.1.4 naturaleza
jurídica:
4.1.5
Individualización:
4.1.6 La llamada
“nacionalidad”
4.1.7 Tonelaje del
arqueo:
4.1.8 Cota - sociedades de clasificacion
4.1.9 Documentacióon del buque y del
artefacto naval
4.1.10 Régimen de
propiedad
4.1.11 Modos de adquisición de
dominio
4.1.12 Modos de adquisición en
particular
4.1.12.1
Compraventa
4.1.12.2
Prescripción
4.1.12.3 Contrato de
construcción
4.1.12.3 Abandono a favor de
aseguradores
4.1.13 Modos de adquisición de
derecho público:
4.1.13.1
Confiscación o comiso
4.1.13.2
Requisa
4.1.13.3
Apresamiento
4.1.13.4 Abandono en favor del
estado
4.1.14 Publicidad
naval
4.1.15 El Registro Nacional de
Buques
4.1.16 Crédito
naval
4.1.16.1 Privilegios e
Hipotecas
4.1.16.2 Características de los
privilegios
4.1.16.3 Régimen
legal
4.1.16.4 Hipoteca
naval
4.1.17 Embargo de
buques:
4.1.17.1
Concepto
4.1.17.2 Marco
regulatorio
4.1.17.3 Jurisdicción y
competencia
4.2 La
aeronave
4.2.1
Concepto
4.1.17.4 Interdicción de
Navegar:
4.1.17.5 Abordaje, Asistencia y
Salvaniento u otros accidentes de navegación:
4.1.17.6
Inembargabilidad:
4.2 La
aeronave
4.2.1
Concepto
4.2.2
Clasificación
4.2.3 Naturaleza
Jurídica
4.2.4 Nacionalidad y
Matriculación
4.2.5 Régimen de
Dominio
4.2.6 Recaudos para adquirir acronaves
argentinas
4.2.7 Formalidades de
adquisición
4.2.8. Privilegios
aeronáuticas
4.2.9 Hipoteca sobre
aeronaves
4.2.10
Embargos
4.2.11 Abandono a favor del Estado
Nacional
MODULO 3: CONTRATOS
USUALES
UNIDAD 5: CONTRATOS DE UTILIZACION Y
TRANSPORTE
5.1
Introducción
5.2
Clasificación:
5.3 Contratos de
utilización:
5.3.1 Contrato de
locación:
5.3.2 Fletamiento a tiempo (sin
transporte):
5.3.3 Fletamento total o parcial
(con transporte):
5.3.4 Contrato de transporte de
mercaderías:
5.3.5 Conocimiento de
embarque
5.3.5.1
Introducción:
5.3.5.2 Funciones del
conocimiento:
5.3.5.3 Contenidos formales del
conocimiento:
5.3.6 Contrato de transporte de
personas
5.3.7 Transporte de
equipaje
5.3.8 Contrato de
remolque
5.4 Ventas
marítimas
5.5 Crédito
documentario
5.5.1
Introducción
5.5.2
Operatoria
5.5.3 Modalidades del crédito
documentario
5.6 La Carta de
Crédito
5.7 Otros medios de
pago
UNIDAD 6: TRANSPORTE MULTIMODAL
(transcripción Ley 24.921)
MODULO 4: REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD, AVERIAS,
ASISTENCIA Y SALVAMENTO Y SEGUROSUNIDAD 7:
RESPONSABILIDAD7.1 Responsabilidad
marítima7.1.1
Concepto:7.1.2 Antecedentes de la
limitación de la responsabilidad del
armador7.1.3 La limitación de la
responsabilidad del armador7.1.4 Modalidades de
Limitación7.1.5 Créditos
Incluídos y excluidos del sistema
limitativo:7.1.6 Responsabilidad en el transporte
de mercaderías por agua7.1.7
Responsabilidad del transporte de personas por
agua7.1.8 Responsabilidad en el transporte de
equipajes7.1.9 Responsabilidad en el transporte
gratuito7.2 Responsabilidad
aeronáutica7.2.1 Régimen
internacional7.2.1.1 Responsabilidad del
transportador aéreo internacional7.2.1.2
Reunión Especial de la OACI –Montreal
19667.2.1.3 Acuerdo IATA-CAB (Interline Traffic
Agreement). MONTREAL –4 de Mayo de
19667.2.1.4 Protocolo que modifica el Convenio
para la unificación de ciertas reglas realtivas al transporte
aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 y
modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de setiembre de 1955
Guatemala 1971.7.2.1.5 Conferencia Internacional
de Derecho Aéreo. Protocolos de Montreal-
19757.2.1.6 Análisis
concluyente.7.2.2 Responsabilidad del explotador
frente a terceros en la superficie7.2.3
Responsabilidad por retraso en el transporte aereo de
cargas.7.2.4 Crítica del limite de
responsabilidad en el transporte aéreo de
pasajerosError! Reference source not
found.7.2.4.1 Retrospectiva y
perspectiva7.3 Responsabilidad
espacial7.3.1 Características
generales7.3.2. Tratado de principios de
19677.3.3. Tratado de responsabilidad de
19727.3.4 Supuestos de responsabilidad no
legisladaUNIDAD 8:
#UNIDAD 9:
SEGUROS9.1. Seguros
Marítimos9.2 Seguros sobre intereses
vinculados a los efectos9.2.1
Generalidades9.2.2 Cláusulas
usuales9.2.3 “Institute cargo
clauses”. Cláusula “Contra todo riesgo”
(CTR)9.2.4. Cláusula “libre de
avería particular” (LAP)9.2.5.
Cláusula “Con avería particular”
(CAP)9.2.6. Algunas cuestiones
relevantes9.2.6.1 Relación con las
Incoterms.9.2.6.2 Pólizas
flotantes9.2.6.3 Pagos a
término9.3 Seguro sobre intereses
vinculados al buque9.4 Seguro del flete por
ganar9.6 Seguro del precio del
pasaje9.7 Seguro sobre lucro
esperado9.8 Seguro de responsabilidad por
daños a terceros9.9 Normas
procesales9.9.1 Acción de
abandono9.9.2 Pronto pago
provisorio9.9.3
PrescripciónMÓDULO 5:
PERSONAL DE LA
NAVEGACIÓNUNIDAD 10:
PERSONAL MARITIMO10.1
Concepto10.2
Clasificación10.3 Personal
embarcado10.4 Personal
terrestre10.5 Régimen de a
bordo10.6 El
capitán10.6.1
Concepto.10.6.2 Facultades del
capitán10.6.3 El capitán como
oficial del registro civil10.6.4 Diario de
Navegación10.6.5 El capitán como
representante del armador10.6.6 Despido del
capitán10.6.7 Relación con el
Práctico10.7 Contrato de ajuste:
10.7.1
Concepto10.7.2 Naturaleza jurídica:
10.7.3
Indemnizaciones10.7.4 Goce de licencias:
10.7.5 Rescisión del contrato de
ajuste:10.7.6 Sistematización
legislativa:10.8 Personal
terrestre10.8.1 El
armador.10.8.2 El agente
marítimo:10.8.3 Perito
naval:10.8.4 Ingenieros y técnicos de la
construcción naval:UNIDAD 11:
PERSONAL AERONÁUTICO11.1
Concepto:11.2
Clasificación:11.3
Habilitación:11.4 Comandante de la
Aeronave11.4.1
Concepto:11.4.2 Naturaleza jurídica de la
figura11.4.3 Atribuciones, derechos y
obligaciones:11.4.4 Otros
tripulantes11.5 Personal de
Superficie11.6 Apéndice: Tripulación
Espacial (breve
caracterización).MODULO 1:
CONCEPTO Y CONTENIDO DE LAS RAMAS JURÍDICAS AUTÓNOMAS QUE INTEGRAN
ESTA ASIGNATURAUNIDAD 1: CONCEPTO Y
CARACTERES DE LOS DERECHOS MARÍTIMO, AERONÁUTICO Y
ESPACIAL1.1 Concepto de derecho de las
navegaciones Error! Reference source not
found. El término
“navegación”, de raigambre latina, ha sido entendido
tradicionalmente como el desplazamiento guiado por el hombre de una
embarcación a través un medio acuático, sea
marítimo, fluvial o lacustre. Por
natural semejanza, la aparición en la historia más reciente de la
cultura humana de vehículos aptos para desplazarse en el ámbito
aéreo y espacial, permitió la adaptación analógica
de dicho vocablo, al tomarse en consideración un factor común
consistente en la natural hostilidad que el desplazamiento guiado por estos tres
espacios implica para el Hombre. Sin perjuicio
de ello, es evidente que nos encontramos frente a una fenomenología
distinta en las tres actividades, que permitió acuñar los
términos navegación aérea o aeronavegación y
navegación espacial, entre otros, para distinguir semánticamente
tres hechos tecnológicos estrictamente
diferentes. Como se verá más
adelante, las tres actividades navegatorias, cada una en un momento
histórico particular, irrumpen en la historia de la cultura humana,
generando problemas propios y originales que suscitaron la atención del
Derecho, para dar lugar a ramas jurídicas de contenido
sistemáticamente autónomo.
Estas tres ramas de la ciencia
jurídica son denominadas comúnmente en la actualidad, Derecho
Marítimo (o de la navegación por agua); Derecho Aeronáutico
(o de la aeronavegación), y Derecho Espacial (o de la navegación
por el espacio ultraterrestre). En su
conjunto pertenecen a un grupo pedagógicamente designado como "Derecho de
la Navegación" o con mayor rigor metodológico "Derecho de las
Navegaciones", tal cual como prefiere denominarlo nuestro Gran Maestro, Manuel
Augusto Ferrer (h). Estas Materias, sin
perjuicio de manifestarse como ramas de la ciencia jurídica perfectamente
autónomas, reconocen un núcleo en común caracterizado por
la regulación jurídica de una actividad dominada por el
desplazamiento de vehículos a través un medio más o menos
fluido, en donde el hombre no puede, en principio, sobrevivir por su propia
naturaleza. Según nos enseñara
Ferrer en su obra “Derecho Espacia”, el vehículo
“Buque” (vulgarmente, barco), se desplaza con
propulsión a vela o mecánicamente, aprovechándose de la
sustentación natural que lo mantiene a flote en el agua (medio fluido).
La aeronave, a través de diversas
tecnologías, se sustenta en el aire (medio más fluido que el
agua). Finalmente, el vehículo
cósmico, u objeto espacial, se desplaza en el espacio ultraterrestre a
través de un medio en donde la cohesión molecular es tan difusa,
que ya no se puede hablar de fluidez. Pero en todo caso, el vehículo
aprovecha las leyes físicas (acción-reacción) y se sustenta
en sí mismo para poder avanzar. En
todos estos desplazamientos, la subsistencia de la vida humana depende
exclusivamente del soporte tecnológico que le proporcionan dichos
vehículos o sus actividades auxiliares.
1.2 Doctrina de la
Unidad Este factor común
representado por la abstracción de un elemento que caracteriza a los tres
derechos (el desplazamiento de un vehículo por un medio más o
menos fluido), ha sido tomado como argumento por parte de la doctrina para
argumentar la existencia de un sólo derecho de la Navegación,
negando autonomía científica fundamentalmente al Derecho
Aeronáutico y al Derecho Espacial. El
Maestro Italiano Antonio Scialoja, fundador de la teoría de la Unidad del
Derecho de la Navegación, sostenía en síntesis que los
mismos principios jurídicos abstractos básicos y fundamentales
que se aplican a la actividad marítima, se podían aplicar
perfectamente a la actividad aeronáutica, no justificándose, por
ende su tratamiento científico
autónomo. Esta teoría ha tenido
en el Orden Nacional grandes y calificados adherentes. Fundamentalmente el gran
profesor Federico Ortiz de Guinea, de la Universidad del Litoral,
lamentablemente ya fallecido, pero cuyo pensamiento se ha extendido a sus
discípulos, Jorge Douglas Maldonado, Mario Casanova, Hernán
Carrillo, Adrián Alzueta, Julio Cesar
Alzueta[1].Entre nosotros, profesa
esta teoría el Profesor Dr. Luis César Romero Basaldua, profesor
titular de la Cátedra “B” Derecho de la Navegación de
la Universidad Nacional de
Córdoba. Nosotros, desde nuestra
humilde posición, como lo revelaremos más adelante, estimamos que
no obstante es dable reconocer la gran semejanza de las actividades de que se
trata y que muchos principios y normas se pueden aplicar analógicamente a
las mismas, también es posible advertir en ellas grandes disimilitudes
que dificultan un tratamiento jurídico exactamente
uniforme. En efecto la tecnología
empleada en las tres actividades, es totalmente diferente. Existe, como bien
dice Jorge Bengolea Zapata, una “fenomenología”
diferente en las tres áreas que justifica un enfoque diferenciado por
parte del derecho respecto de las tres ramas. Por ejemplo, la posibilidad de
provocar daños por la caída de una aeronave, o cosas desprendidas
de la misma, o por el ruido de la misma, es un problema tecnológico
totalmente propio de la actividad aérea y requiere un tratamiento
jurídico especializado y particular, totalmente ajeno a lo conocido en la
actividad marítima. Lo mismo puede predicarse de los objetos espaciales
susceptibles de reingresar e impactar en la superficie terrestre, eventualidad
que no es asimilable de ninguna manera a la actividad de la navegación
por agua. Finalmente, esta realidad,
innegable, ha sido reconocida tácitamente en los hechos por el propio
Antonio Scialoja, quien como autor del anteproyecto que diera lugar a la
sanción del Código Italiano de la Navegación de 1942, que
pretendía abarcar la navegación marítima y aérea en
un sólo cuerpo sistemático, basado en la doctrina de la unidad, no
tuvo otra alternativa que dar un tratamiento separado a la normativa relativa al
derecho de la navegación por agua separándola de la que regula la
navegación aérea. Sin pretender
agotar el extenso debate que esta cuestión ha provocado en la doctrina
nacional e internacional durantes décadas y que será materia de
referencias especiales en otros capítulos, me detengo en hacer notar al
lector que toda ciencia jurídica deduce principios abstractos que
pretenden fundar la regulación de actividades concretas. Todo derecho
autónomo, no se agota en principios abstractos, sino que se proyecta en
normativas concretas que deben atender los aspectos específicos de cada
actividad. Postura analógica.
Similitudes y diferencias entre el Derecho Marítimo, el Derecho
Aeronáutico y el Derecho
Espacial. Como
anticipamos esta pequeña obra parte del supuesto de la existencia de una
gran analogía entre el Derecho Marítimo, Aeronáutico y
Espacial, sin reconocer unidad o precisamente identidad entre las mismas, lo que
implica necesariamente destacar que existen similitudes, pero también
diferencias. 1. En
cuanto al ámbito: Tanto en el mar libre
(alta mar), como en el espacio ultraterrestre, se caracterizan por el predominio
de la libertad de los desplazamientos y de las actividades conexas. Sin Embargo,
mientras que el estado actual del Derecho Internacional Público del Mar
admite el ejercicio de maniobras de índole militar en áreas
libres, el Derecho Espacial impone que dicho desplazamiento o actividad debe
realizarse exclusivamente con fines pacíficos y en provecho y en
interés de todos los países. En
el Derecho Aeronáutico, la plena libertad de desplazamiento, corresponde
sólo al espacio aéreo que cubre las zonas de libre
navegación o territorios no sometidos a soberanía alguna
(Antártida, p. ej.) y no al espacio aéreo que cubre los Estados,
en donde impera la plena soberanía de los mismos, con la salvedad del
precario reconocimiento al derecho de sobrevuelo pacífico (fuertemente
controlado por el Estado subyacente) y para efectuar escalas de índole
técnica. 2.
En cuanto a los vehículos: En los tres
derechos encontramos semejanza en cuanto a la llamada, nacionalidad o
abanderamiento, que es el instituto que permite la aplicación de la ley
del Estado en cuyo registro se inscribe el vehículo para aquellos hechos,
actos o delitos acaecidos o sucedidos en zonas o áreas en donde no impera
la soberanía de ningún Estado.
La llamada nacionalidad, que en realidad es
atribución de jurisdicción de un Estado de registro sobre dicho
vehículo, también tiene la función de establecer en
qué Estado particular recae el control administrativo del vehículo
en sus aspectos de seguridad (construcción, mantenimiento, requisitos de
idoneidad de su tripulación,
etc.) También es dable advertir, en
cuanto al buque y la aeronave se refieren, que representan una excepción
al tratamiento que el derecho común atribuye a los bienes muebles, ya que
con respecto a aquellos, se aplican varias instituciones que son
características de los bienes inmuebles e que normalmente son impropias
de los bienes muebles (Hipoteca, pacto de retroventa, pacto de reserva de
dominio, etc.) Pero merecen destacarse
diferencias en los riesgos específicos que provocan los distintos medios
de propulsión. En los buques, los mayores riesgos se presentan en plena
navegación, mientras que en aeronaves los riesgos se acentúan en
el despegue y aterrizaje. Los vehículos espaciales participan de un nivel
similar de peligros en el egreso, ingreso y desplazamiento por el espacio
superior, al menos en el estado actual de la
técnica. Los vehículos
espaciales, conforme el régimen internacional, presentan la
particularidad de que el desprendimiento en distintas etapas, no permite
presumir el abandono de la propiedad de tales objetos por parte de sus
titulares, siendo que la institución de presunción de abandono a
favor del Estado es común en el Derecho Marítimo y el Derecho
Aeronáutico. 3.
En cuanto al factor Humano: El personal que
tripula los tres vehículos (buque, aeronave, vehículo espacial),
está caracterizado por la "especialización" o idoneidad que se
materializa en una habilitación formal otorgada por la autoridad
competente. En todos los casos se encuentran
en una situación de subordinación que excede el marco del derecho
laboral común, a tal punto que algunos autores, como Ferrer, califican
dicha relación como "cuasi-militar". No obstante se puede advertir como
diferencia, que el régimen a bordo del personal marítimo se
encuentra reglamentado desde antiguo, debido en parte a las largas
travesías marítimas que imponen una normatividad más
rigurosa y extensa. El personal aeronavegante, por el contrario, se encuentra,
en principio, sometido a las disposiciones del derecho laboral común.
Dentro de este
factor humano, tanto la figura del capitán del buque como del comandante
de la aeronave y del vehículo espacial, se encuentran dotados de
funciones de carácter público y privado, aunque las facultades del
primero, en razón de la mayor extensión de la travesía, se
encuentran minuciosamente reglamentadas por la
legislación. 4.
En materia contractual: El derecho
marítimo y el aeronáutico tienen en común ciertas
modalidades contractuales como los denominados contratos de
"Utilización” que producen efectos muy singulares.
También predomina en ambos campos la
generalización de formularios tipo como forma instrumental de los
contratos de utilización y de transporte, impuestos por los usos y
costumbres y consolidados a través de la intervención de diversas
corporaciones u organismos internacionales de Derecho Privado. Esto ha motivado
medulosos debates e interpretaciones jurisprudenciales acerca de la validez o
nulidad de ciertas cláusulas predispuestas (atributivas de
jurisdicción, limitativas de responsabilidad,
etc.). En otro orden de ideas, el factor
netamente diferenciador del contrato de transporte aéreo respecto del
marítimo, esta constituido por el factor “celeridad” que
domina a la actividad aérea y que logra imprimir mayor énfasis a
la exigencia de la ejecución del traslado en tiempo oportuno, en
comparación con la mayor flexibilidad que presenta el Derecho
Marítimo en esta cuestión. Por
otra parte, el transporte aeronáutico en razón de su elevado costo
de explotación y baja rentabilidad, se ha diferenciado paulatinamente del
marítimo, por la tendencia a la concentración empresaria y la
formulación de acuerdos interempresariales tendientes al aprovechamiento
conjunto de flotas, equipos e infraestructura comercial que contribuyen al
racionalización de costos en beneficio de precios más
económicos para el usuario.
5.
En cuanto a la responsabilidad: Uno de los
aspectos considerados típicos del derecho marítimo y
aeronáutico es la cuestionada institución de la limitación
de la responsabilidad, que constituye una clara excepción al principio
civilista de la restitución integral en materia de daños.
El Derecho Espacial, por el contrario,
prevé un régimen internacional de responsabilidad absoluta e
ilimitada, con la característica muy especial de haber sido la primera
rama de la ciencia jurídica que coloca el deber de reparación
directamente en la cabeza del Estado de lanzamiento del Objeto,
independientemente de la condición jurídica particular del ente o
persona que materialmente lo
ejecuta. En otro
orden de ideas, mientras que en el Derecho Marítimo predomina la
responsabilidad subjetiva, con algunas pocas excepciones, en el Derecho
Aeronáutico se aplica un sistema de responsabilidad subjetiva en el campo
del transporte aéreo de personas y cosas, y un sistema de responsabilidad
objetiva con respecto a los daños causados a terceros en la
superficie. En el
Derecho Espacial, predomina la responsabilidad objetiva de los Estados, salvo
una limitada
excepción. 6.
Instituciones de Socorro: Aquel deber natural de
humanidad de auxiliar a buques en peligro y a los náufragos,
originó las instituciones marítimas de la asistencia y salvamento,
las cuales, si bien de carácter voluntario, una vez concretadas, generan
derechos y obligaciones entre asistentes y asistidos, tales como el derecho a la
percepción de un “salario”, término que designa
a una remuneración que no tiene relación con la que nace de las
relaciones de índole
laboral. En el
Derecho Aeronáutico, no solamente encontramos que se agrega una
institución más (la búsqueda), sino que la misma se
transforma en obligatoria una vez producido el requerimiento de la autoridad
competente. La asistencia y salvamento aeronáuticos, a diferencia de lo
que sucede en Derecho Marítimo, siempre tiene carácter obligatorio
para los comandantes, en la medida de sus
posibilidades. El socorro también
está instrumentado en el Derecho Espacial (convenio de Devolución
de Astronautas y restitución de objetos lanzados al Espacio de 1968),
colocando en la cabeza de los Estados, la responsabilidad de la integridad
física e inmediata devolución de los cosmonautas rescatados dentro
del ámbito de sus respectivas
jurisdicciones. 7.
Avería Común: También
relacionado con la seguridad de la vida humana, el Derecho Marítimo y el
Derecho Aeronáutico, cuentan con el instituto de la Avería
Común, que es aquel daño o gasto intencional cometido u ordenado
por quien tiene la autoridad máxima de la expedición, con la
finalidad de conjurar un peligro inminente, o bien atenuar las consecuencias de
un siniestro o evento dañoso ya producido. La solidaridad que media en el
riesgo de la expedición marítima o aérea justifica una
equitativa distribución de los costos de reparación del
daño en la cabeza de todos los beneficiados por el acto de avería,
en proporción a sus respectivos intereses. Su origen se remonta a la
vieja costumbre de la "echazón”, receptada por la "Lex Rodia de
Jactu" cuatro siglos antes de Cristo. El
Derecho Espacial no ha generado, en cambio, una institución similar
consolidada jurídicamente. La tendencia expresada en la práctica
de la actividad espacial en casi medio siglo, ha generado la costumbre de que
los elevados costos de los daños efectuados intencionalmente tanto por
comandantes, como por autoridades terrestres de telecontrol de los artefactos,
para atenuar las consecuencias de un siniestro o conjurar peligros inminentes a
la vida y seguridad de tripulantes y terceros, sean soportadas exclusivamente
por los respectivos operadores.
1.3 Necesaria Intervención del Estado en
estas materias. En las tres ramas
jurídicas se destaca el papel del Estado que, como gerente del bien
común, reglamenta y controla la actividad, tanto en sus aspectos
materiales, como humanos, con miras a lograr el máximo de seguridad
posible, a través de la reducción a un mínimo tolerable
(que depende de la tecnología del momento) del riesgo específico
del tipo de navegación de que se trata. Esta función Estatal, es
insoslayable, ya que no se concibe la existencia de estas ramas
jurídicas, sin esta impronta publicista (Predominio del Derecho
Público sobre el privado). Mucho
más opinable es la intervención del Estado como
“promotor” de la industria naviera o aeronáutica, ya
que dicha gestión estatal encaminada a fomentar dichas actividades en
manos de empresas nacionales (Política naviera o Política
Aérea), depende de la orientación de la política
macroeconómica del Estado en su conjunto, sobre todo en estos
últimos tiempos. No obstante es necesario destacar, que la experiencia de
los países desarrollados, especialmente Estados Unidos de América,
indica que no obstante imperar en ellos una política de libertad de
mercados en su orden interno, en materia marítima y aérea, no se
ha considerado conveniente dejar de lado en forma absoluta ciertas herramientas
de orden legal y jurisdiccional de tono proteccionista, tendientes a mantener el
control del mercado en manos de nacionales, desalentando la actividad de
empresas extranjeras. Dentro de una
alternativa proteccionista de las actividades navales y aeronáuticas,
existe la posibilidad de que el Estado asuma directamente la gestión
empresaria, como modo de asegurar el control efectivo y el vínculo
genuino entre el país y las respectivas flotas mercantes marítimas
y aéreas. Esta postura fue la tradicional en la República
Argentina, (ELMA, Aerolíneas Argentinas), hasta que el Gobierno Nacional
actual cambió radicalmente esta óptica, a partir de diversos
instrumentos legales (Ley de Reforma del Estado, Decretos de
Desregulación, Eliminación de regímenes de reservas de
cargas, privatización de Aerolíneas Argentinas, etc.). Durante el
presente curso analizaremos con más detenimiento la conveniencia o
inconveniencia de tales políticas
alternativas.1.4 Derecho de las
Telecomunicaciones y Derecho de las
Navegaciones. Como innovación
respecto de los programas de la misma asignatura, pero de otras universidades,
no hemos querido dejar de incluir, al menos de manera muy somera, el estudio del
Derecho de las Telecomunicaciones, por la inmediata y evidente conexidad que
existe entre éstas con las actividades, marítimas, aérea y
espacial, como medio de soporte y auxilio, por una parte y como co-integrante,
del gran conjunto de especialidades que se denominan genéricamente
“Derecho de la Comunicación” y que devienen del
derecho natural y fundamental del Hombre a comunicarse, proclamado desde hace ya
cinco siglos por Francisco de Vitoria.1.5
Importancia de las actividades marítima y aérea en el comercio
exterior Actividad Marítima: La
posición geográfica “periférica” de la
República Argentina, respecto de los grandes centros económicos
del Mundo, y la característica de poseer un gran litoral marítimo
que tradicionalmente la ha conectado con Europa, Asia y Norteamérica,
hace depender en la actualidad a su comercio exterior casi en un 95% de los
transportes marítimos.Es decir que el
país, básicamente importa y exporta por vía
marítima, por lo que todo lo concerniente a esta actividad, constituye
un factor importante en la composición de los precios finales de los
productos (caso de los fletes) que se importan para insumo de industrias o para
el consumo final. Al mismo tiempo, la industria de la marina mercante, a la vez
constituye en sí misma una industria en que genera anualmente miles de
millones de dólares de ganancia; que lamentablemente egresan de la
República Argentina para beneficiar empresas navieras radicadas en otros
países, impactando negativamente en la balanza comercial del país,
toda vez que nuestra Nación por razones de política
económica, ha abandonado como prioridad la posesión de una flota
mercante de bandera nacional.Por otra parte,
desde el punto de vista de la Defensa Nacional, lamentablemente se olvida que
la posesión de una flota mercante propia, debe integrar conjuntamente con
las carreteras, los ferrocarriles y las aerolíneas, la infraestructura
de transportes básicos con que un país que pretende ser
desarrollado, pueda soportar sin mayores dificultades las frecuentes
oscilaciones en la oferta de transporte de bandera extranjera, que pueden
obedecer a múltiples causas; fundamentalmente de naturaleza
política y económica, sin contar con las serias limitaciones que
nuestro país presenta al integrar una región
geográficamente
periférica.Cualquier país,
mucho más el nuestro, está sometido a dichas fluctuaciones de la
oferta por acondicionamientos originados en conflictos bélicos, en las
recesiones económicas de alcance global o a simples cambios de prioridad
en la estrategia de mercado de los
Estados.[2]Todos
los países desarrollados, muchos de ellos como Estados Unidos de
América, pese a su conocida posición de “campeones”
del mercado libre, han advertido con la suficiente seriedad esta
cuestión, imprimiendo a su acción legislativa una marcada
tendencia proteccionista encaminada a beneficiar con medidas legales y
reglamentarias a la industria naval nacional, asumiendo plenamente su costo,
incluso a través de subsidios directos o indirectos, el establecimiento
de “cupos” denominados “reservas de carga” y
estableciendo mecanismos que tiendan a asegurar el vínculo genuino y el
control efectivo entre el Estado y los buques que ostentan la bandera
nacional.De ahí que observar la
cuestión de la marina mercante desde un punto de vista exclusivamente
economista o eficientista, procurando la sola rebaja de los costos en beneficio
del consumidor (incidencia de fletes, intermediación y servicios conexos
en el precio final de la mercadería destinada al usuario), puede
conllevar, a la postre, severos desajustes en la macroeconomía del
país; fenómeno éste que lamentablemente puede observarse en
otros sectores de la economía como el industrial: fuga o lisa y llana
destrucción de la empresa nativa, fuga de divisas a otros Estados,
mayor desocupación y grandes desequilibrios
socioeconómicos.Lo dicho no significa
asumir una posición “estatista” de la economía, ni
mucho menos legitimar la mala administración o lisa y llana
corrupción que ha predominado en empresas explotadas directamente en
manos de funcionarios del Estado Argentino, sino generar soluciones que sin
caer en extremismos, propendan a situaciones de verdadero equilibrio, tomando
en consideración la totalidad de los factores que entran en juego.
Proponer una mayor defensa de la empresa nacional (naviera, aérea o de
cualquier índole) no equivale a sostener la Empresa del Estado Argentino,
sino (cosa muy distinta) una empresa liderada por argentinos, que emplea mano
de obra nacional y cuyo producto beneficie económica y socialmente al
conjunto de la comunidad nacional.En otro
orden de ideas, interesa particularmente destacar que nuestra situación
mediterránea, lejos de eximirnos de responsabilidad en el tratamiento de
estos temas, nos compromete cada día más como hombres de Derecho,
ya que las nuevas tecnologías que han permitido una mayor
unitarización y aceleración los transportes (caso de los
contenedores), y el fenómeno de la apertura y globalización, han
contribuido de igual manera a acercar los problemas y conflictos de orden
jurídico que antiguamente, casi inevitablemente, (por evidentes razones
de distancia) quedaban reservado a un tratamiento local de los grandes puertos
de la república Argentina.Actividad
Aeronáutica: El transporte aéreo comercial, no puede, en
principio, competir con el transporte marítimo en cuanto a la
relación costo-capacidad de porte. Este último permite trasladar
grandes volúmenes de carga a un costo muy
reducido[3], siendo
prácticamente el único medio apto para el transporte granelero a
gran escala (p.ej. petróleo, carbón, cereales, etc.).
Pero el transporte aéreo tiene la gran
ventaja del factor celeridad que disminuye considerablemente la
exposición de la mercadería a diversos riesgos que pueden
presentarse durante los traslados marítimos, que son normalmente de
duración mucho más prolongada. Dicha disminución de
riesgos, se traduce en un menor costo de seguro que tiende a compensar el mayor
costo de la hora-avión con relación al transporte por agua,
aptitud que lo hace sumamente conveniente para el traslado de artículos
de alto valor unitario y escaso volumen y peso. (p.ej. electrónica) Este
factor celeridad, por otra parte, lo convierte en el medio más apto para
la traslación de mercaderías altamente perecederas de escaso
volumen y peso (p.ej. flores, pequeños animales de cría,
etc.).Otra ventaja que puede señalarse
del transporte aéreo respecto del transporte marítimo, es su mayor
flexibilidad en cuanto a infraestructura, lo que favorece enormemente su
accesibilidad a cualquier de zonas geográfica. Los buques necesitan
necesariamente de la sustentación acuática, sea el mar, sea un
río navegable o un lago y, por supuesto, toda una infraestructura
portuaria muy compleja. El espacio aéreo, por el contrario conecta a
todos los países sin mayores obstáculos, salvo las limitaciones
de autonomía de vuelo de cada
aeronave.Por ello, si bien la envergadura de
la demanda de servicios de transporte marítimo es incomparablemente mayor
que la del transporte aéreo, constituye éste un medio alternativo
de traslado, que para algunos sectores de la producción puede resultar el
más apto, por lo cual no debe ser descuidado por el Estado como elemento
de su infraestructura
macroeconómica."....Inicialmente se le
asignó un rol subsidiario al transporte de pasajeros, pero la
modificación y desarrollo de la técnica traslaticia del
embarque/desembarque y manipuleo de la carga, le otorgó una relevancia
progresiva en la comercialización del conjunto de servicios
aéreos..."
[4].Por
último, aún desde una posición localista
mediterránea, aspirar a una sólida formación en ciencias
sociales no permite dejar de lado la importancia que tienen todas estas
cuestiones para el futuro desarrollo del país, no solamente desde
nuestra eventual función de asesoramiento o representación de
intereses privados de exportadores o importadores, sino desde la perspectiva de
futuros administradores y dirigentes dirigentes de Estado.
UNIDAD 2: CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO DE
LAS TELECOMUNICACIONES2.1
Concepto2.1.1 Introducción
necesaria.Al leer el vocablo
“telecomunicación”, miramos, observamos, un
puñado de símbolos, que nuestra mente, en rápido recorrido,
vinculará con un algo, con un segmento de la realidad. De igual modo
actuamos si dicha palabra nos llega a través del oído, de boca de
nuestro profesor, o -por qué no- de un interlocutor ocasional. Esto nos
lleva a afirmar que al operar como detonante, en algún rincón de
nuestra mente, de una representación de un determinado hecho o
fenómeno real, ese sonido -o su representación gráfica-
tiene un significado
[5].En
este orden de ideas, podemos concluir -no sin tomar un atajo- en que toda la
palabra de uso común, aceptada Convencionalmente por una determinada
comunidad, es una parcelación artificial de la realidad
[6]. Los hombres convienen, acuerdan,
aceptan, delimitar cierto sector de lo que los rodea con un nombre, expresado
por un sonido -en forma oral- o por medio de símbolos -en forma escrita-.
El conjunto de éstos, estructurados como sistema
[7] que servirá para la
comunicación, relación, trato o vínculo entre estos
hombres, será el lenguaje
[8].En
una primera aproximación, distinguiremos al lenguaje natural -el que
utilizamos en forma cotidiana o vulgar-, del lenguaje artificial -de empleo
mucho más restringido, reservado al discurso estrictamente
científico-. Este último se divide en: a) Técnico: cuando
las mismas palabras que utilizamos vulgarmente adoptan a determinados efectos
una precisa definición: vgr. “repetir”, cotidianamente, no es
lo mismo que “repetir” en los términos de nuestro
Código Civil-; b) Formal: lenguaje abstracto, expresado por medio de
fórmulas -vgr. tal como ocurre en el álgebra y la lógica
formal- [9].
Se preguntará el lector, hacia
dónde apuntamos con esta digresión. Simplemente, a ubicar dentro
del universo del lenguaje, al vocablo
“telecomunicación”. Aún a riesgo de
dispersarnos o a aburrir, entendemos imprescindible delimitar la porción
de realidad que pretendemos estudiar, y de esta manera cimentar con alguna
precisión al modesto armazón científico-jurídico que
pretendemos construir en esta Introducción. Así, ya estamos
recordando lo que es comunicarnos, y cuán importante es hacerlo con
exactitud, con el necesario rigor, con propiedad. El destino quiso, asimismo,
que este trabajo verse sobre lo que representa, desde el punto de vista de la
ciencia del derecho, telecomunicarnos. Razón de más para
intentar precisión a lo largo de estas
páginas.En principio, procuraremos
advertir si nuestro vocablo posee acepciones vulgares y/o científicas, y
así adentrarnos en su significado.
- Telecomunicación: Acepción
Vulgar.
Es dable decir,
morfológicamente hablando, que la expresión
“telecomunicación” es una voz compuesta, formada por
la unión de dos raíces: “tele”, y
“comunicación”. “Tele”,
conforme al diccionario [10], es un
“... prefijo que significa lejos”;
“comunicación”, es la “... acción o
efecto de comunicarse. Trato, correspondencia entre dos o más personas
(...) correos, telégrafos, teléfonos, etc.”
[11]. Mientras que
“comunicar” es la acción de “... descubrir,
manifestar o hacer saber a uno alguna cosa. Conversar, tratar con alguno de
palabra o por escrito (...)”.
Finalizando, y siempre con arreglo al
diccionario, “telecomunicación” es el “tipo
de comunicación telegráfica, telefónica o
radiotelegráfica entre una estación transmisora y otra receptora
situada a gran distancia; puede ser por radiodifusión o por
televisión”. Se ha dicho que
el desarrollo de la civilización se ha debido particularmente a la
capacidad del hombre para comunicarse, para hacer saber al otro y para recibir
de éste determinada información, utilizando en ese aprendizaje y
en ese intercambio sus sentidos de la vista y el oído. Así,
“... la gente ha buscado constantemente medios para transmitir
información hacia distancias muy lejanas. Cualquiera está
familiarizado con dichos métodos, como las señales de humo que
hacían los indios, los faros alumbrados con hogueras o los
semáforos que señalan con banderas
[12]”.
La
comunicación es inherente y central en el ser humano
[13], puesto que como tantas veces
se ha dicho “... todo acto humano es un acto comunicativo. El hombre
busca agruparse, forma colectivos que tienden a la satisfacción de
necesidades básicas, secundarias y de convivencia, para alcanzar
objetivos comunes que a su vez interpretan requerimientos individuales que
llevan a la propia realización”
[14].
El prefijo “tele”, repetimos, se deriva del griego y
significa lejos, a distancia; y cualquier vocablo que a él se vincule se
relacionará con la idea: junto al término de etimología
griega “fono” -sonido- indica la actividad de hablar a
distancia; la palabra “televisión” indica la
acción de ver a distancia; el término
“telégrafo” denota escribir a distancia,
etc. Esta asociación de elementos, tan
gráficamente descripta por los vocablos cuya definición
pretendemos desentrañar, implica una complicación adicional para
el hombre del derecho, quien necesariamente debe conocer la realidad que subyace
al régimen jurídico que regula la actividad de que se trate.
Los abogados, a lo largo de nuestra actividad
tribunalicia, docente, de investigación, etc., nos acostumbramos a
comprender fenómenos diversos, lo que como bien se ha señalado,
adquiere una complejidad significativa en materia de telecomunicaciones, por la
altísima especificidad de ciertos conceptos que los ingenieros y
demás expertos en telecomunicaciones manejan con total fluidez (vgr. onda
radioeléctrica, espectro, transmisión, canal, redes, enlaces, etc.
-por nombrar a los más simples-), los cuales generalmente son utilizados
en las reglamentaciones normativas, para complicar aún mas el panorama
[15]. Es
por eso necesario continuar avanzando, aproximándonos en cuanto nos sea
posible, y sin desviar el objetivo del texto, hacia nociones propias del
lenguaje técnico.
- Telecomunicación: definición
técnica.
Establecida ya
una noción corriente del término, se hace preciso avanzar hacia
definiciones científicas. Y surgen inevitables, dos
cuestiones:
- ¿Puede definirse a la telecomunicación como
hecho técnico?
- Si eso es posible ¿Será viable partir de
allí para llegar a la definición
jurídica? Y dentro de nuestra
ciencia del Derecho, ¿De qué fuentes debemos abrevar para alcanzar
tal objetivo?Respondiendo al primero de los
interrogantes, P.H. Smale, en su libro “Introducción a los
sistemas de telecomunicaciones”, define a la telecomunicación
como al “... proceso de transmitir energía de información
a grandes distancias con ayuda de medios electrónicos. La energía
de información -explica Smale- es enviada a su destino ya sea por
medio de alambres conductores apropiados para ese fin, llamados líneas de
transmisión, o en forma inalámbrica a través de la
atmósfera por un enlace de radio”. “En
telecomunicaciones -continúa el referido autor- una cierta forma
de información o energía “inteligente” es convertida
en energía eléctrica para poder de este modo mandarla a un punto
distante. Ya en su destino, la energía eléctrica se convierte de
nuevo a su forma original. (...) Algunas formas familiares de energía que
contienen información son los sonidos que produce la voz humana, la
música, las fotografías fijas o en movimiento, entre
otras[16]”.Según
se produzca por línea o por el aire, la telecomunicación
requerirá determinados elementos básicos:
“Fuente” (origen de la información humano o
máquina), “Señal electrónica” (que se
transmite), “Línea de enlace” y
“Destinatario” (receptor de la
información).La energía que se
emite desde la fuente, requerirá de un “transductor”
-dispositivo o aparato que convierte una forma de energía a otra- para
empezar su viaje. También pueden requerirse elementos adicionales, como
un amplificador -o varios- en determinados puntos del sistema para elevar la
fuerza de la señal. En ambos sistemas, el “ruido
electrónico” podrá provocar interferencias o
distorsiones en la señal, lo que puede ser corregido o disminuido. Por
último, los gráficos muestran sistemas simples, de un solo sentido
o unidireccionales, tales como la radio doméstica y la televisión.
Sin embargo, existen otro tipo de sistemas, muy utilizados, como los
teléfonos, que tienen capacidad de información en ambos sentidos.
De todas formas, los gráficos pueden ilustrar también este tipo de
sistemas, si se los interpreta duplicando su sentido en la dirección
opuesta. Allí tendremos un sistema bidireccional o
circuito.Con respecto a los tipos de
señales que producen los transductores -que, recordemos, convierten la
energía para poder ser transmitida-, decimos que las hay de dos tipos:
las analógicas, que son las que siguen directamente la variación
de la energía original -como micrófonos-, y las codificadas, que
son aquellas que se producen en forma de códigos predeterminados, que
pueden ser interpretados por seres humanos o por las máquinas en ambas
terminales del sistema, por ejemplo, las producidas por teleimpresoras, que
imprimirán la letra o figura de la tecla que se oprima, y en general,
todo tipo de transmisión digital.
Esta breve introducción, que caracteriza al
hecho técnico, nos permite abordar con mayores elementos la
definición jurídica de telecomunicación. Todos los hechos
descriptos, algunos devenidos de la técnica, otros originados en la
propia naturaleza, son importantes para el derecho, y de una u otra forma,
moldean los conceptos que nuestra ciencia ha
elaborado. Comunicar, de acuerdo a lo
expuesto, es transmitir algo, entre un extremo emisor -compuesto por sujetos
únicos o múltiples- y otro receptor. Será necesario, como
apunta la doctrina [17], identificar
qué vamos a transmitir -contenidos: voz, imagen, sonido signos,
señales, escritura, y en general cualquier información susceptible
de ser transmitida a distancia, como así también
cómo lo vamos a transmitir -medios: soportes a través de
los cuáles se transmite, que pueden ser materiales o físicos
(papel, carteles en la vía pública, redes, etc.), o inmateriales
(ondas radioeléctricas, redes inhalámbricas, sistemas satelitales,
etc.).En honor a la brevedad, y a los efectos
de adentrarnos directamente en el tema evitando -por ahora- discusiones
doctrinarias, iremos directamente a la definición que brinda nuestro
derecho positivo: “toda transmisión, emisión o
recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o
informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios
ópticos u otros sistemas electromagnéticos” (Ley
Nacional de Telecomunicaciones N º 19.978 -L.N.T.- , art. 2º, y
Decreto 62/90, Anexo I, punto 19.1, texto agregado por Decreto 677/90, art.
1º). Se advierte que el legislador ha
procurado englobar, en una sola definición, al fenómeno a
regularse jurídicamente [18].
El art. 2º de la L.N.T. distingue además entre
“sistemas” -la radiocomunicación, la
radiodifusión, la telegrafía, la telefonía-, y
“servicios” -radiodifusión, el télex, el
servicio espacial, etc.-. Completando el punto 19.1 del Decreto 62/90 define
también al “servicio de telecomunicaciones” -en
general-, como al “... transporte de señales, imágenes
visuales, voz, música y otros sonidos por medio de hilos, sistemas
radioeléctricos, sistemas ópticos y/u otros medios que utilicen
energía eléctrica, magnética, electromagnética o
electromecánica”[19].
La L.N.T. habla, en primer lugar, de
“toda transmisión, emisión o recepción”.
La transmisión, es “la acción y efecto de transmitir;
(...) Envío de energía electromagnética con una
distribución organizada, es decir, bajo la forma de señales
interpretables y dotadas de un contenido de información; proceso
técnico y estado de funcionamiento de los aparatos que realizan dicha
transferencia de energía
(...)[20]”.Para
que se produzca la transmisión, deberá existir, como ya sabemos,
un envío de energía que tomará una forma o
“señal” -“magnitud de naturaleza
física empleada en telecomunicaciones”-
[21] que podrá ser
analógica o codificada -o incluir a los dos sistemas-; deberán
existir en el proceso, en consecuencia -y a grandes rasgos- dos partes, una de
las cuales será el emisor, es decir, quien produce o lanza la
señal, noticia, información, datos, etc.; la otra será el
receptor, destinatario de la comunicación -que puede único o
plural-, que podrán valerse de distintos elementos o aparatos para
cumplir con su cometido, con arreglo a la graficación y explicaciones ya
desarrolladas. Dentro del concepto de
telecomunicación, en síntesis, se comprende todo:
telefonía, telex, telefax, video, videotex, radio, televisión,
Internet, correo electrónico, servicios radioeléctricos de
radioastronomía, investigación espacial, etc., como así
también “ ... la propia infraestructura de estas actividades,
esto es, las redes que sirven para transmitir señales, enlazar puntos de
conexión, etc.”
[22].Insistimos
esto: la telecomunicación -los servicios de telecomunicación-
puede manifestarse a través de distintos sistemas- con sus respectivas
modalidades o señales-; y así en la radiocomunicación se
dará a través de ondas que cruzarán el espectro
radioeléctrico -el éter-; en la telegrafía y,
también en la telefonía, se dará en principio a
través del hilo o cable; en la radiodifusión, estaremos
-igualmente prima facie- frente a una forma específica de
radiocomunicación cuyas emisiones se producirán a través
del aire, por señales de radio o televisión, etc.
[23].Decimos
en principio, porque, como veremos, asistimos actualmente a una gigantesca
revolución en este ámbito, que a través de la
utilización de formas combinadas en el proceso de emisión
-recepción, que incluyen la irrupción de la
microelectrónica, la aparición de nuevos equipos de
transmisión, la comunicación mediante satélites o
transportada a través de fibra óptica, etc., ha generado la
aparición de nuevos servicios y sistemas, que han cambiado el rumbo del
mundo. De esto, nos ocuparemos
infra.
- Derecho de las Telecomunicaciones y “Derecho de
las Navegaciones”.
A lo
largo de su rica y trascendente historia, el Derecho de la Navegación ha
experimentado una continua evolución.Es
que el inquieto espíritu humano, ha determinado que la
comunicación [24], en
definitiva -a nuestro entender y tal como lo enseña Manuel Augusto Ferrer
(h)- objetivo del hecho navegatorio, se lleve a cabo a través de espacios
o ámbitos y vehículos que, sin excluirse, constituyen modalidades
claramente diferenciadas
[25]. Siguiendo
al Prof. Stanley Harms, citado por Aldo Armando Cocca
[26], las comunicaciones
evolucionaron de la siguiente manera: a) Conversación, iniciada
hace aproximadamente 500 mil años en pequeños asentamientos
humanos, la cual da nacimiento al derecho de opinión; b)
Alfabetización, alrededor de 5.000 años en ciudades,
sumándose el derecho de expresión; c) Comunicación de
alcance general, hacia la segunda mitad del siglo XIX, habiendo el hombre
recorrido al mundo y estableciéndose en todos los continentes centros
urbanos productores y receptores de comunicación, naciendo el derecho a
la información; d) Nuevo mundo de la comunicación,
promediando el siglo XX, caracterizado por la globalización; e) Orden
Cósmico, ubicado por el citado profesor de la Universidad de Hawaii
entre la segunda y la tercera década del siglo XXI, lo que a nuestro
criterio se ha anticipado con el Proyecto de Estación Espacial
internacional iniciado en 1998 y que culminará en el 2006
[27], en la que nuevamente el
derecho a establecerse, aquel que estuvo intrínsecamente vinculado al
“ius communicationis” de Vitoria, cobrará
protagonismo. En
este mismo sentido, y para ilustrar con mayor precisión el rol que a
nuestro criterio juega la comunicación en la evolución de la
sociedad global, vale la expresión del investigador Néstor
García Canclini [28] quien
anticipa que el hombre del siglo XXI construye una forma de organización
caracterizada por:- Diferentes patrones de
asentamiento y convivencia urbanos;-
Reelaboración de lo propio a partir el predominio de los bienes y
mensajes de la economía y la cultura
globalizada;- La redefinición del sentido
de pertenencia e identidad con base en la participación en comunidades
transnacionales o desterritorializadas de consumidores;
- El tránsito del ciudadano como representante de
la opinión pública al ciudadano como consumidor, interesado en
disfrutar de una cierta calidad de vida;- Las
redes creadas a partir de la comunicación, la informática y las
telecomunicaciones son propias de un mundo con pensamiento de
síntesis. Es
evidente que todo este desarrollo jamás podría haberse realizado
sin que la voluntad del ser humano por comunicarse lo hiciera apoyarse en la
técnica para comenzar a diseñar instrumentos y objetos que
facilitaran el cumplimiento del cometido. El derecho, invariablemente el
último invitado en llegar a la cita, se fue encargando de normar o
regular estas nuevas realidades.Así al
derecho regulatorio de la navegación por mar, erróneamente puesto
en cautiverio por el legislador napoleónico dentro del Código de
Comercio [29], hasta que
adquirió -por el solo peso del sentido común- autonomía en
el siglo veinte, sucedió el hecho técnico de la navegación
aérea, y su posterior regulación internacional e interna -para
algunos estados equivocadamente subsumida aún en el derecho
marítimo, en lo que constituye un debate propio de otras páginas
de este texto-. La evolución se profundiza cuando objetos y
vehículos tripulados por el hombre marcaron el rumbo de la
navegación por el Universo, haciendo la salvedad de que en este caso,
como excepción a la regla, la sociedad internacional institucionalmente
organizada acordó instrumentos que se anticiparon en buena parte a los
hechos concretos devenidos de la actividad humana en el espacio superior.
Cada una de estas modalidades ha originado una
novedad legislativa, doctrinaria y científica, que a los efectos de su
mejor estudio, dada la analogía que existe en muchos de sus aspectos, se
continúa enseñando como una unidad o compendio didáctico:
como “Derecho de la Navegación”, o más
precisamente, “Derecho de las Navegaciones”, para distinguir
claramente la existencia de ramas autónomas dentro de esta suerte de
ordenamiento general.
En este orden de ideas, la aproximación y
regulación jurídica al hecho técnico de las
telecomunicaciones obliga a efectuar ciertos rodeos, advirtiendo -tal como
ocurre con los derechos Marítimo, Aeronáutico o Espacial, su
carácter multidisciplinar, que no se queda en lo teórico o
“en mera propuesta metodológica”
[30]: de hecho, el abogado que
escoja esta especialidad, deberá dominar instrumentos y categorías
constitucionales vinculadas a la protección de libertades y derechos
fundamentales -expresión, información, comunicación,
defensa del consumidor, etc.-. A su vez, las regulaciones y autorizaciones
estatales características de la prestación de los distintos
servicios introducen instituciones típicas del Derecho Administrativo.
Por cuerda separada, los actuales procesos de privatización,
liberalización y desmonopolización, conducen a regulaciones y
problemas típicos del Derecho Comercial y del Derecho
Antimonopólico y de Defensa de la Competencia. Finalmente, el
carácter transfronterizo de los procesos de telecomunicación,
ubican al hecho técnico como un problema básicamente
internacional, que en regiones continentales integradas, adquirirá
vocación comunitaria.Por todo ello,
¿Cabe concebir al Derecho de las Telecomunicaciones como una disciplina
autónoma? ¿O debe considerárselo como un ítem
específico de otra rama del derecho -Civil, Comercial, Administrativo,
Internacional Público y/o Privado, etc.?-. ¿Puede
entendérselo como una modalidad propia dentro del denominado
“Derecho de las Navegaciones”, que de esta manera
admitiría que la navegación espacial no es el último
peldaño en su evolución? La respuesta no es sencilla, y no hemos
encontrado doctrina que aborde decididamente el punto desde este
enfoque.Aceptamos la denominación
“Derecho de las Navegaciones”, como comprensiva de ramas
autónomas. Cada una de estas divisiones, aborda problemas
específicos, determinados por los espacios que transitan, aún
cuando tras regulaciones legislativas diferenciadas existan principios
básicos análogos y un concreto objetivo común: acortar
distancias, comunicarse. En este sentido el
“Derecho de las Telecomunicaciones”, entendiendo por tal al
conjunto de normas y principios jurídicos, que regulan el hecho
técnico de la telecomunicación -medios de de transmisión de
información y contenidos- en cualquiera de sus formas, y a todas las
relaciones humanas que en virtud del mismo se produzcan
[31]-, que cada día cobra
más vigor, a tenor de la gigantesca revolución que en las
últimas décadas se ha generado en el sector, la que ha impactado
decididamente en el Derecho -y que analizaremos en las páginas que
siguen-, no nos parece que se diferencie demasiado de los Derechos
Marítimo, Aeronáutico y Espacial, tal como lo ilustraremos en los
párrafos que siguen.En primer lugar, y
tal como lo hemos explicado párrafos arriba, a la conformación del
derecho de las telecomunicaciones confluyen regulaciones de derecho
público y privado, internacional, comunitario o regional, nacional y
local, de derecho contractual y legal, de regulación legislativa
(tratados, leyes, etc.) y de regulación administrativa (reglamentos)
[32], tal como ocurre en las ramas
clásicas del “Derecho de las Navegaciones”
[33].
En segundo término, se destaca su fuerte
carácter internacionalista, propio de las disciplinas que integran el
“Derecho de las Navegaciones”, materializado por la existencia de
una pluralidad de organismos intergubernamentales que generan el marco
institucional común para relaciones y producción de instrumentos
jurídicos multilaterales.Decimos
además que, tal como ocurre con los sectores naviero, aeronáutico,
espacial, se le reconoce a este rubro una doble proyección: como sector
independiente de la actividad económica y como medio fundamental para
realizar otras actividades económicas, a través de sus redes de
transporte de telecomunicaciones
[34], reconociendo en consecuencia
fundamentos constitucionales comunes, tal como lo veremos infra. Su
carácter de prestación que cubre necesidades públicas o de
interés común, nos motiva a caracterizarla, tal como ocurre con
los servicios marítimos, aeronáuticos o espaciales, como servicio
público, lo que será profundizado en capítulos
posteriores.Como es sabido y será
materia de estudio de esta obra, tal como ha ocurrido con los sectores
marítimo, aeronáutico e inclusive con el espacial, los servicios
de telecomunicaciones son prestados en la actualidad en su gran mayoría
por operadores privados, sin que esto implique que el Estado, antiguo prestador,
se desentienda del mismo. Los nuevos marcos regulatorios han reservado al sector
público importantes funciones de control sobre los prestadores, con lo
que se resaltan -en analogía con las ramas marítima,
aeronáutica y espacial- aristas reglamentaristas y dinamicistas de esta
rama del derecho, vinculadas a la permanente necesidad de actualizar normas en
función del avance tecnológico, como así también a
la protección de los usuarios y a la defensa de la competencia -como
veremos en el párrafo que sigue-. Por otra parte, y tal como ocurre con
las ramas del Derecho de las Navegaciones, los factores de orden político
ejercen influencia significativa en el proceso de elaboración
normativa.Dentro de este contexto
-quizá como la significativa exteriorización del mismo en
términos sociales- encontramos otro fenómeno que contribuye a
aproximar a estas ramas jurídicas. La evolución del sistema
económico mundial ha generado en su decurso nuevos modelos de contratos,
en los que se produce un claro cambio de estructura. Del contrato clásico
de negociación individual, se muta a formas en la que los empresarios
productores de servicios -los más fuertes en el actual estadio
“posindustrial” de la civilización- imponen contenidos a los
usuarios en fórmulas de adhesión, quebrando la autonomía de
la voluntad y surgiendo una nueva fase individualista, inequitativa e
insolidaria, signada por la total desprotección del usuario o consumidor.
Surge entonces una “contratendencia”, en la que la sociedad y el
estado asumen, por un lado, el compromiso de contrarrestar la presión de
los grupos económicos diseñando instituciones y herramientas
jurídicas destinadas a defender al ciudadano común en relaciones
contractuales que como bien se sostenido, si bien nacen desiguales y son
impuestas estructuralmente, deben ser funcionalmente equitativas, justas y
éticas [35]. Además,
por cuerda separada, se desarrollan instituciones y legislación
antimonopólica y de defensa de la competencia
[36]. Billetes o pasajes,
conocimientos para embarque, contratos de provisión de servicios de
telefonía básica o móvil, etc., constituyen instrumentos
que deben ser analizados bajo este prisma. Por
último, encontramos una fundamental interrelación entre estas
ramas del derecho, toda vez que los sistemas de telecomunicaciones
[37] constituyen un elemento de
apoyo esencial para las actividades marítimas, aeronáuticas y
espaciales, en las que existen regulaciones y organismos nacionales e
internacionales cuya competencia las incluye, tales como INTELSAT o
INMARSAT.A su vez, en conexión con lo
dicho en el párrafo anterior, las telecomunicaciones comparten
ámbitos con el resto de las actividades navegatorias: el espectro
radioeléctrico o espacio aéreo -en afinidad tan profunda que
alguna doctrina ha propuesto distinguir al “Derecho Aéreo”,
inclusivo de las telecomunicaciones (difusión de ondas,
transmisión de energía, etc.), del “Derecho
aeronáutico”, específicamente restringido a la actividad
aviatoria- [38]; las profundidades
marítimas en la telecomunicación por cable; el espacio superior en
las comunicaciones por satélite -destacando la estrechísima
vinculación que existe entre el nacimiento del Derecho Espacial y la
regulación de la actividad satelital-; la utilización del cable y
del satélite por la Internet
[39],
etc.Las semejanzas y la interdependencia
descrita someramente, lleva a estas ramas a compartir, desde una perspectiva
analógica, principios, normativa e instituciones, por lo que, concluimos,
pueden enseñarse conjuntamente, respetando su autonomía
legislativa y científica, en el marco del llamado “Derecho de las
Navegaciones”.Esta opinión
encontrará algunos reparos: distintos aspectos y ciertas diferencias
referidas a los ámbitos, vehículos, sujetos, contratos,
responsabilidad, etc., seguramente se utilizarán como argumentos para
pretender excluir a esta rama del compendio
navegatorio.Desde ya, aclaramos que esta
“Introducción” no pretende abordar tales cuestiones de manera
exhaustiva. Consideramos que es interesante, reporta utilidad desde un punto de
vista teórico y práctico, y resulta pertinente por las razones
expuestas, abordar el estudio del Derecho de las Telecomunicaciones desde esta
perspectiva. Y tal como lo manifestáramos en nuestra primera
edición, sin que lamentablemente se recogiera el guante, dejamos para la
cátedra y el debate doctrinario, el agotamiento de esos temas,
bastándonos por el momento dejar sentada y brevemente fundamentada
nuestra postura. En lo que sigue, haremos un
somero análisis de la situación de las telecomunicaciones en el
mundo, para posteriormente considerar el ordenamiento jurídico que rige
al sector en nuestro país.
- Dimensión actual de las
telecomunicaciones
- Panorama
En
todo el planeta, las telecomunicaciones han dejado de sentir su paso arrollador.
Su rol, su importancia, se multiplica a un valor exponencial. Las empresas del
sector crecen día a día
[40], ofreciendo nuevos servicios y
nuevas posibilidades de desarrollo, y acumulando miles de millones de
dólares de ganancias, lo que las convierte en uno de los lobbys
económicos más poderosos del orden mundial
[41].Los
servicios y sistemas brevemente caracterizados en acápites anteriores se
entremezclan y actualizan continuamente, creando nuevas alternativas y
desafíos tecnológicos. Las novedades generadas en torno a las
posibilidades de digitalización de las transmisiones, la fibra
óptica, la radiodifusión por cable, los teléfonos celulares
-ya por la tercera generación-, el universo de opciones que ofrece
Internet, la transmisión de datos, las comunicaciones personales
vía satélite, las videoconferencias, los accesos
inalámbricos a los servicios, etc., analizados en forma individual o
integrados entre si [42] determinan
ya la vida del hombre, y han transformado sus conductas, su modo de vivir, de
comportarse en sociedad, de efectuar actividades culturales, económicas,
comerciales, etc., en las que utiliza o tiene la posibilidad de utilizar
-aún en sus quehaceres más cotidianos o íntimos-, alguno de
los muy variados servicios de telecomunicaciones referidos, creándose una
auténtica “sociedad de la información”, en la que el
uso de estos medios es fundamental para anticiparse y adaptarse a los
múltiples cambios que ellos mismos generan. De allí que sea tan
importante detenerse en cómo se regula ese
uso. A continuación, ofrecemos algunos
datos sobre las comunicaciones en el mundo, extraídos del Anuario
2000-2001 del diario Clarín
[43]:
País
|
Ejemplares diarios por 1000 hab.
(1996)
|
Aparatos radio por 1000 hab. (1997)
|
Aparatos T.V. cada 1000 hab.
(1997)
|
Abonados T.V.cable 1000 hab.
(1998)
|
Celulares por 1000 hab. (1998)
|
Fax por 1000 hab. (1998)
|
Usuarios Internet (abril 2000)
|
Líneas telef.1000 hab.
(1998)
|
Min com. int. por abonado (1998)
|
Alemania
|
311
|
948
|
580
|
214,5
|
170
|
73,1
|
15.900.000
|
567
|
101
|
Argentina
|
123
|
681
|
289
|
163,1
|
78
|
2
|
900.000
|
203
|
45
|
Australia
|
293
|
1376
|
639
|
43,6
|
286
|
48,6
|
7.550.000
|
512
|
125
|
Bolivia
|
55
|
675
|
116
|
-
|
27
|
-
|
35.000
|
69
|
45
|
Brasil
|
40
|
444
|
316
|
16,3
|
47
|
3,1
|
6.790.000
|
121
|
27
|
Canadá
|
159
|
1077
|
715
|
263,8
|
176
|
33,3
|
13.280.000
|
634
|
230
|
Chile
|
98
|
354
|
232
|
44,8
|
65
|
2,7
|
625.000
|
205
|
85
|
China
|
-
|
333
|
272
|
40
|
19
|
1,6
|
16.900.00
|
70
|
20
|
EE.UU
|
215
|
2.146
|
847
|
244,3
|
256
|
78,4
|
143.960.000
|
661
|
136
|
España
|
100
|
333
|
506
|
11,8
|
179
|
17,8
|
3.625.000
|
414
|
111
|
F. Rusia
|
105
|
418
|
420
|
78,5
|
5
|
0,4
|
6.600.000
|
197
|
36
|
Francia
|
218
|
937
|
601
|
27,5
|
188
|
47,4
|
9.000.000
|
570
|
100
|
India
|
-
|
121
|
69
|
18,8
|
1
|
0,2
|
4.500.000
|
22
|
20
|
Japón
|
578
|
955
|
707
|
114,8
|
374
|
126,8
|
27.060.000
|
503
|
28
|
Kenya
|
9
|
104
|
21
|
-
|
0
|
-
|
45.000
|
9
|
107
|
México
|
97
|
325
|
261
|
15,7
|
35
|
3
|
2.450.000
|
104
|
132
|
Paraguay
|
43
|
182
|
101
|
-
|
41
|
-
|
20.000
|
55
|
131
|
R.Unido
|
329
|
1436
|
645
|
45,9
|
252
|
33,9
|
19.470.000
|
557
|
177
|
Suecia
|
445
|
932
|
531
|
221,4
|
464
|
50,9
|
3.950.000
|
674
|
169
|
Uruguay
|
293
|
607
|
241
|
-
|
60
|
-
|
250.000
|
250
|
97
|
El mundo asiste, entonces, a un huracán de
cambios. Transformaciones que impactan sobre los ciudadanos-usuarios, y que,
consecuentemente, deben ser asimiladas por sus representantes en los
órganos de Gobierno de los distintos
Estados.¿Y cuáles son las
políticas que los Estados están articulando en materia de
telecomunicaciones? Como anticipo, afirmamos que éstos, sin duda, se han
visto desbordados por esta meteórica transformación, que genera
sorpresas todos los días, además de billones de dólares
[44].
- Evolución de las políticas
estatales:
En una rápida síntesis, podemos
advertir:
a) Una situación inicial de establecimiento
de monopolios estatales, en buena parte del mundo. Se consideró que
competía al Estado intervenir en la economía no sólo
mediante regulaciones, sino también con empresas que garantizaran la
provisión de bienes y servicios a la comunidad. Se adujeron
específicamente para el sector, además, razones de
“seguridad nacional”-. Así, el servicio básico de
telecomunicaciones -considerado desde siempre como “servicio
público”, aspecto del que nos ocuparemos infra- se calificaba
además como “monopolio natural”, que incluso debía
subvencionarse para que todos puedan acceder a él, sobre la base del
control de una infraestructura estratégica
[45].Asimismo,
debe destacarse -luego volveremos sobre este punto- que la
telecomunicación partió básicamente del telégrafo,
en su evolución de alámbrico a inalámbrico, desarrollo
técnico en que se sumaron posteriormente las radiocomunicaciones y la
radiodifusión por modulación de amplitud -AM-. Ello motivó
que rigieran para éstos servicios, durante algún tiempo, por
analogía, las disposiciones vigentes en materia telegráfica,
actividad prestada por los servicios de correo central, estatal por excelencia.
Después llegó el completo desarrollo de la radiodifusión y
de la telefonía, en el marco de lo que se denominó modelo
“PTTs -Post, Telegrafh & Telephone”-, en el cual la
regulación, gestión y financiación de las
telecomunicaciones, consideradas como un servicio de titularidad estatal, se
encomiendan a un organismo inserto en la estructura estatal
[46]. La excepción es Estados
Unidos, cuyo sistema legal no considera a las telecomunicaciones como un
servicio público de titularidad estatal, correspondiendo a la iniciativa
privada su operación, reservándose la autoridad pública
competencia regulatoria, arbitral, de administración del espectro y de
determinada infraestructura[47]. Es
el llamado modelo de las “Public Utilities”, que sin
perjuicio de lo expresado ha sufrido trascendentales cambios en los
últimos
años[48].b)
Una segunda etapa, en la que con mayor o menor rapidez según los estados
se avanza hacia una nueva política. El establecimiento original de
numerosas regulaciones al sector y la prestación de los servicios por
empresas estatales, cede ante una corriente privatizadora, desreguladora y
desmonopolizadora, acelerada por el desarrollo de nuevas aplicaciones
tecnológicas que redujo costos, aumentó la demanda de servicios
clásicos y alternativos, que por generar soluciones concretas a las
necesidades de los usuarios se fueron consolidando, generándose una
carrera tecnológica y económica que desbordó la posibilidad
estatal de seguir conteniendo a la actividad mediante la prestación del
servicio por sus propias empresas. Se supera al monopolio, que se va
sustituyendo gradualmente por un nuevo régimen centrado en la
competencia[49].Se
ha dicho que la estatización y el monopolio natural están
destinados al fracaso ante causas tales como la marcada interferencia
político-partidaria en el desarrollo de las empresas, la pérdida
del profesionalismo gerencial -debido a que los cargos estratégicos con
ocupados por políticos de turno-, políticas erráticas en el
desarrollo de inversiones y de investigación y baja capacitación
de los recursos humanos como consecuencia del gerenciamiento poco
profesionalizado, uso de las tarifas como variable macroeconómica,
generación de prácticas corporativas y de importantes focos de
corrupción, tráfico de influencias,
etc.[50].
Así, el rubro fue abierto a la
inversión privada, capaz de proporcionar la tecnología y el apoyo
financiero necesario para garantizar prestaciones de óptima calidad,
actualización tecnológica y eficiencia, generándose una
importante inversión en infraestructura (mejoramiento de la instalada e
instalación de nuevas redes) y surgiendo rápidamente un
auténtico -y dinámico- “mercado de las
telecomunicaciones”[51]. Las
PTTs se reconvierten, en función del nuevo rol del estado, cual es
asegurar la prestación de servicios en las mejores condiciones,
extensibles a cualquier parte del territorio, transportado mediante
infraestructura tecnológicamente apropiada y moderna, a precios
accesibles y en el que avanzada la liberalización, se creen condiciones
de competencia y de protección a los usuarios que importen reglas de
juego seguras y justas para regular la convivencia entre el Estado, los
prestadores y los consumidores.
En todas las latitudes soplan vientos de cambio,
especialmente en servicios de telefonía, y con mayor lentitud en los de
radiodifusión:a) Europa: con cierto
retraso, y a partir de las definiciones brindadas por el conocido Libro Verde de
las Telecomunicaciones (1987), la Unión Europea comienza una nueva etapa,
que culmina con la completa desmonopolización y liberalización,
desde 1998, de cuyos detalles nos ocuparemos en otras páginas. De entre
los países miembros de la Unión, Gran Bretaña
privatizó el servicio en 1984, implementando la libre competencia; con
posterioridad, Holanda (1994)[52],
Alemania (1995)[53], España
(1997)[54],
Francia[55], los países
nórdicos[56], etc., siguieron
en etapas ese camino. Se avanza en el establecimiento de redes transeuropeas de
la información. Progresó significativamente la
privatización y liberalización en los países del
Este[57]. En materia de servicios de
radiodifusión, los avances comunitarios son mucho más
dificultosos, atrapados en discusiones sobre la categorización del
fenómeno (exclusivamente cultural o cultural y económico), lo que
abre diferentes perspectivas de regulación. No obstante la sanción
de un marco normativo sobre televisión, y el gradual reemplazo de
regímenes nacionales cerrados por regulaciones más abiertas,
expertos en la materia y doctrina muy calificada viene reclamando desde hace
tiempo más
esfuerzos[58].b)
América Latina: México, Venezuela, Chile, Argentina, Perú,
Brasil, Paraguay y la República Dominicana han privatizado sus
telecomunicaciones. Además, se han puesto en funcionamiento nuevos
servicios, que igualmente son prestados por empresas privadas. En algunos
países, como Argentina, se ha iniciado el régimen de
liberalización, con competencia. En la vereda opuesta, Costa Rica
[59] y Uruguay
[60] mantienen el monopolio estatal,
a pesar de iniciativas gubernamentales que hasta ahora no lograron consenso en
la población. Cuba, a mediados de los ’90, privatizó su
telefonía celular y vendió el 49 % de su operadora estatal a un
grupo mexicano, cediendo la operación de sus servicios internacionales a
multinacionales como Stet -italiana- y AT & T, MCI y Sprint
-norteamericanas-.c) Estados Unidos,
Japón, Canadá, Australia, Nueva Zelanda e Israel: rige el sistema
de libre competencia. En los EE. UU., fue aprobado en febrero de 1996 un nuevo
marco regulatorio que culmina el proceso de liberalización iniciado en la
década del 80, cuando casi todo el mercado de servicios de
telecomunicaciones estaba en manos de la empresa AT & T. Entre otros
importantes aspectos, la ley modifica el concepto de servicio universal,
modifica los regímenes de telefonía local, larga distancia e
interconexión, libera las tarifas de TV por cable -a excepción de
los servicios básicos-, permite a compañías de TV por cable
ofrecer servicios de telefonía - y a éstas la recíproca-,
liberaliza la cantidad de estaciones y empresas de radio o TV que en una sola
persona física o jurídica puede poseer, y autoriza los multimedios
-estaciones de radio y TV y diarios- en una misma localidad, etc. Se considera
que el norteamericano es el primer mercado global con plena competencia. Se ha
señalado que en los países que han liberalizado sus
infraestructuras de telecomunicaciones, se han podido constatar tres efectos
económicos positivos: presión a la baja de las tarifas, mayor gama
de servicios junto con una mayor calidad de la oferta, y un significativo
aumento del consumo y de los beneficios de unos y otros como consecuencia final
[61].d)
China: quebró el monopolio con la constitución de una segunda
operadora, que aunque también posee mayoría estatal, suma
capitales y tecnología privados a través de asociaciones del tipo
join ventures con multinacionales como Eriksson, AT & T, Northern, IBM, etc.
Ha proyectado ambiciosos planes de instalación de líneas
telefónicas, que todavía resultan insuficientes ante los 1.200
millones de habitantes que constituyen su
población.e) India: ha abierto el
camino a la desmonopolización y privatización de las
telecomunicaciones.Esta reseña ofrece
al lector, entendemos, un pantallazo de las tendencias mundiales, que con el
desarrollo de las páginas, profundizaremos en los aspectos que
consideremos necesario destacar.2.4
Organismos Internacionales:2.4.1.
Caracterización:Motivada su
creación y trascendencia por el contundente hecho de que las
telecomunicaciones ya no reconocen fronteras, existen numerosos organismos
internacionales, de carácter intergubernamental la mayoría -en
algunos casos de orden comunitario-, con competencia en el tema.
Dentro de las tipologías reconocidas
doctrinariamente [62], podemos
considerarlas como organizaciones de fines específicos en materia de
cooperación técnica y científica (la gran mayoría) y
de cooperación económica (para el caso de la Organización
Mundial del Comercio). Por su composición, es dable distinguir a
organizaciones internacionales que operan como autoridad universal y/o regional
de aplicación (por ejemplo, la U.I.T. para el primer supuesto y las que
rigen en el ámbito de la Unión Europea para el segundo), de
aquellas encargadas de la competencia y del comercio internacional
(Organización Mundial del Comercio), advirtiéndose un tercer gran
grupo, cuyo cometido es la prestación de determinados servicios
(INTELSAT, INMARSAT). Finalmente, reseñaremos también a ciertas
asociaciones de carácter privado, pero con significativa influencia en la
definición de políticas públicas
(AHCIET).Su composición es
esencialmente interestatal, su base jurídica Convencional y su
estructuración orgánica es la característica de este tipo
de instituciones -con órganos permanentes, asambleas plenarias,
organismos de integración restringida que asegura el gobierno y un
secretariado administrativo-. Suelen expresarse a través de
Recomendaciones y Resoluciones, realizando también tareas de
asesoramiento. Inclusive han trabajado en conferencias o actividades conjuntas,
produciendo importantes documentos. Algunos
de estos organismos, han surgido con la generalización de los servicios
de correo y de telégrafos, en el siglo pasado. Otros, más
recientes, nacen con la revolución que a partir del lanzamiento del
primer satélite artificial surge en el sector: gigantesca sucesión
de cambios que inclusive modificó la estructura de las organizaciones
más tradicionales -como la UIT, a partir de la convocatoria a
Conferencia Administrativa Extraordinaria de 1963-, produciéndose en
consecuencia importante normativa, a saber: la resolución de Naciones
Unidas 1721/61, que prescribe que las telecomunicaciones por satélite
deberán ponerse a disposición de todos los países de la
Tierra sin discriminación, y el comienzo de la codificación del
Derecho Espacial: el “Tratado sobre los Principios que deben regir las
Actividades de los Estados en la Explotación y Utilización del
Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes” de 1967,
el “Acuerdo sobre Salvamento y Devolución de Astronautas y
Restitución de Objetos Espaciales” de 1972, el “Convenio
sobre Registro de Objetos lanzados al Espacio Ultrarrestre” de 1974/76, el
“Acuerdo” y el “Acuerdo Operativo” de la
Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite
-INTELSAT- de 1971/73, el “Convenio Consultivo” y el “Acuerdo
de Explotación” de la Organización internacional de
telecomunicaciones marítimas por satélites -INMARSAT-, entre los
más importantes.A continuación,
destacamos las instituciones internacionales más relevantes del sector, y
una breve reseña de sus lineamientos
sobresalientes:2.4.2 La Unión
Internacional de Telecomunicaciones
-U.I.T.-Creada el día 9 de mayo de
1932, mediante la Convención de Madrid, fusionándose la
Unión Telegráfica Internacional y la Unión
Radiotelegráfica Internacional
[63], en 1947
[64] se convirtió en una
agencia especializada de la O.N.U, con sede en Ginebra. Constituida inicialmente
por 20 miembros, se integra en la actualidad por 189 países. En cuanto a
la condición de integrantes, existen los denominados
“Miembros” (con mayúscula) que son las administraciones
nacionales de los estados signatarios, y los “miembros” (con
minúscula), que son las empresas de explotación internacionalmente
reconocidas, -los operadores internacionales de telecomunicaciones-
[65] y organismos públicos o
privados con intereses en las telecomunicaciones, que en la actualidad son
aproximadamente seiscientos. Luego de las
reformas de 1992 y 1994 [66], la
U.I.T. presenta la siguiente estructura: a) Conferencia de Plenipotenciarios,
órgano soberano deliberante de la Unión, con los siguientes
sectores específicos de actuación: Radiocomunicación,
Normalización y Desarrollo de las Telecomunicaciones, encargados de
realizar estudios de tipo técnico y recomendaciones; b) El Consejo,
mandatario de la Conferencia de Plenipotenciarios, con un antiguo rol de
contralor; c) Las Conferencias mundiales de telecomunicaciones internacionales,
encargadas de la revisión y puesta al día del Reglamento
Internacional de Telecomunicaciones; d) La Secretaría General, encargada
de preparar las políticas y los planes de la U.I.T., coordinando las
actividades de la misma.Entre los fines
más importantes de la U.I.T., encontramos mantener y ampliar la
cooperación internacional, como así también promover y
proporcionar asistencia técnica a los países en vías de
desarrollo, impulsando la mejora y utilización de los medios
técnicos y su más eficaz explotación
[67]. Como medios para conseguir los
fines anteriores, se destaca: efectuar la distribución de las frecuencias
del espectro radioeléctrico y llevar el registro de asignaciones de
frecuencias, coordinar esfuerzos para mejorar la utilización del espectro
de frecuencias, coordinar esfuerzos a favor del desarrollo armónico de
los medio de comunicación, fomentar la colaboración entre los
miembros en el establecimiento de tarifas, fomentar la creación y
perfeccionamiento de redes en países en desarrollo,
etc.En la actualidad, la UIT funciona como una
Agencia especializada de la ONU -existen numerosos organismos especializados,
tales como la Unión Postal Universal
[68], la Organización para la
Aviación Civil Internacional o la Organización Consultiva
Marítima Internacional -las dos últimas estudiadas en otras
páginas de este libro-, o la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación la Ciencia y la Cultura y la Organización
Internacional del Trabajo, por nombrar algunas, en otras áreas-.
La finalidad central de la UIT es la
armonización entre los Estados de los objetivos de cooperación
internacional para el mejoramiento y el empleo racional de las
telecomunicaciones y para favorecer el desarrollo técnico y comercial de
éstas [69]. Su régimen
jurídico está constituido por el Convenio Internacional de
Telecomunicaciones, los distintos reglamentos establecidos para cada modalidad
en particular: telegrafía, telefonía, radiocomunicaciones, y las
recomendaciones de los comités consultivos
internacionales.Como bien lo expresa
García Ruiz Angulo [70],
“La utilización del espectro de frecuencias
radioeléctricas y de la órbita de los satélites
geoestacionarios está regulada en el derecho internacional de las
telecomunicaciones en el marco de la UIT”. Organismos técnicos
específicos que reportan a ella son los encargados de asignar las bandas
de frecuencias: en materia de radiodifusión, a través de las
Conferencias Administrativas Mundiales de Radiocomunicación y de las
Conferencias Administrativas Regionales. El poder de policía sobre el
espectro radioeléctrico es ejercido por la Junta Internacional de Reparto
de Frecuencias. Por cuerda separada, en materia de comunicaciones espaciales o
vía satélite, la Resolución 1721 de la ONU recomienda a la
UIT realizar la distribución y asignación de posiciones orbitales
y frecuencias con fundamento en los principios de justicia e igualdad. La
regulación de este servicio se halla en el Reglamento de
Radiocomunicaciones.La UIT es una
organización intergubernamental, en la que participan representantes de
casi todos los países del mundo, pero que actualmente, dados los
gigantescos polos empresarios del sector, que por sí solos manejan
presupuestos equivalentes o mayores a los de numerosos estados, debe acoger a
todos los actores de sector, para no perder su liderazgo mundial. Actualmente,
está incorporando entidades privadas, lo que favorece la capacidad
financiera de la organización, con aporte que supera al 10 %. De todas
formas, como se afirmó en el III Congreso de Telecomunicaciones
[71], para que la UIT responda mejor
es necesario que encuentre nuevas formas de financiamiento, y brinde nuevos
servicios.2.4.3 La Conferencia
Interamericana de Telecomunicaciones
(CITEL)Es ésta la única
organización internacional que reúne a todos los miembros de la
Organización de Estados Americanos. Fue establecida por la Asamblea
General en 1994 con la estructura que la conocemos actualmente, aunque es una
institución de vieja data y tradición internacional. Es un
organismo de carácter eminentemente técnico, dotado de
autonomía a tal efecto, cuyo objetivo principal es facilitar y promover
el desarrollo de las telecomunicaciones en la región, actuando como
entidad asesora de la OEA en asuntos relacionados con su materia.
Posee tres Comités Consultivos
Permanentes: Servicios Públicos de Telecomunicaciones (PCC.I),
Transmitiendo (PCC.II) y Radiocomunicación (PCC.III). A esta estructura
se adiciona un Comité de Coordinación, encargado de evaluar el
programa de actividades o plan de trabajo, presupuesto y criterios o estrategias
de la CITEL para la representación en reuniones internacionales y
regionales.Promediando la década del
’90, se planteó su redefinición debido a diversas causas
[72]: a) Como es sabido, la
transformación de las comunicaciones generó nuevos, numerosos e
importantes problemas reglamentarios; b) La convergencia tecnológica y la
“mundialización” a nivel de empresas nacionales que han
creado redes que ofrecen cobertura mundial provocó, como se reseña
más arriba, la aparición de operadores mundiales; c) Sin perjuicio
de que la CITEL debía mantener su marco natural, era necesario
actualizarlo para intentar incorporar en su agenda debates o foros capaces de
analizar los aspectos políticos y reglamentarios de las
telecomunicaciones -tarifas, competencia,
etc.-.El reporte anual 2000 de la OEA
[73], señala como avances
significativos de la CITEL para el último año, entre otros, a los
siguientes: adopción de un libro de referencia sobre el servicio
universal en las Américas, desarrollado conjuntamente con UIT y AHCIET;
aprobación de una versión actualizada del Libro Azul,
conjuntamente con UIT; desarrollo de pautas y prácticas para las
regulaciones de la interconexión; presentación y adopción a
UIT de las propuestas comunes para la Conferencia Mundial de
Radiocomunicaciones, la Asamblea Mundial de Regularización de
Telecomunicaciones, la Conferencia Plenipotenciaria y la Conferencia Mundical de
Desarrollo de Telecomunicaciones; realización de un proyecto piloto en
tele educación; inicio de un programa de estímulo al comercio
electrónico; desarrollo y adopción de un marco de
cooperación reforzada con otros órganos de telecomunicaciones
regionales e internacionales; desarrollo de documentos sobre normas de
coordinación en diferentes
áreas.2.4.4 CCITT (International
Telegraph and Telephone Consultive
Comittee)Es un organismo con competencias
técnicas, que determina estándares internacionales. Es un
órgano permanente de la U.I.T., y sus recomendaciones, generalmente fruto
de una complicada negociación internacional, “... son
determinantes en las características técnicas de los equipos
fabricados y vendidos a lo largo y a lo ancho de todo el mundo”
[74].2.4.5
AHCIET (Asociación Hispanoamericana de Centros de Investigación y
Empresas de Telecomunicación)Se
trata de una asociación privada sin fines de lucro, constituida en Madrid
en julio de 1982, conformada por más de 50 empresas operadoras de
telecomunicaciones en 20 países de América Latina y España
[75], con intereses en I + D,
telefonía pública, rural, transmisión de datos,
normalización, etc. Su estructura consta de una Asamblea General, un
Comité Ejecutivo y una Secretaría General. Ha desarrollado
trabajos con organismos de telecomunicaciones nacionales, regionales e
internacionales.2.4.6 Asociación de
Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina
(ASETA):
Es un organismo internacional de cooperación,
coordinación y asesoría, constituido en el marco del Acuerdo
Subregional Andino, que agrupa a empresas operadoras de servicios de
telecomunicaciones, con el propósito de coadyuvar al desarrollo
armónico de las telecomunicaciones y contribuir al proceso de
integración de la Comunidad Andina de
Naciones.ASETA posee personería
jurídica propia y carece de fines de lucro. Su sede se encuentra en
Quito, Ecuador. Está integrada por las siguientes
Empresas:Bolivia: Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (ENTEL
S.A.); Colombia: Empresa Nacional de Telecomunicaciones
(¡Error! Referencia de
hipervínculo no válida.Empresa de
telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. (E.S.P. - TELEBUCARAMANGA);
Empresas Municipales de Cali (EMCALI); Interconexion
Eléctrica S.A. (E.S.P. - ISA), Empresa de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá (E.T.B.); Ecuador: Impsat, Bellsouth, Andinatel
S.A., Pacifitel S.A., Empresa Pública Municipal de Teléfonos, agua
potable y alcantarillado (ETAPA); Venezuela:
Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela
(CANTV);
Movilnet;
Telcel C.A.;
Perú: TE.SA.M.A través de ASETA
se han coordinado y ejecutado importantes proyectos y eventos para las
Telecomunicaciones de la Comunidad Andina
[76].2.4.7
INTELSAT (Organización Internacional de Telecomunicaciones por
Satélite).Es la organización
satelital más antigua que existe. Tiene como antecedentes al acuerdo
Provisional, que establecía el Régimen Provisional para el Sistema
Mundial Comercial de Comunicaciones por Satélite, y el Acuerdo Especial,
ambos firmados en el año 1964. Su régimen jurídico
está constituido por: a) El Acuerdo Relativo a la Organización
Internacional de Telecomunicaciones por Satélite” -
“Acuerdo”-; b) Acuerdo Operativo. Estos instrumentos fueron firmados
en Washington, el 20 de agosto de 1971 y se encuentran en vigencia desde el 12
de febrero de 1973. Argentina ha ratificado los mismos por ley
19.928.El “Acuerdo” se encuadra en
las disposiciones del Tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del
espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, del 27
de enero de 1967, particularmente el Artículo 1º del mismo, que
establece que el espacio ultraterrestre deberá utilizarse en provecho e
interés de todos los países.La
organización tiene como principios rectores de su actividad y de sus
objetivos la “No discriminación” y el “uso
pacífico”. En cuanto a su naturaleza jurídica, huelga
aclarar que INTELSAT es una persona jurídica. Por otra parte, constituye
un sistema comercial de telecomunicaciones por satélite, la cual
está integrada por un conjunto de estados. Teniendo en cuenta estos
aspectos, como así también los mecanismos de aporte financiero y
de reembolso de capital, es posible definirla como una cooperativa internacional
de Estados, cuyo objeto social principal es la “concepción,
desarrollo, construcción, establecimiento, mantenimiento y
explotación del sistema satelital” -art. II Acuerdo-
[77].Con
arreglo a este objetivo principal, entre los propósitos más
importantes de la organización podemos mencionar: Suministrar capacidad
satelital para: a) Proveer servicios internacionales y nacionales
públicos de telecomunicaciones; b) Proveer servicios especializados
públicos de telecomunicaciones, internacionales y nacionales, no
destinados a fines militares.Como se
expresó anteriormente, INTELSAT goza de personalidad jurídica.
Tiene plena capacidad, en consecuencia, para el ejercicio de sus funciones y el
logro de sus objetivos. Puede concertar acuerdos con Estados y organizaciones
internacionales, contratar, adquirir bienes y disponer de ellos y actuar en
juicio -Art. IV Acuerdo-.La
organización cuenta con la siguiente estructura
institucional:a) Asamblea de Partes
[78]: participan de ella los Estados
en igualdad de condiciones. Considera todos aquellos asuntos de interés
primordial para las Partes, en tanto Estados soberanos, y define la
política general y los objetivos a largo plazo de la organización.
Sus principales áreas de competencia son las siguientes: analizar las
resoluciones, recomendaciones y puntos de vista de la Reunión de
Signatarios y de la Junta de Gobernadores; enmendar el Acuerdo y expresar
opinión en cuanto a enmiendas del Acuerdo Operativo; Decidir respecto a
las relaciones oficiales con Estados y Organismos Internacionales; Decidir
respecto a las quejas y al retiro de los Estados Partes de la
organización; Confirmar la designación del Director General y
decidir la estructura del Órgano
Ejecutivo;b) Reunión de
Signatarios[79]: en ésta
participan todas las entidades designadas por las Partes para desempeñar
dicha función. Su cometido es fundamentalmente consultivo, a saber: emite
opinión con respecto a propuestas de modificación al Acuerdo y
Acuerdo Operativo, prepara informes relativos a la ejecución de la
política general y planes a largo plazo de INTELSAT, decide respecto al
retiro de un Signatario y expresa opinión referida a quejas de
éstos y de los usuarios, decide todas aquellas cuestiones vinculadas a
los aumentos de topes de capital a recomendación de la Junta de
Gobernadores, fija la participación de inversión mínima que
dará derecho a un Signatario a estar en la Junta de Gobernadores -art.
IX-, etc.; c) Junta de Gobernantes -J. de G.-:
se integra de la siguiente manera: 1) Un Gobernador por cada Signatario que
tenga una participación no menor al mínimo establecido por la
Reunión de Signatarios; 2) Un Gobernador por cada grupo de signatarios
cuya suma de participaciones de inversión no fuera menor a la
participación mínima establecida por la Reunión de
Signatarios; 3) Un Gobernador por cada grupo de no menos de cinco Signatarios
que pertenezcan a una de las Regiones Administrativas de la U.I.T. La cantidad
de Gobernadores elegidos por este mecanismo no podrá exceder en
ningún caso el número de cinco ni más de dos Gobernadores
de una misma Región. La elección de Gobernadores por este
mecanismo es totalmente independiente de la participación en la
inversión. La J. de G. Tiene bajo su responsabilidad la
concepción, el desarrollo, la construcción, el establecimiento, la
explotación y el mantenimiento del sistema, desempeñando para ello
las siguientes actividades: adopta las políticas, planes y programas
necesarios, decide políticas financieras y aprueba presupuestos, sanciona
reglamentos para adquisiciones y aprueba contratos de adquisiciones, contrata
préstamos y establece términos y condiciones sobre acceso al
sistema, asignación de capacidad y tasas de
utilización;d) Órgano Ejecutivo,
presidido por un Director General. Este es el representante legal de INTELSAT y
responde directamente ante la J. de G., actuando de plena conformidad con las
políticas y directivas de ésta. Es designado por la J. de G., con
la confirmación de la Asamblea. Puede ser despedido unilateralmente por
la J. de G.Dado que el origen de las
organizaciones satelitales se produjo en condiciones absolutamente distintas a
las actuales, no visualizándose en aquel momento la posibilidad de
desarrollar sistemas satelitales a través de esfuerzos estatales
individuales o mediante la iniciativa privada, tal como -merced al desarrollo
tecnológico y económico operado- ocurre hoy, la estructura
fundacional de INTELSAT está siendo objeto de un intenso debate y
replanteo, dado su nuevo rol, insistimos, en el concierto mundial. En ese marco,
la organización tiende a la flexibilización de su estructura, a un
mayor dinamismo en sus relaciones comerciales e incluso a la posibilidad de
efectuar modificaciones profundas en cuanto a su objeto, habiéndose
aprobado por 144 estados, el 17 de noviembre del 2000, un plan para la
privatización de la organización en el 2001.
En cuanto a la necesidad de hacer más
dinámicos los mecanismos comerciales del sistema, la organización
ha aprobado el mecanismo de Acceso Directo
[80] -sin intervención del
signatario- para la contratación de facilidades satelitales por parte de
los usuarios. Esto fue iniciativa del Signatario argentino - aprobado mediante
Resolución 95/CNT-, y ya está siendo adoptada por los distintos
Estados. Finalmente, se ha planteado propuestas en torno a la
modificación del objeto social de INTELSAT, a los efectos de eliminar el
límite de transmisiones satelitales públicas, pudiendo en
consecuencia brindar otro tipo de servicios, como por ejemplo la
transmisión directa de televisión a los usuarios
finales.2.4.8 INMARSAT (Organización
de Telecomunicaciones Marítimas por
satélite).Tiene su origen en una
iniciativa de la OMI, que oportunamente se planteó la posibilidad de
utilizar la tecnología satelital para el beneficio de la
navegación internacional. Fue creada en 1979 -16 de julio-, año en
el que entraron en vigencia el Convenio Constitutivo y el Acuerdo de
Explotación. Argentina ha ratificado dichos instrumentos a través
de la ley 22.049.El Convenio Constitutivo se
enmarca en el “Tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del
Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”,
particularmente en el art. 1º del mismo, que declara que el espacio
ultraterrestre debe utilizarse en provecho y en interés de todos los
países. El “uso pacífico” y la “no
discriminación”, ya referidos al exponer sobre INTELSAT,
constituyen los principios rectores de la actividad y los objetivos de la
organización.Es una persona
jurídica, cuya naturaleza jurídica se define como una cooperativa
internacional de estados, consistiendo su objetivo principal en la
provisión de facilidades satelitales para comunicaciones
marítimas. En la actualidad, provee capacidad satelital para todo tipo de
comunicaciones móviles, sean estas marítimas, aeronáuticas
o terrestres.INMARSAT está compuesta
por los siguientes órganos:a) Asamblea
de Partes: ésta determina las actividades, fines, política en
general y objetivos a lo largo plazo de la organización, elige cuatro
representantes al Concejo, decide sobre relaciones oficiales de la
organización con Estados y organismos internacionales, modifica el
Convenio y decide respecto a la exclusión de uno de sus
miembros;b) Concejo: Se compone de 22
signatarios. Dieciocho de éstos, representan a cada signatario o grupo de
signatarios con la mayor participación de inversión en la
organización; Cuatro signatarios, son elegidos por la Asamblea en base a
la representación geográfica y considerando a los países
menos desarrollados. Sus funciones son: Proveer la capacidad satelital necesaria
para alcanzar las finalidades de la organización de acuerdo a los
instrumentos constitutivos, determinar políticas de actuación,
planes, programas, etc., informar a la Asamblea sobre las actividades que
desempeña y la situación financiera de la organización,
establece el tope de capital de su organización, adopta el régimen
administrativo, presupuestario, financiero, y derechos de utilización de
capacidad satelital.c) Director General: es
designado por el Concejo y ratificado por las Partes en la Asamblea. Puede ser
destituido por el Concejo, ante quien es responsable. Es el funcionario
ejecutivo principal, representante de la organización y su responsable
legal. Designa a los miembros de la Dirección, con acuerdo del
Concejo.En la actualidad, INMARSAT está
sufriendo un proceso similar al de INTELSAT. Se redefinió su estructura
mediante un grupo de trabajo específico -Future Structure Working Group-.
Como se ha dicho, “El sistema es propiedad de un consorcio de empresas
de explotación estadounidense y tiene por fin brindar comunicaciones para
la Marina de los Estados Unidos. El segmento espacial está abierto a
todos los barcos de todas las naciones sobre bases no discriminatorias
independientemente de que este sea de propiedad de la empresa o
alquilado”
[81]. Finalmente,
INMARSAT ha evolucionado permanentemente desde sus orígenes en lo que
respecta a su objeto social. Si bien comenzó como una organización
destinada a la provisión de capacidad satelital para comunicaciones
marítimas por satélite, hoy se define organización
internacional de comunicaciones móviles por
satélite.2.4.9 APT (Asia - Pacific
Telecommunity)Fue creado en 1979, bajo los
auspicios de la Comisión Económica y Social para Asia y el
Pacífico en virtud de un Acuerdo Intergubernamental. Mantiene
vinculación con la ONU, y tiene sede en Bangkok. Tiene 28 miembros, y
entre sus objetivos se cuentan promover la cooperación internacional en
el campo de las telecomunicaciones a nivel regional, promover las inversiones en
infraestructura de las telecomunicaciones y cooperar en el ámbito de la
estandarización. Su importancia es medular, habida cuenta que abarca un
área geográfica inmensa y contiene al 66 % de la población
mundial. Está integrada por países y economías dispares,
aunque con un gran potencial de crecimiento, tales como Nueva Zelanda,
Australia, los llamados tigres asiáticos, la India, Vietnam, etc.
Pueden participar de la organización las empresas operadoras y
proveedores de servicios.2.4.10 Organismos
europeosDentro del esquema continental
europeo, encontramos una serie de organismos con competencias
específicas. Nombramos en primer lugar a CEPT (Conference Europeenne des
Postes et Téléphones), constituida en 1959 y cuyas competencias
son técnicas, ejercidas a través de órganos dependientes:
la ECTRA (European Committee for Telecommunication Regulatory Affairs) y el CERP
(European Commitee form Postal Regulation). Ha transferido funciones a la ETNO y
al ETSI, que analizaremos a
continuación.El ETSI (European
Telecommunications Standard Institute) fue creado por la Unión Europea,
en 1988, con sede social en Sofía Antípolis (cerca de Niza,
Francia). Elabora normas europeas de telecomunicaciones y áreas comunes
de actividad (tecnología de la información, radiodifusión).
Su estructura consta de una Asamblea General, una Asamblea Técnica y un
Secretariado, y sus miembros, además de los estados y los operadores,
también son los fabricantes, los usuarios y los proveedores privados de
servicios.La ETNO (Asociación Europea
de Operadores Públicos de Telecomunicaciones), asociación sin
fines de lucro creada en Madrid en 1992. Constituye un foro que fija y ejecuta
posiciones comunes. Participan como miembros 33 operadores europeos,
estructurados mediante una Asamblea General, Comité de Dirección,
Consejo de Administración y Secretariado Permanente, con sede en
Bruselas. Posee además grupos de trabajo
especializados.EURESCOM (Instituto Europeo de
Investigación y Estudios Estratégicos de Telecomunicaciones), se
constituyó en 1991 como sociedad por acciones, mediante la firma de un
Protocolo de Acuerdo. Su sede está en Heidelberg (Alemania). Su objeto es
contribuir al desarrollo e introducción armonizada de las redes y
servicios de telecomunicaciones a escala europea. Estimula proyectos de I + D.
Consta de una Asamblea General, una Junta de Gobernadores (ejecutiva) y un Grupo
Asesor Estratégico con grupos de
trabajo.Finalmente, citamos a EUTELSAT
(Organización Europea de Comunicaciones Regionales por Satélite).
Fue creada en 1977 por estados y operadores reconocidos en el CEPT. Su objeto
consiste en implantar un sistema europeo de telecomunicaciones por
satélite, complementario de la red mundial. Cuenta con 47 países
miembros.2.4.11 El Grupo de Negociación
sobre Telecomunicaciones Básicas de la
O.M.C.La Organización Mundial del
Comercio fue creada en 1994, mediante el “Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios” firmado en Marrakesh. En el conjunto de
disposiciones que emergen del instrumento, se incluyen en un Anexo las referidas
a telecomunicaciones básicas, creándose el grupo referido,
encargado de informar periódicamente sobre la marcha de las
negociaciones, interviniendo en las mismas la totalidad de los gobiernos
signatarios. Argentina ha aprobado por ley 24.425, el acta final en la que se
incorporan los resultados de la Ronda Uruguay, las decisiones, declaraciones y
entendimientos intergubernamentales y el Acuerdo de Marrakesh. En febrero de
1997, se realizaron negociaciones en el sector, formalizando Argentina una
comunicación mediante la que se expresa que al 8 de noviembre de 2000 no
existirá limitación de acceso a los mercados en los servicios
telefónicos básicos, tanto local como de larga distancia nacional
e internacional, lo cual se ha cumplido.2.5
La legislación sobre
telecomunicaciones.2.5.1
Generalidades:
Como ya hemos visto supra, en materia de
telecomunicaciones, la mayoría de los países que en el marco de un
modelo “continental” habían partido de un modelo estatista
inicial, han virado hacia la privatización, la desmonopolización y
la liberalización de los servicios. Los estados anglosajones, con su
modelo de “public utilities” tan desarrollado en los EE.UU,
aún dejando desde el inicio la actividad a operadores privados -con
contralor estatal- mantuvo durante mucho tiempo monopolios, quebrados en los
últimos veinte años por el accionar político y judicial
[82]. Ambos sistemas, aún
partiendo desde puntos distantes entre sí, se habían aproximado
“... y las técnicas que en uno y otro se empleaban eran
perfectamente reconocibles e identificables con las categorías propias
del otro
modelo”[83].En
la actualidad, todos los esquemas conocidos parecen confluir hacia un mismo
sentido: la liberalización. También hemos señalado que la
experiencia liberalizadora en el sector, centrada en progresiva
introducción de regímenes de competencia, presenta como principal
característica la rapidez y continuidad en sus cambios, con lo que, como
se ha indicado, “la experiencia y la dedicación son requisitos
fundamentales para seguir su
trayectoria”[84].
Lo dicho se manifiesta claramente en los
instrumentos normativos que han regulado al sector. De legislaciones que
fundamentadas en razones político institucionales, estratégicas y
de seguridad nacional, cerraban el camino de la operación privada, se
está evolucionando -sin dejar de calificar a las telecomunicaciones como
servicio público- hacia nuevas formas de regulación que tienen que
ver con nuevas formas de prestación financiadas y gestionadas por
empresas de capital privado. Sin perder de
vista la globalidad en el tratamiento de la cuestión, las
políticas regulatorias empiezan a diferenciar entre mercados
potencialmente competitivos y “naturalmente” monopólicos, y
se procura aprovechar la competencia siempre que sea
posible[85]. Se comienzan a
distinguir servicios entre sí, y se identifican aquellos que pueden
prestarse en competencia (vgr., el caso paradigmático en telefonía
es el de las terminales del servicio), hasta llegar a las prestaciones centrales
o nucleares, a las que se caracteriza como “servicios
básicos” (vgr., en materia de telefonía, red o
infraestructura telefónica y servicio telefónico), que
también se incluyen en el proceso de liberalización, al mediano o
largo plazo. Sin perjuicio de que hemos tomado ejemplos de la telefonía,
cabe acotar que en materia de radiodifusión, los procesos presentan
matices propios de sus particulares características, aunque guardan una
particular analogía con lo
descripto.Las autoridades estatales
responsables de la defensa de la competencia y de la protección de los
usuarios están presentes a lo largo del proceso y poseen herramientas
jurídicas para exigir transparencia y calidad en la gestión y
funcionamiento de servicios no liberalizados y liberalizados, división
(de funciones y contable) de empresas que venían prestando servicios en
forma monopólica, evitar tendencia a constituir nuevos monopolios u
oligopolios, evitar subsidios “cruzados”, etc.
Ello exige de dichos organismos capacidad de
intervención o decisión, rapidez, firmeza, transparencia y la
consolidación de sólidos mecanismos de arbitraje voluntario o
forzoso. La liberalización, en consecuencia, no destruye el rol del
derecho público, simplemente lo transforma. La vieja relación
Estado prestador-usuarios (modelo continental) o Estado-concesionario (modelo
anglosajón), con la aparición del usuario en un segundo plano, se
transforma en todos los supuestos en una triple vinculación: Estado,
prestadores y usuarios, que como señala la doctrina, debe ser resguardada
en su
equilibrio[86].Este
último tópico nos obliga a revisar también qué
categoría de organismos, o mejor dicho que nivel jurisdiccional,
tendrá la potestad regulatoria y de control. Así, a lo largo de la
historia, el paradigma regulador se ha inclinado hacia la regulación
local -descentralizada- o hacia la regulación nacional o federal
-centralizada-, ambas con ventajas, tal como lo muestra el siguiente
cuadro:
Centralización
|
Descentralización
|
Se consideran las externalidades
|
Mejor información sobre costos y
demanda
|
Menor exposición al lobby
empresario
|
Permite “competencia” entre
reguladores
|
Economiza recursos materiales y factores
humanos
|
Facilita la aplicación del principio de la
subsidiariedad en la gestión pública
|
Facilita la regulación por
comparación
|
Propicia regulación en función de costos
reales
|
Propiedad de las empresas federal o nacional
histórica antes de la privatización
|
Desarrollo histórico de los servicios local con
integración regional o nacional posterior
|
Preferida por potenciales competidores, por empresas
reguladas en varias regiones y por reguladores federales
|
Preferida por consumidores residenciales, por empresas
locales reguladas y por reguladores locales
|
En general, como lo veremos, la experiencia
internacional indica que si bien ha existido variedad en la asignación de
potestades regulatorias en los distintos niveles jurisdiccionales, se ha tendido
hacia la centralización y crecimiento de la jurisdicción federal
-el caso argentino, que presenta algunas excepciones originadas en el tipo de
servicios a prestar-, aún en países donde la
descentralización era común, tal el caso de los EE.UU o
Canadá, fundamentalmente porque, como es obvio, las ventajas
señaladas para el modelo de gestión centralizada poseen mayor peso
desde el punto de vista económico
[87]. Por ahora, dejaremos el tema
en este punto.Todas estas cuestiones han sido
de especial interés tanto para organismos nacionales como
internacionales. En este último nivel, la U.I.T. -conjuntamente con la
CITEL y otras entidades- ha producido una serie de reuniones, recomendaciones y
documentos sobre el particular, entre los que se destaca “Políticas
de Telecomunicaciones para las Américas”, también conocido
como “Libro Azul”, de diciembre de 1993. Desde una perspectiva
regional, la Unión Europea también han hecho lo propio
(“Libro Verde” de 1987, las posteriores comunicaciones producidas
por la Comisión posteriormente, el acuerdo de Ministros de julio de 1993,
el “Libro Blanco” o “Informe Delors” de 1993, etc.).
Ello, sumado a los diversos e importantes trabajos generados a nivel nacional
-entre los que sin duda fueron pioneros los trabajos de Al Gore sobre
“Autopistas de la Información”-, ha moldeado la nueva
generación de principios y normas jurídicas regulatorias de las
comunicaciones, tal como lo analizaremos en los capítulos
siguientes.
- Características de la legislación sobre
telecomunicaciones.
Al abordar
un estudio sobre las características de la normativa vigente en materia
de telecomunicaciones, nos encontramos con un primer problema, devenido de la
propia naturaleza de la actividad que se regula. Es que, a par de tener por
objeto inmediato el ejercicio de un derecho fundamental, cual es la libertad de
comunicación, las telecomunicaciones constituyen -hoy más que
nunca-, una actividad económica, encuadrable en el sector de servicios
[88].2.5.3
Las telecomunicaciones y el ejercicio de las libertades
fundamentalesEl primero de los aspectos
señalados, el derecho fundamental a la libertad de comunicación,
nos enfrenta con una triple
distinción[89], a
saber:a) Libertad de expresión: El
carácter social del ser humano se materializa, como ya lo hemos
estudiado, en su necesidad de manifestarse, tanto en la relación
interpersonal -con una o varias personas determinadas-, como en una
dimensión social -a la comunidad, indeterminadamente-.
Reclama del poder público -y
también de los particulares- una abstención, y es su presupuesto
la libertad de pensamiento -actividad interna del ser humano, no manifestada
exteriormente, posibilitada por su capacidad de entendimiento-, por
definición incoercible [90] .
Así, a través de la continua y libre elaboración
intelectual, el hombre irá conformando sus propias pautas culturales,
creencias y módulos del pensamiento -ideología- que, repetimos,
expresará en sus creaciones, intereses, opiniones, relaciones,
elección de opciones, etc., en la doble dimensión social e
individual. En opinión de la Corte, “... La garantía
constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin
censura previa cubre a las manifestaciones vertidas a través de la
radio y la televisión, en tanto estas constituyen medios aptos para la
difusión de las ideas”. (Magistrados: Levene, Cavagna Martinez,
Barra, Fayt, Belluscio,Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano,
“Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo”, 8/09/92
T. 315 , P. 1943 [91]. En otro fallo
completa: “... No todo lo que se difunde por la prensa escrita o se
emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio ,goza
del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino
aquello que por su contenido encuadra en la noción de información
o difusión de ideas” (Voto de los Dres. Eduardo Moliné
O'Connor y Guillermo A. F. López). Mayoría: Nazareno, Bossert.
Voto: Moliné O'Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez.
Disidencia: Belluscio, Petracchi. S., V. c/ M. , D. A. s/ medidas precautorias.
3/04/01 T. 324 , P. 975 LL. 16-05-01, nro. 101.996)
[92].Como
derecho individual, también supone la libertad de no expresarse -aspecto
negativo-, vale decir, no exteriorizar ideas, creencias o adhesiones que no se
comparten, o que aún compartiéndolas, no se desean hacer
públicas [93]. Nos queda por
decir, que no cubre con su garantía la difusión individual o
social de mensajes lesivos de los derechos a la intimidad, “... aquel
por el cual todo individuo puede impedir que los aspectos privados de su vida
sean conocidos por terceros o tomen estado público”
[94]; la imagen, “...
aspecto -la efigie- que representa a la persona física, cuya
divulgación es -como principio- de exclusiva incumbencia de su
titular” [95]-; el nombre;
el honor; la inviolabilidad del secreto profesional, bancario, fiscal, de
negocios, periodístico;
etc.[96]. La
doctrina [97] y jurisprudencia
argentina -en particular, a partir de la famosa sentencia de la Corte en el caso
“Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A.
s/Daños y perjuicios”
[98]-, se han hecho eco de esta
interpretación, en numerosos pronunciamientos, lo que ilustramos con un
fallo, de notable interés jurídico, proveniente de un tribunal
inferior: en autos “Menta, Haidée N. c/ Perfil S.A. y
otros”, del 11-9-1996, la Sala “A” de la Cámara
Nacional en lo Civil dispuso: “El derecho a la intimidad es un derecho
personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de
otras perturbaciones a la vida privada, y está limitado por las
necesidades sociales y los intereses públicos. Protege la vida
íntima de las personas, la privacidad a la que todos tienen derecho,
aunque tengan una intensa actividad pública. Si bien la libertad de
expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, igual
jerarquía tiene el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la
carta magna. Por ello, la publicación de la nota periodística
donde se hacía referencia a la enfermedad de la actora, quien
falleció durante la tramitación del proceso, carece de
justificación, pues afectaría su privacidad. La intromisión
a la intimidad, vulnerando la tranquilidad espiritual y el derecho a no ser
importunado, configura un agravio moral que debe ser indemnizado, sin que sea
necesario un obrar culposo o doloso de los responsables de la
publicación, pues se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva que
trasciende la intención de
dañar”[99]. Más
allá de la prensa, y respecto de las telecomunicaciones, se ha dicho que
el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derivado lógico
de la intimidad, la que se integra por la tranquilidad, la autonomía, y
el control del ámbito de reserva
personal[100]. Para las personas
físicas o jurídicas, el derecho de comunicarse con libertad, en
secreto y con resguardo de la intimidad, constituye un derecho autónomo
-al decir de la doctrina española-, que no se vincula a otros, y que debe
ser protegido por la normativa y las
autoridades[101].b)
Libertad de informar: Su contenido no es otro que la libre difusión de
hechos o acontecimientos veraces. Se plantea, de esta forma, la necesidad de un
distingo entre la información y la expresión de pensamientos,
ideas y opiniones, pues en la práctica estas dos actividades -entendidas
como sub-géneros de la comunicación- implican el ejercicio de dos
derechos distintos. La libertad de
información, derecho autónomo que nos ocupa en este punto, supone
la difusión de noticias- mensajes “simples y de hechos” en la
siempre actual clasificación formulada por Francisco de Vitoria- y
presupone un proceso de investigación, selección, etc., que
también debe darse en libertad -el llamado “derecho de acceso a la
información”-, con los límites impuestos por el derecho a la
intimidad y sus derivados.La difusión
de hechos veraces o “deber de veracidad” impone tener en cuenta una
serie de prescripciones. Se ha dicho que se trata “de una
obligación de medios que exige ser diligente y prudente al recoger y
transmitir la información. Es decir que se debe actuar sin culpa aunque
la información resulte inexacta, y se debe evitar el agravio al honor y
reputación de
otro”[102].
La Corte Suprema de Justicia, en el caso
“Campillas”[103],
estableció bases objetivas de prudencia que deben tenerse en cuenta al
informar: “debe ser atribuida directamente a la fuente, usar el modo
potencial del verbo y reservar la identidad de la persona
involucrada”[104]. Por
ello, ante casos de información falsa, los tribunales han considerado que
“La información errónea brindada por un medio de
comunicación no origina responsabilidad civil por los perjuicios
causados, si se han utilizado los cuidados, atención y diligencia para
evitarlos”[105].c)
Derecho a la información: Nos hemos ocupado, en los puntos a) y b), del
emisor de la noticia u opinión. Pero ¿Qué ocurre con el
destinatario o receptor del mensaje, que podrá ser único o plural
de acuerdo a la modalidad de telecomunicación que se utilice? La libre
recepción de la información es el contenido de este derecho, que
cobra radical importancia ante el avance meteórico de los medios de
comunicación, en todas sus formas, sobre el individuo y sobre la
comunidad toda, problema al que se suman los múltiples procesos de
concentración que se están manifestando en la dinámica del
sector, que implican pérdida de
pluralismo[106].
Sintetizando, toda relación humana
tiene un contenido de información, y encierra una comunicación,
tanto la que se produce de modo presencial o próximo, como la que se
produce en un entorno telemático, con la ayuda de medios
electrónicos -independiente de cual de éstos se utilice-, que
puede ser individual o plural o social, la cual no está necesariamente
enmarcada por la vecindad, sino que genera un nuevo concepto o especie dentro
del género de las comunicaciones, superador del arraigo
geográfico. Este será el que constituye objeto del derecho de las
telecomunicaciones. En este contexto, la protección adecuada de los
derechos individuales tiene singular importancia, la cual se encuentra diluida
por el poder económico de las empresas prestadoras y por el
desconocimiento de la alta tecnología característica de las
telecomunicaciones
actuales[107].2.5.4
Las telecomunicaciones como
serviciosDespués de esta
rápida reseña del primero de los problemas que enfrentamos al
abordar el estudio de la legislación en materia de telecomunicaciones,
nos ocuparemos del segundo de ellos: los servicios de telecomunicaciones, como
actividad económica. Nos aproximamos, en este sentido, al derecho
fundamental de libertad de empresa: facultad de constituir unidades u
organizaciones productivas o distributivas de bienes o
servicios[108].
Ahora bien, ¿Cuál es el marco en
el que se desarrollará este derecho? Los límites están dado
por la naturaleza de los servicios que se lleven a cabo: desde el punto de
vista de su licitud, es obvio que no podrán ejercerse actividades
perjudiciales para el bien común. Por otra parte, el valor
económico-social de los servicios de telecomunicaciones, trasciende a de
las meras “prestaciones de mercado”, por lo que como hemos
visto exigen del Estado un rol de garante frente a la comunidad, debido a que
factores tales como la muy costosa instalación de la infraestructura, la
necesidad de efectuar su provisión sin interrupciones, en iguales
términos de calidad y precio a todos los habitantes del un mismo estado
-sin interesar el grado de rentabilidad económica de cada
operación individual o de cada zona del territorio en particular-, su
estratégico rol cultural, educativo, comercial, etc., implican que el
mismo no puede ser dejado al mero juego de las leyes de la oferta y la demanda.
Esta necesaria garantía que el Estado
debe prestar en virtud del interés general, nos lleva a la noción
de servicio público, que caracterizada doctrina nacional ha definido como
“prestaciones de interés comunitario, que explicitan las
funciones-fines del Estado, de ejecución per-se o por terceros, bajo
fiscalización
estatal”[109]. Para el
Dr. Juan Francisco Linares[110],
servicio público es “la prestación mediante entrega de
cosas y servicios, individualizados y concretos para satisfacer necesidades
colectivas, y primordiales de la comunidad, sea por la Administración, o
sea por particulares, que requieran el establecimiento, en este segundo caso de
un régimen de potestad pública, que comprende exigencia de un
título conferido por el Estado, más otros requisitos accidentales
de control por
éste”[111].
La declaración de una determinada
actividad como servicio público -nominación que, como bien se ha
dicho, obedece en la generalidad de los casos a factores ideológicos y
económicos coyunturales, lejos de constituir una categoría
meramente jurídica [112] -
excluye, inmediatamente de producida, a la libre iniciativa privada en el
sector. Pero no implica que con arreglo a los procedimientos correspondientes,
esa actividad podrá ser prestada posteriormente por particulares, en
forma exclusiva o compartida con la Administración
Pública[113]. ¿Y
cuáles serán los fundamentos en los que se basa la
consideración de los servicios de telecomunicaciones como
públicos? Recapitulando sistemáticamente lo expresado en
páginas anteriores, señalamos los siguientes, a
saber:a) Las estructuras tecnológicas,
y la utilización de los espacios: estamos frente a servicios que utilizan
distintos espacios -éter, tierra firme para el tendido de postes y cables
aéreos o subterráneos, medio submarino, etc.-, para transmisiones.
Estamos frente a la utilización de recursos escasos, explotados
intensamente con numerosos fines: telefonía, radiodifusión,
radiotelegrafía, ayuda a la navegación, defensa nacional,
seguridad y orden público, etc. La libre prestación, sin control
estatal sobre la asignación de frecuencias, calidad del servicio, tarifas
a cobrar, instalación de infraestructuras, etc., provocaría el
desorden total, y con él la imposibilidad de contar con el
servicio[114].
b) El internacionalismo: ya hemos enunciado al
mismo, como una de las notas características del Derecho de las
Telecomunicaciones. Estas, en la actualidad, no conocen de fronteras, y en
consecuencia esto provoca que sean reglamentadas internacionalmente. Tratados
propios del Derecho Internacional Público, crean organismos -ver 2.3- que
atribuyen a cada Estado las frecuencias, que deberán ser respetadas en el
marco del interés público mundial. Y normas jurídicas
internacionales, reglamentan el funcionamiento y las características de
numerosos sistemas y servicios, vgr. el Convenio Internacional de
Telecomunicaciones, aprobado en Nairobi, Kenya, el 6 de noviembre de 1982,
ratificado por ley nacional 23.478, para citar alguno.
- La dimensión económica-financiera: la cada
vez más poderosa estructura
del
sector, que han configurado el nacimiento de un mercado de billones de
dólares, obliga a los Estados y a los organismos internacionales a tomar
determinados recaudos, destinados fundamentalmente a impedir la
constitución de monopolios u oligopolios privados que impliquen
pérdida de pluralismo, lesiones a la libre competencia y
desprotección de los ciudadanos-usuarios. La absoluta
desregulación, sin control, implica la imposibilidad de garantizar el uso
igual y equitativo de los medios de telecomunicación a los
ciudadanos.d) La participación de los
ciudadanos en los procesos de comunicación social: los servicios de
telecomunicaciones constituyen un instrumento fundamental en la
conformación de la opinión pública. El valor de la
información ha crecido a valor exponencial, y esto lleva a plantear hoy,
el advenimiento de la “sociedad de la información”. En
este sentido, los Estados y los organismos internacionales deben garantizar la
libertad de emisión y recepción-, la protección de la
intimidad -en su sentido de derecho género-, el pluralismo -resguardo de
la libertad de expresión, pero también protección a la
existencia del mayor número posible de fuentes de información-, y
la prestación de los servicios en óptimos estándares de
calidad. La expansión económica
que provoca la consolidación de “gigantes” privados
todopoderosos, la generalización veloz de redes universales
“multiuso” de carácter oficial y empresarial,
utilizando INTERNET, o estructuras satelitales cuyos propósitos son lisa
y llanamente oscuros [115]
están generando numerosas dificultades a los Estados, en especial a los
llamados “periféricos”, y es aquí donde
más que en ningún otro aspecto la posibilidad de control del
servicio público no debe fallar: de esto nos ocuparemos en detalle
infra. Como servicios públicos, los
servicios de telecomunicaciones participan de los caracteres con los cuales la
doctrina ha individualizado a aquél: continuidad
[116], regularidad
[117], uniformidad
[118], generalidad
[119], obligatoriedad
[120] y calidad y eficiencia
[121]. Ha
dicho la jurisprudencia nacional -en un fallo que a nuestro criterio esclarece y
facilita la comprensión de lo desarrollado- que “El servicio
telecomunicaciones es un servicio público esencial de alcance nacional e
internacional. El interés público, cuya satisfacción
constituye la finalidad de la prestación, justifica el régimen de
derecho privado”. (CFed San Martín, Sala I, 14/3/1994, Transcot
S.A. c/ Addani S.R.L., José), DJ, 1994-1-1025
[122].2.5.5
¿Servicio público o servicio
universal? Frente a esta posición,
un importante y calificado sector de la doctrina nacional y comparada entiende
que, ante la evolución del concepto tradicional de servicio
público motivada como ya hemos visto, y entre otros factores, por la
aproximación entre los modelos de gestión continental y
norteamericano, la desintegración vertical de actividades competitivas y
no competitivas en cada sector, la privatización de empresas
públicas y desmonopolización de actividades, el desarrollo
tecnológico, el advenimiento de la sociedad de la información,
etc., es hora de “desideologizar” la política
económica, procurando nuevos conceptos que denoten con mayor
precisión la nueva y dinámica realidad económico social:
competencia, servicios diferenciados, innovación, calidad,
etc. Surge entonces la noción de
“servicio universal”, prestación esencial a la que el mercado
por si solo no daría respuesta y que la autoridad entiende que debe ser
cubierta, porque constituye un estándar mínimo al que los usuarios
tienen derecho, la cual se enanca en los siguientes caracteres
[123]: a) La no
calificación como servicio público de una actividad o sector en su
conjunto, sino sólo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas
dentro de aquel; b) El abandono del concepto de reserva (titularidad de la
actividad a favor del Estado, idea de concesión como transferencia de una
competencia originariamente administrativa, etc.); c) Se crea un régimen
abierto, aún cuando se mantenga la autorización
reglamentada. La ley norteamericana de
telecomunicaciones de 1996 -que toma el concepto de “servicio
universal”, y la profundización de los procesos de
liberalización acaecidos en la Unión Europea, también
impactan de un modo significativo, entre otros servicios públicos, sobre
el sector de las telecomunicaciones. A partir de una serie de comunicaciones y
disposiciones [124], y con el fin
de lograr una plena compatibilidad entre el concepto tradicional del servicio
público y las libertades básicas inherentes al Mercado
Único Europeo, la Unión Europea también incorpora en su
ordenamiento jurídico la expresión “servicio
universal”, el cual presenta las siguientes características:
a) Debe basarse en los principios de
universalidad, igualdad y continuidad a fin de permitir el acceso a un conjunto
mínimo de servicios definidos de calidad determinada, y la
prestación de dichos servicios a todos los usuarios, a un precio
accesible;b) A fin de establecer un marco
normativo equilibrado en toda la Comunidad, se requieren principios de
prestación comunes; c) Debe asegurarse su
prestación por razones sociales; d) Para
asegurar la mayor cobertura territorial que sea posible, deben establecerse y
garantizarse las interconexiones entre las diferentes redes
públicas; e) Cuando el servicio sólo
pueda brindarse a costa de pérdidas comerciales, podrá
financiarse, mediando autorización del ente regulador, mediante
transferencias internas, cuotas de acceso u otros mecanismos que garanticen el
respeto a las normas de competencia; f) Se
priorizará el mantenimiento y desarrollo de las redes más
pequeñas, menos evolucionadas tecnológicamente o
periféricas; g) La noción de
servicio universal es flexible, y evolucionará de acuerdo al progreso
tecnológico, el desarrollo del mercado y las exigencias de los
consumidores. h) La calidad y contenido de la
prestación está estandarizada, y dado que importa un derecho para
los usuarios, deben existir procedimientos de resolución de conflictos
accesibles, económicos y expeditivos, resueltos por una entidad
independiente. Esta construcción
conceptual, influyó en la última generación de textos
legales regulatorios de las telecomunicaciones -post privatización-,
incluido nuestro país. Ello implica, para algunos, el fin de la
consideración de las telecomunicaciones como servicio
público[125], aunque para
otros este concepto no altera ni sustituye la naturaleza de los servicios de
telecomunicaciones en orden a la satisfacción de necesidades
públicas, independientemente de las prestaciones mínimas
garantizadas, resultando además “... irrelevante quién es
el encargado de ejecutar ese obrar
público”[126].
Esta breve caracterización por cierto
no agota el tema: apenas introduce a él. Se profundizará en los
capítulos que siguen, cuando nos ocupemos de las recomendaciones del
Libro Azul de la UIT, y posteriormente, del objeto medular de esta
Introducción: la legislación nacional
vigente.2.5.6 El Libro Azul de la UIT
-LA-:Este importante documento, que recoge
la experiencia privatizadora latinoamericana vale decir, establece una serie de
pautas o previsiones que, aconseja, debe tener en cuenta una nueva
legislación sobre la materia.
El LA consta de 11 Capítulos y 187
parágrafos. En el primero de ellos, “Introducción”
señala que el documento será un “... instrumento
dinámico o un punto de partida para estudios ulteriores”,
surgido ante el vacío existente en materia de asesoramiento
jurídico en la materia. En efecto, se plantea, ni la CITEL ni la UIT
“... han prestado suficiente atención a la asistencia a sus
administraciones en lo referente al establecimiento de un marco jurídico
y regulatorio de las telecomunicaciones que les ayudase a hacer frente al nuevo
entorno cambiante de las telecomunicaciones”. En el Capítulo
II, “Instrumento Básico para las telecomunicaciones”
comienzan a plantearse, en forma general, las características más
convenientes para una futura legislación, a saber: a) Flexibilidad:
cuanto más alta sea la jerarquía del órgano legislativo,
más general debe ser la norma; b) Delegación de autoridad: el
marco jurídico debe depositar en un “Órgano
Regulador” el establecimiento de la política, normas y
reglamentos del sector, para evitar demoras; c) Objetivos: se deben establecer
en la ley, incluyendo la meta básica de satisfacción del
interés público y social; d) Participación pública:
la ciudadanía en general y las instituciones privadas interesadas, deben
tener la posibilidad de conocer el proceso de regulación, participando en
él. Posteriormente, se indican una serie de epígrafes que pueden
constituir posibles artículos, tales como “1) objetivos (...)
velar por la satisfacción del interés público y social;
administrar y controlar el espectro radioeléctrico, 2) Órgano
regulador: debería estar separado de toda compañía de
explotación de telecomunicaciones de forma que pueda actuar con
independencia e imparcialidad. El Órgano debería tener la
suficiente autonomía en lo político, económico y
administrativo para establecer sus propias reglas de procedimiento,
desempeñar todas sus funciones, adoptar normas y reglamentos (...); 3)
Clasificar los servicios de telecomunicaciones y establecer los conceptos
básicos y políticos que los rigen (...) clasificar estaciones
(...) asignar frecuencias (...) autorizar los tipos de equipos (...); 4)
Establecer la política general respecto a precios y tarifas, teniendo en
cuenta por un lado la necesidad de proteger al público, y por otro, la
carga administrativa que supone la vigilancia adecuada de estos temas (...); 5)
Tasa; 6) procedimientos administrativos -reglamentación, procedimientos
generales, de regulación, de adjudicación, de apelación
(las que deben incluir reconsideración en el Órgano Regulador),
participación pública, plazos-, 7) Sanciones: (...) éstas
pueden incluir multas, suspensión de la explotación y
revocación de licencias (...) no obstante, (...) deben ir
acompañados de sanciones pecuniarias (...); 8) Estructura
económico-financiera: presupuestos, fuentes de ingreso y relaciones con
el Tesoro Nacional del Órgano Regulador.”. No obstante lo
dicho, se advierte en el punto siguiente del Capítulo, titulado
“Normas y Reglamentos”, una profundización de lo
expresado. Así, se establecen
minuciosamente:a) El régimen de licencias
-idoneidad, período, renovación, formalidades, adjudicación
concesión transferencia, etc.b)
Características, potestades y funciones del Órgano Regulador:
éste establecerá y ejecutará las políticas de
telecomunicaciones, sancionará normas, administrará el espectro
radiomagnético, se ocupará de la planificación
estratégica del sector y la normalización de los servicios -cuando
correspondiera-, controlará los servicios de medios de
comunicación de masas -TV por aire y por cable, radiodifusión
sonora, distribución multicanal terrenal y por satélite, etc.-
Podrá atender también asuntos internacionales. Será
independiente e imparcial. Gozará de autonomía presupuestaria.
Podrá se una entidad colegiada o un organismo a cuyo frente se encuentre
un “Director”. Sus miembros deberían ser nombrados por
personas o instituciones distintas e independientes, por períodos fijos,
y ser inmunes a las disputas políticas, además de no tener
intereses en compañías del sector. El órgano debería
dictarse su reglamento interno y organizar su estructura. Podrá delegar
ciertas potestades regulatorias o administrativas a pequeños grupos o
paneles. Por último, debería estar separado de la órbita de
proveedores de servicio, aunque resulte complejo y carpo para países en
desarrollo -por lo que deben establecerse certeras previsiones presupuestarias,
cuyo financiamiento provendrá, entre otras fuentes, de las tasas y
tarifas por autorizaciones o licencias.El
Capítulo III, “Monopolio y Competencia”, procura
fundamentar el cambio de paradigma que se verá cristalizado en la
legislación que se propone en el documento. En efecto, luego de plantear
que “La distribución de energía eléctrica, el
suministro de gas natural y la distribución de agua a los domicilios son
ejemplos históricos de monopolio natural...” y que
“... en este sentido, el mercado tradicional de telecomunicaciones
inalámbricas se ha considerado históricamente como un monopolio
natural...”, se señala que “Las nuevas tendencis de
las radiocomunicaciones tienden a superar la inexorabilidad de los monopolios
naturales en las telecomunicaciones, aún en materia de telefonía
local. Las telecomunicaciones celulares y personales ofrecen aún nuevos
elementos a considerar por los entes decisorios. De la misma manera, las
técnicas de comprensión pueden hacer cambiar drásticamente
los conceptos de distribución de imagen, incluyendo la televisión
por cable”. Todo esto, en definitiva, avizora una nueva etapa en el
rubro, que deberá estar signada por la competencia. Dentro de los
beneficios que ésta ofrece, el documento destaca: “...a) Mayor
eficiencia; b) Mejor respuesta a las necesidades de la clientela (incluyendo
precios y tarifas más atractivos); c) Innovación. Un entorno
competitivo -continúa- crea fuertes incentivos para que los proveedores
del servicio sean eficaces de forma que, ofreciendo buenos productos con precios
interesantes, no pierdan clientela ante sus rivales. La satisfacción de
las necesidades del cliente debe considerarse como un estímulo comercial
y nunca, como podría ocurrir en condiciones de monopolio, como un
problema...”. Se acepta que “... Evidentemente, puede haber
razones, distintas de un país a otro, que induzcan a la concesión
de una explotación monopolística en determinadas situaciones, como
pueden ser: a) Monopolios naturales; b) Deseo de promover empresas de riesgo; c)
Otros, dependiendo de las leyes nacionales y las políticas
estratégicas...”, por lo que el Órgano Regulador
deberá evaluar, en uso a sus facultades, “... si la competencia
se traducirá probablemente en una oferta de comunicaciones mejor,
más económica y de mejor
respuesta...”.Después de este
planteo general, comienza a analizar la situación de cada servicio en
particular, y se concluye en que es necesario, para satisfacer el interés
público, que se regulen los monopolios se servicios básicos de
telecomunicación. En este sentido, “... La función de la
legislación y del Órgano Regulador consiste en no dejar al
público sin derecho a recurso ni a la merced del monopolista de un
servicio fundamental...”. El
capítulo IV está referido a “Regulación y
desregulación”, definiendo a la primera como a la “...
venta de las acciones con derecho a voto de una compañía de
propiedad estatal (...) a entidades privadas”. A continuación,
señala que ambos conceptos son totalmente distintos, consistiendo el
segundo de los referidos en la “... libertad para crear y ofrecer
nuevos servicios, así como para mejorar los existentes en un contexto de
mercado abierto...”. Si bien tienden a ir asociados en la
práctica, pueden darse por separado. El documento advierte también
que si bien, en teoría “... una compañía de
explotación de telecomunicaciones de propiedad estatal puede funcionar
con la misma eficacia que una compañía privada (...) la historia
muestra que esto no suele suceder frecuentemente, en la región de
América. El escenario cotidiano muestra gobiernos sin dinero para
invertir, desvío de ingresos de sus compañías de
explotación al tesoro nacional para utilizarlos finalmente en otros
programas más urgentes, imposición de techos en el presupuesto de
la compañía, interposición en la gestión,
intervención política nombrando al director general (...)
distorsión en las tarifas, etc....”. La privatización,
en este orden de ideas, se presenta como una solución al problema; aunque
son varios los elementos que considera un país a la hora de vender sus
activos en empresas, y suele suceder que se entienda necesario mantener un
cierto control de la compañía. Todo esto puede preverse a
través de los Órganos Reguladores y de las condiciones en las que
se produzca la privatización. Incluso, algunos estados han seguido el
camino de la descentralización. Incluso, algunos estados han seguido el
camino de la descentralización administrativa, técnica y
financiera de las empresas: el Libro Azul nos dice sobre el punto que
“... cada país sabrá escoger soberanamente la que
más le satisfaga”. Finalmente, se señala que uno de los
objetivos de la legislación de las telecomunicaciones debe ser la
provisión de un servicio universal al público o, por lo menos, que
el público usuario tenga la posibilidad de acceder a él a un costo
razonable. Normalmente, los monopolios subvencionan el servicio básico
telefónico a partir de otras fuentes, por ejemplo entre el de larga
distancia y el internacional a los locales, entre las distintas
categorías de usuarios -de comerciales o profesionales a residenciales-,
o distintas zonas geográficas (Vgr., eso ocurre en nuestro país,
en la que todo el sistema telefónico nacional subsidia -a través
de un costo superior- a las comunicaciones entre la Capital Federal y el Gran
Buenos Aires, que en una gran extensión abonan llamadas locales:
así, una llamada de Córdoba a la localidad de Argüello
-distante 10 Kms. del centro de la ciudad, y dentro del ejido urbano de
ésta- se paga con pulsación de larga distancia, y una
comunicación entre una localidad del Gran Buenos Aires, por ejemplo
Tigre, con la Capital Federal, o con otra localidad del GBA situada en el otro
extremo del conurbano distante a lo mejor a 50 Kms. O más, se paga como
llamada local.). Esto puede tener fundamentos muy atendibles, y si un
país decide privatizar el monopolio de explotación de las
telecomunicaciones, y junto a ello permitir la competencia, “... tiene
que considerar seriamente la forma en la que continuará asegurando o
fomentando el objetivo de servicio universal. Si no hay reglas para la
provisión de determinados servicios y la explotación de
éstos, es muy probable que los nuevos competidores sólo se
dediquen a los más interesantes...”.
En el Capítulo V,
“Regulación y desregulación”
-continuación del anterior-, se establecen algunos lineamientos generales
sobre la necesidad controlar técnica, social y políticamente a los
prestadores del servicio de las
telecomunicaciones.El órgano Regulador, en
atención a sus facultades, tratará de controlar: “... a)
La entrada (y salida), es decir, la oferta (o el cese de suministro) del
servicio; b) Los precios y tarifas; c) las normas de calidad; y d) Las
condiciones del servicio que incluyen, si procede, la obligación de dar
servicio a todos los clientes en términos razonables y sin
discriminación.”. Sobre la regulación del precio, el
Órgano Regulador establecerá una tasa de retorno -rendimiento fijo
sobre la inversión de la compañía- y un precio
máximo por cada servicio o conjunto de éstos. En el caso de
servicios competitivos, establece el LA, “... es axiomático que
los órganos reguladores deberán eliminar las prácticas
regulatorias de aquéllas áreas en que su aplicación resulta
ineficaz y costosa, orientando su labor a las actividades en las que la
regulación puede utilizarse adecuadamente para limitar la capacidad de
las compañías que tienen poder de mercado para actuar en contra
del bienestar de usuario...”. Los
Capítulos posteriores -“Procedimientos
Administrativos”, “Funciones del Poder Legislativo y del
Poder Judicial”, “Métodos de concesión y
renovación de licencias”. “Estándar de interés
público y social”, “Requisitos previos para la entrada del
sector privado en las telecomunicaciones” y “Aspectos de la
política de medios de comunicación social”- son una
nueva vuelta de tuerca sobre la especificidad del documento, que reitera las
ideas fuerzas ya desarrolladas por lo que en honor a la brevedad, no las
comentaremos. Simplemente, traeremos a colación, cuando lo consideremos
oportuno, algunas de sus expresiones al analizar los muchos institutos,
servicios o prestaciones y caracteres de la legislación vigente que
aún nos quedan por tratar. Como el
lector podrá apreciar, el “Libro Azul” de la UIT constituye
la base obligatoria para comenzar a analizar la nueva legislación sobre
telecomunicaciones que, a raíz de los cambios ya evaluados, empieza a
debatirse, y en muchos casos, a sancionarse y ejecutarse en el mundo, inclusive,
en nuestra República Argentina.2.6
La legislación Argentina2.6.1
Introducción. Fundamentos
constitucionales. Lo ya estudiado en
materia de evolución de las políticas estatales y
características básicas de la legislación en materia de
telecomunicaciones -con sus fundamentos en materia de libertades y
límites constitucionales-, tiene directa aplicación en lo que
sigue, al abordar concretar las principales características de la
legislación nacional en la
materia. Comenzaremos analizando la
cuestión en el texto constitucional de 1853/60, para posteriormente
considerar los aspectos modificados o incluidos en la reforma de
1994.2.6.2. La Constitución de
1853/60. La Constitución de 1853/60
plantea el tema, aunque parcialmente, pues en la época de su
sanción no se conocían aún numerosos medios de
telecomunicación. En primer lugar, garantizando en su art. 14 las
libertades de:a) “Trabajar y ejercer toda
industria lícita”: facultad de de elaborar y transformar los
productos naturales, u organizar dichas actividades. El límite
estará dado por el orden público, y por la obligación del
Estado de asegurar la provisión de determinados servicios
públicos. b) “navegar y
comerciar”: el tránsito por los espacios o ámbitos
físicos -a los que hoy se suma el aéreo- es libre, como
también lo es la actividad del comercio, reservada en principio a la
iniciativa privada;c)“publicar las ideas
por la prensa sin censura previa”: en aquel momento, el medio
más común de expresión de las ideas era el periodismo
escrito; hoy se suman a él los medios de comunicación social, como
la radio y la televisión y la propia Internet, sin perjuicio de que
interpretaciones de la doctrina y la jurisprudencia, y la propia
ratificación argentina del Pacto de San José de Costa Rica, que
hace expresa alusión a los dos primeros, y el dictado de normas expresas
para el tercer supuesto, lo han confirmado;d)
“enseñar y aprender”: es la libertad que posee todo
individuo de transmitir sus experiencias y conocimientos y de recibirlos,
eligiendo su contenido y orientación así como los destinatarios o
los maestros. Supone la libertad de cátedra, y el derecho a no ser
obligado a recibir determinada educación. En estos tiempos, las enormes
potencialidades que para la educación ofrecen las telecomunicaciones, y
el uso que se hace de estos medios técnicos para ofrecer y dictar
servicios educativos, nos motivan a incluirla en esta reseña. Los
ciudadanos tienen derecho a enseñar y aprender por cualquier medio,
presencial o a distancia.e) “profesar
libremente el culto”: es la libertad de practicar creencias
religiosas, de exteriorizarlas -recordemos que a nivel de conciencia
sería incoercible-, siempre que no afecten el orden, la moral o la
seguridad pública. En la actualidad, el culto puede “tele
expresarse” o “telecomunicarse”, lo que de hecho ocurre por
diferentes medios de comunicación, con los límites
reseñados.e) “usar y disponer de
la propiedad”; “asociarse con fines útiles”:
garantías que aseguran la participación igualitaria del capital
privado en los procesos de venta de activos del Estado, desregulación y
desmonopolización-
etc. Asimismo, y
dado que todos los derechos se ejercen “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio”, en el art. 67, inc. 12, se establecía,
como competencia del Congreso de la
Nación:a)“Reglar el comercio
marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias
entre sí”: hoy también deben incluirse al comercio
aeronáutico, la utilización comercial del espacio aéreo
como espectro radioeléctrico y a la utilización de redes. Como
bien expresa Bidart Campos, se establece competencia congresional para reglar el
comercio exterior, y de las provincias entre sí. En cuanto al primero,
dice el renombrado constitucionalista, “... la norma juega en
concordancia con el régimen aduanero de carácter federal,
también a cargo del Congreso. Comercio no es sólo tráfico o
intercambio, sino también comunicación; o sea comprende el
tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes,
la navegación, la energía eléctrica e
hidroeléctrica, los servicios telefónicos, los servicios
telefónicos telegráficos, etc., alcanzando a cosas, productos,
mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias,
etc.”
[127].b)
“Arreglar y establecer las postas y correos generales de la
Nación”: Se refiere a los correos, pero se entiende que, por
analogía, deben incluirse todas formas de comunicación:
telégrafos, teléfonos, radiodifusión, etc. El art. 4
º, asimismo, establece que el Gobierno Federal provee a los gastos de la
Nación con fondos del Tesoro Nacional, que constituye, de entre otros
recursos, de la “renta de
correos”. Se ha establecido, en
definitiva, la jurisdicción federal en los ámbitos objetos de
nuestro estudio. ¿Y cuál es el fundamento? En general, se ha
interpretado que las provincias han cedido a la órbita federal la
regulación y el control sobre todas aquellas actividades que por su
naturaleza sean o puedan tener carácter interprovincial y/o
internacional: el correo, y por analogía el telégrafo, el
teléfono, etc.[128].
Además, deben tenerse en cuenta el
referido aspecto de la libertad de expresión, y al inc. 16 del art. 67
-“Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, (...) promoviendo la industria, la
inmigración, la constucción de ferrocarriles y canales navegables
(hoy también utilización del espacio aéreo, en su doble
carácter de ruta navegable y espectro radioeléctrico) (...) la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de los
ríos interiores, por las leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo”
[129]. Un
ilustrativo fallo ya citado en este trabajo, estableció lo siguiente:
“La prestación del servicio público telefónico
está incluido en la expresión ‘comercio’, delinc. 12
del art. 67 de la Constitución Nacional, como así también
en los supuestos de los incs. 13 y 16 del mismo; todo ello por lo demás,
concorde con el propósito del Preámbulo de promover el bienestar
general, con los objetivos enunciados por el inc. 16 del art. 67 y las
facultades otorgadas al congreso en el inc. 28” (CFed San
Martín, Sala I, 14/3/1994, Transcot S.A. c/ Addani S.R.L., José),
DJ, 1994-1-1025
[130].2.6.3.
La Constitución Reformada. Como es
sabido, la Reforma de 1994 no modifica el capítulo de
“Declaraciones, derechos y garantías”, con lo que se
mantienen vigentes las referidas en el punto anterior. Aunque consagra, en la
Sección titulada “Nuevos Derechos y Garantías”,
una serie de cláusulas que vinculan directamente al tema, a
saber:
- Proteccción de los consumidores y usuarios -art.
42-: en particular, en lo
que se
refiere a la defensa de la competencia en la relación de consumo, al
control de los monopolios naturales o legales y a la calidad y eficiencia de los
servicios públicos [131].
Dispone también el artículo que los usuarios tendrán
derecho a la libertad de elección
[132]. Se establece además
que las autoridades provean a la protección de tales derechos
[133], a la educación para
el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales [134], al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos
[135] y a la constitución
de asociaciones de consumidores y de usuarios. Se consagran, como medios de
protección, vías procesales como la acción de amparo -art.
43- y los que establecezca la legislación -ley 24.240 como marco general
[136] y la normativa
específica que resulte aplicable en los casos de servicios que tengan una
reglamentación especial-, la reafirmación del ejercicio del poder
de policía del Estado, la organización de asociaciones de
consumidores y usuarios, los nuevos marcos regulatorios, y la
“necesaria participación”
[137]de las asociaciones de
consumidores y usuarios de las provincias en los organismos de control
[138].
- Derecho al Secreto Periodístico -art. 43, Tercer
Párrafo, in fine-: El art. 43 de la Constitución Reformada
consagra, como garantías procesales, al amparo, el hábeas corpus y
el hábeas data, para tomar conocimiento de datos personales y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos púbicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos
[139]. Establece una sola
excepción, al disponer expresamente que “No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística”. Concuerda con lo dispueto en el art. 32
-libertad de expresión-, aludiéndose concretamente a
“periodistas, informadores o profesionales de los medios de
difusión” [140].
Sin lugar a dudas, este derecho se entronca con el libre acceso a la
información. Su límite será, naturalmente, el orden
público -vgr., el deber de colaborar con la justicia. Frente a esta
facultad, la jurisprudencia ha sido categórica: “El
requerimiento efectuado para que las empresas periodísticas revelen el
origen y/o la fuente informativa de los artículos resulta incompatible
con lo dispuesto por el art. 43, párrafo 3º, de la
Constitución Nacional que específicamente prohíbe la
afectación del secreto de la fuente de información
periodística” -CNFed. Crim. y Correc., sala I, setiembre 4-997,
Moschini, Roberto M., D.J., Año XIV, Nº 15, pág.
925-.
Con respecto a la competencia
del Congreso, el nuevo art. 75, que sustituye al antiguo 67,
establece:a) Inc. 13: “reglar el comercio
con las naciones extranjeras, y de las provincias entre si”: se
suprime la distinción entre marítimo y terrestre, receptando la
doctrina expuesta supra. Constituye comercio, en este sentido, “la
producción, transacción, negociación, tráfico,
transporte o comunicación de bienes cuyos efectos trasciendan los
límites territoriales del país”
[141]. La Procuración
Nacional del Tesoro ha establecido que “Las comunicaciones
interjurisdiccionales se hallan comprendidas en la cláusula comercial del
artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, cuya
regulación ese texto atribuye al Congreso de la Nación”
[142].b)
Inc. 14 “Arreglar y establecer los correos generales de la
Nación”: se suprimen las postas, antiguas paradas para cambio
de caballos, propia del siglo pasado. Se reafirma la competencia federal en
materia de correos, y por extensión de las comunicaciones en su conjunto,
ratificando su condición de servicio
público.c) Inc. 17: Se establece una
“cláusula del nuevo progreso”, mediante la cual el
Congreso debe proveer “... lo conducente al desarrollo humano, al
progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo ...”, etc.,
remitiendo a su lectura y a lo expresado oportunamente al comentar el viejo inc.
16 del art. 67. De lo expresado, queda claro
que el constituyente de 1994 no sólo no modificó la
jurisdicción federal en materia de telecomunicaciones, sino que,
aprovechando la construcción doctrinal elaborada a partir del nacimiento
de los distintos sistemas y servicios, actualizó las cláusulas de
la Carta Magna, reafirmando su
sentido.2.6.4 El marco
normativoComo hemos adelantado, nuestro
país participa, a partir de un programa ejecutado durante la
década de 1990, de esta transformación en las relaciones entre el
Estado y la economía que incluyen la ya nombrada privatización, la
liberalización y la desmonopolización de los
servicios.Este movimiento privatizador se ha
visto plasmado en una serie de leyes, decretos y resoluciones que se han ido
dictando sucesivamente, desde los últimos meses del año 1989, con
la sanción de la Ley de Reforma del Estado 23.696, hasta la fecha, que
han significado, para el sector de las telecomunicaciones, una casi completa
reformulación, aún en proceso.El
plexo normativo que en la actualidad, regula a las telecomunicaciones, hoy
privatizadas -aunque aún no desmonopolizadas completamente- se compone de
numerosos instrumentos jurídicos, entre los que se
destacan:a) Telecomunicaciones en general
(excepto
radiodifusión):Leyes:Ley
19.798 (y modificatorias): Ley Nacional de Telecomunicaciones -
LNT;Ley 23.696: Ley de Reforma del
Estado;Ley 24.307: Ratifica decreto de
desregulación económica 2284/91;Ley
24.848: Reglamento de
Radiocomunicaciones;Decretos (en orden
cronológico decreciente):- Decreto
nº 772/2000: Organigrama y competencias de la
Secretaría de Comunicaciones- Decreto
nº 764/2000: Desregulación de las
Telecomunicaciones. Reglamento de Licencia para Servicios de Telecomunicaciones
(Anexo
I). Reglamento Nacional de Interconexión
(Anexo
II). Reglamento General del Servicio Universal (RGSU
Anexo
III). Reglamento sobre Administración,
Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico (Anexo
IV). (03/09/2000)
(0/09/2000)- Decreto
nº 465/2000: Se dispone la plena
desregulación del Mercado a partir del 9 de Noviembre de 2000, para la
prestación de los citados servicios. (nota: en B.O. 14/6/2000, pag. 4, se
publico la instrucción presidencial del dia 9 de junio de 2000.-)
- Decreto
nº 1623/99: Aprobación de la
cancelación anticipada del saldo del precio por las acciones asignadas al
Programa de Propiedad Participada de TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A.
propuesto por los empleados adherentes de dicho
programa.- Decreto
nº 1407/99: Aprobación del Convenio celebrado
el 25 de enero de 1996 entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (en
liquidación) y TELINTAR SOCIEDAD ANONIMA que consta de siete (7)
cláusulas y ANEXO I, que en copia autenticada, forma parte integrante del
presente.- Decreto
nº 1402/99: Se establece que a partir del 29 de
diciembre de 1999 y hasta el 5 de enero del 2000 inclusive, los organismos que
figuran en el anexo I del presente deberán disponer en el marco de sus
competencias específicas, las medidas necesarias para responder a
posibles emergencias en servicios críticos para la población,
causadas por la llamada crisis del Año 2.000.
- Decreto
nº 1335/99: Se declara de Interés Nacional,
en el marco del Programa "argentin@Internet.todos" el proyecto "UNA DIRECCION DE
CORREO ELECTRONICO PARA CADA ARGENTINO", destinado a proveer una cuenta de
correo electrónico gratuita con una dirección electrónica
segura y reconocida a cada habitante de la REPUBLICA ARGENTINA que posea
Documento Nacional de Identidad y a cada persona jurídica que posea Clave
Única de Identificación Tributaria.-
Decreto
nº 909/99: Modificaciones introducidas mediante las
Resoluciones Nros. 3463-SC/99, 6181-SC/99, 8356-SC/99, 9401-SC/99 y 10159-SC/99,
al Plan Técnico Básico Nacional de Frecuencias para el Servicio de
Radiodifusión Sonora por Modulación de Frecuencia aprobado por
Resolución Nº 2344-SC de fecha 21 de Octubre de 1998, ratificado por
Decreto Nº 2 de fecha 6 de Enero de 1999. Se ratifica el PLAN
TÉCNICO NACIONAL PARA EL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA POR
MODULACIÓN DE AMPLITUD, aprobado por Resolución Nº 2614-SC de
fecha 3 de diciembre de 1998. - Decreto
nº 867/99: Se faculta a la SECRETARIA DE
COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA NACION a autorizar a los prestadores de
servicios de telecomunicaciones a que se refiere el artículo 11 del
Decreto Nº 1185/90 a deducir de lo abonado en concepto de Tasa de Control,
Fiscalización y Verificación los valores destinados a cubrir los
costos en que incurrieran como consecuencia de la implementación en el
sector público del Plan Fundamental de Numeración Nacional de la
SECRETARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA NACION, e informar
adecuadamente a los consumidores.- Decreto
nº 301/99: Aprobación del Pliego de Bases y
Condiciónes Generales y Particulares del Concurso Público
Nacional e Internacional para la Adjudicación de licencias para la
prestación del Servicio de Comunicaciones Personales en las áreas
I y III y el modelo de Contrato de
Adjudicación.- Decreto
nº 20/99 - Se establece la conformación
organizativa y objetivos de las Secretarías y Subsecretarías que
habrán de depender de la Presidencia de la Nación, de la Jafatura
de Gabinete de Ministros y de los Ministerios.-
Decreto
nº 1503/98: Incorporación como inciso k) al
artículo 38 del Decreto Nro. 1185 del 22 de junio de 1990, el siguiente
texto: La COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES podrá suspender el
pago de la multa estableciendo una obligación que tienda a facilitar el
acceso de todos los habitantes del país, sin distinción de
barreras geográficas, sociales, económicas y/o culturales, a los
servicios de Internet, tele-educación, telemedicina, aulas y bibliotecas
virtuales .y centros tecnológicos
comunitarios.- Decreto
nº 1393/98: Se declara de Interés Nacional la
instalación y puesta en funciónamiento de un Servicio Nacional de
Emergencia 109.- Decreto
nº 1293/98: Se declara de Interés Nacional el
proyecto "INTERNET 2 ARGENTINA", destinado a la implementación,
desarrollo y aplicaciónes de una red de alta velocidad de
telecomunicaciones, con el fin de interconectar centros académicos,
científicos y tecnológicos en todo el territorio
nacional.Decreto
nº 1304/98 - Creación en dependencia de la
SECRETARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA NACION la SUBSECRETARIA DE
COMUNICACIONES, de acuerdo con el Organigrama y Objetivos que como Anexos I y
II, integran el presente decreto. Asignación al señor
Presidente de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES de la SECRETARIA DE
COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION rango de
Subsecretario.- Decreto
nº 1018/98: Creación del Programa para el
desarrollo de las comunicaciones telemáticas "argentin@Internet.todos" en
el ámbito de la REPÚBLICA
ARGENTINA.- Decreto
nº 994/98: Aprobación del Acta Acuerdo
celebrado el 17 de diciembre de 1997 entre la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES (en liquidación) y TELECOM ARGENTINA STET FRANCE
TELECOM SOCIEDAD ANONIMA que, como ANEXO I en copia autenticada forma parte del
presente decreto.- Decreto
nº 992/98: Incorporación al Artículo
16 del Decreto Nº 92/97 como Anexo XVI el Reglamento General de Calidad del
Servicio Básico Telefónico para las Cooperativas
Telefónicas y Operadores Independientes, aprobado por resolución
Nº 2021/97 de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA
NACION que en copia autenticada forma parte del presente como Anexo I.
Incorporación al Artículo 18 del Decreto Nº 92/97 como Anexo
XVII la Parte del Reglamento General de Gestión y Servicios Satelitales,
referido a la Provisión de Servicios Mundiales de Comunicaciones por
Satélite a través de Constelaciones de Satélite de Orbita
no Geoestacionaria aprobado por Resolución Nº 2325/97 del registro
de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION que en copia
autenticada forma parte del presente como Anexo
II.- Decreto
nº 933/98: Se ratifíca la Resolución
de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA NACION Nº 1422
del 24 de junio de 1998, cuya copia certificada como anexo integra el presente,
la que estableciera la derogación del punto 17.1 del Reglamento General
del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) aprobado por Resolución
S.C. N° 60/96 y sus modificatorias.-
Decreto
nº 608/98: Se faculta a la Secretaría de
Comunicaciones para dictar las normas aclaratorias e interpretativas para la
correcta aplicación de las disposiciones de los Decretos Nros. 264/98 Y
266/98. - Decreto
nº 266/98 - Se modifica el Reglamento General del
Servicio de Comunicaciones Personales (PCS), el Pliego de Bases y
Condiciónes Generales y Particulares del Concurso Público Nacional
e Internacional para la adjudicación de Licencias para la
prestación del mencionado servicio en el Area Múltiple Buenos
Aires (AMBA) y su extensión y el Reglamento General de
Interconexión (RNI).- - Decreto
nº 264/98: Desregulación de las
Telecomunicaciones: Servicio de Telefonía Básico Programa de
transición a la liberalización total del mercado
telefónico. Telefonía Pública Rural y en áreas
suburbanas. Licencia de Larga Distancia, Transmisión de datos en el
ámbito del Mercosur. Telefonía Pública Social.
- Decreto
nº 127/98: Se aprueban los actos cumplidos durante
el Concurso Público para la adjudicación de la concesión
del servicio de Comprobación Técnica de emisiones del espectro
radioeléctrico, convocado por Decreto Nº 1073/92.
Adjudicación.- - Decreto
nº 1279/97: Se declara que el servicio de INTERNET,
se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara
la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las
mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación
social.- Decreto
nº 1157/97: Se faculta al señor Secretario de
Comunicaciones de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN para que, con la asistencia
previa de la COMISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES resuelva, conforme a la
normativa vigente, sobre el otorgamiento a las sociedades licenciatarias del
SERVICIO BÁSICO TELEFÓNICO y de la S.P.S.I. de la prórroga
del período de exclusividad previsto en el punto 13.5 del Pliego de Bases
y Condiciónes aprobado por el Decreto Nº 62/90 o, en su caso,
renegocie los contratos oportunamente celebrados con las mismas, suscribiendo y
aprobando los instrumentos respectivos.- Decreto
nº 554/97: Se declara de interés nacional el
acceso de los habitantes de la República Argentina a la Red Mundial de
INTERNET. Se designa a la Secretaría de Comunicaciones, autoridad de
aplicación del presente. Plan estratégico para la
expansión de INTERNET en la Argentina.-
Decreto
nº 92/97: Estructura General de tarifas del Servicio
Básico Telefónico. Modificaciones. Reglamentos. JHS
- Decreto
nº 80/97: Se modifica el Decreto nº 1185/90,
adecuando el funciónamiento de la Comisión Nacional de
Comunicaciones. CAC - Decreto
nº 1626/96: Aprobación de la estructura
organizativa de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES. organismo
descentralizado de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA
NACION, de acuerdo con el Organigrama, Objetivos, Responsabilidad Primaria y
Acciones, Cargos - Planta Permanente, los que como Anexos I, II y III forman
parte Integrante del presente Decreto.- Decreto
nº 1620/96: Aprobación de la estructura
organizativa de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA
NACIÓN, de acuerdo con el Organigrama, Objetivos, Responsabilidad
Primaria y Acciones que como Anexos I y II, integran el presente
decreto.- Decreto
nº 1260/96: Fusión de la COMISION NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES (CNT) y la COMISION NACIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS (CNCT),
constituyendo la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES (CNC). La citada
Comisión funciónará como organismo descentralizado de la
SECTARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA
NACION- Decreto
nº 952/96: Fusión de la COMISION NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES (CNT), la COMISION NACIONAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS (CNCT) y
el COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION (COMFER) constituyendo la COMISION NACIONAL
DE COMUNICACIONES (CNC). La citada Comisión funciónara como
organismo descentralizado de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA
DE LA NACION,- Decreto
nº 660/96: Reforma del Estado modificación de
sus estructuras.- Decreto
nº 515/96: Creación de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones.- Decreto
nº 251/96: Se modifica el Decreto nº
245/96 en lo referente a los objetivos de la Secretaría de
Comunicaciones.- CAD. - Decreto
nº 245/96: Se modifican los Decretos nº 479/90
y 1594/92. Se dispone el traspaso de la Secretaría de Comunicaciones al
área presidencia. Se modifican, en consecuencia, las estructuras
respectivas.- CAD. - Decreto
nº 2160/93: CREACION de la COMISION NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES en dependencia del PODER EJECUTIVO NACIONAL a través
del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS
PUBLICOS."- Decreto
nº 1674/93: Aprobación del Título
“De las infracciones al presente reglamento», integrante del
Reglamento General del Servicio Básico Telefónico (RGSBT), que
como Anexo I forma parte del presente.- Decreto
nº 761/93: Se sustituyen los artículos 13 y
17 del Decreto 1185/90 por el que se crea la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones.- Decreto
nº 1420/92: Aprobación del Reglamento del
Servicio Telefónico, que como anexo I forma parte del presente, el que
entrará en vigencia a partir de los treinta (30) días de su
publicación.- Decreto 2585/91: Aprueba
acuerdos suscriptos por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos y las empresas Telefónica Argentina S.A., la
Compañía de Inversiones en Telecomunicaciones S.A., Telecom S.A. y
Nortel Inversora S.A.- Decreto
nº 2728/90: Modificaciones al Decreto
1185/90.- Decretos 2344/90 y 2345/90: Otorgamiento
de licencias;- Decreto 2332/90: Aprueba contratos
de transferencia de acciones de la Sociedad Licenciataria Norte S.A. y Sociedad
Licenciataria Sur S.A.- Decreto
nº 1185/90: Creación de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones en dependencia del PODER EJECUTIVO NACIONAL a
través del MINISTERIO DE ECONOMIA Y DE OBRAS Y SERVICIOS
PUBLICOS.- Decreto
nº 677/90: Se introducen modificaciones al Pliego de
Bases y Condiciónes para la privatización del Servicio
Público de Telecomunicaciones. - Decreto
nº 62/90: se llama a Concurso Público
Internacional con base, para la privatización de la prestación del
Servicio Público de Telecomunicaciones. Se aprueba el Pliego de
Bases y Condiciónes.- Decreto
nº 61/90: Se crea la Sociedad Prestadora del
Servicio Internacional S.A. y la Sociedad de Servicios en Competencia S.A.
- Decreto
nº 60/90: Se crea la Sociedad Licenciataria Norte
S.A. y la Sociedad Licenciataria Sur S.A.-
Decreto
nº 59/90: Se modifica el Decreto
731/89.- Decreto
nº 731/89: Normas reglamentarias a que se
ajustará la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), su
privatización. b) Telecomunicaciones
por satélite:- Decreto
nº 847/99: Se establece que las sumas de dinero que
resulten de la aplicación de la Resolución ex - COMISION NACIONAL
DE TELECOMUNICACIONES Nº 345/93, se destinarán parcialmente al
Programa argentin@Internet.todos.
Se establece que las sumas de dinero que en definitiva resulten en parte de la
aplicación del artículo 3º de la Resolución COMISION
NACIONAL DE COMUNICACIONES Nº 36/99 serán destinadas parcialmente al
Programa argentin@Internet.todos.
Se establece que las sumas de dinero resultantes de toda
disminución de la participación en la inversión, o
generadas dentro de los habituales procedimientos operativos y financieros de
INTELSAT y de INMARSAT, que corresponden a la SECRETARÍA DE
COMUNICACIONES de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN en su condición de
Signatario del Acuerdo Operativo de INTELSAT y del Acuerdo de Explotación
de INMARSAT, serán aplicados parcialmente al mencionado Programa
argentin@Internet.todos.- Decreto
nº 793/99: Sustitución del Anexo XIII del
Decreto NRO. 92/97 por el texto ordenado de la Parte I del Reglamento de
Gestión y Servicios Satelitales referida a la "Provisión de
Facilidades Satelitales por los Satélites Geoestacionarios en el Servicio
Fijo y de Radiodifusión por Satélite", aprobado por RES. SC
NRO. 3609/99.- - Decreto
nº 407/97: Parte 1º del Reglamento General de
Gestión y Servicios Satelitales, referida a la
provisión de facilidades satelitales por los Satélites
Geoestacionarios en el servicio fijo y de Radiodifusión por
Satélite. Se modifica el Decreto nº 92/97 en su artículo
18º. - Decreto 1095/93: Aprobación del
Contrato con la UTE, Nahuel Sat y de la Autorización para la
provisión de facilidades otorgada por la CNT, y Declaración de
Interés Nacional del Sistema Satelital
Doméstico;- Decreto 153/93:
Adjudicación del Concurso a la UTE, hoy
NahuelSat;-Decreto 2061/91, 466/92, 1321/92,
1591/92: Pliego de bases y condiciónes Concurso Público Nacional e
Internacional Nº 1/91 CNT, Provisión, Puesta en Servicio y
Operación de un Sistema Satelital y Provisión de las
Facilñidades Satelitales de dicho Sistema;-
Resolución Sec. Com. N° 14/97: se aprueba la Parte I del Reglamento
General de Gestión y Servicios Satelitales y se deroga la
Resolución CNT N° 464/91. Proporciona un marco legal de referencia
para el "desenvolvimiento de las actividades relacionadas con la
provisión de facilidades satelitales, estableciendo procedimientos
taxativos para autorizaciones de sistemas y satélites, reglamentando
disposiciones precedentes y definiendo adecuadamente términos, conceptos
y proposiciones de denotación ambigua e insuficiente
connotación”.- Resolución
Sec. Com. N° 75/96: se crea una Comisión para la Redacción de
un Proyecto de Reglamento General de Gestión y Servicios Satelitales.
- Resolución 2361/94 CNT: aprobación
de la constitución de NahuelSat S.A., sociedad cesionaria
automática de los derechos y obligaciones derivados de los Decretos
1321/92, 152/93, 1095/93 y de las Resoluciones 1202/93 CNT, 4688 CNT y 260/94
CNT y otras normas vinculads al Concurso Público Nacional e
Internacional;- Resolución 2840/93 CNT:
Modificación de la Resolución 1202/93, en lo correspondiente a la
autorización para la provisión de facilidades satelitales.
Resolución 4688/93 CNT: Autorización a la UTE para la
provisión de las facilidades satelitales del Sistema Satelital
definitivo;- Resolución 1202/93 CNT:
Aprobación del Sistema Transitorio, Autorización para la
provisión de facilidades satelitales y Aprobación de la
transferencia de la autorización de la UTE a Nahuel Sat S.A.;
- Resolución Nº 464/91 CNT: Marco
Regulatorio para la Provisión de facilidades
satelitales.c)
Radiodifusión:Leyes-
Ley 22.285: Ley Nacional de Radiodifusión;-
Ley 23.696: Ley de Reforma del
Estado.Decretos-
Decreto
nº 1005/99 - Modificaciones a la Ley de
Radiodifusión Nº 22.285 - Decreto
nº 2/99: Se ratifíca el Plan Técnico
Básico Nacional de Frecuencias para el Servicio de Radiodifusión
Sonora por Modulación de Frecuencia, aprobado por Resolución
N° 3444-SC/98 de fecha 21 de octubre de
1998.- Decreto
nº 588/98: Requisitos, condiciónes y
obligaciones de quienes intervengan en la organización,
administración o explotación de juegos de azar en los distintos
medios de comunicación masiva. - Decreto
nº 425/98: Se modifica la Reglamentación de
la ley Nº 22285, estableciéndose un plazo para el pago de
gravámenes y multa.- Decreto 298/91. LR3
Radio Belgrano. Aprueba actos cumplidos durante concurso público
convocado por decreto 875/90. - Decreto 297/91.
LR 5 Radio Excelsior. Aprueba los actoscumplidos durante concurso público
convocado por decreto 872/90;- Decreto 1540/89.
Adjudica las estaciones de televisión LS 84 TV Canal 13 y LS 85 TV Canal
11;- Decretos 872/90 a 875/90 y 2443/90 a 2448/90.
Llaman a concurso público para la adjudicación de licencias de
prestación y explotación de emisoras radiales. Aprueban Pliegos de
Bases y Condiciónes;- Decreto 830/89: Llama
a concurso público para la adjudicación de licencias de
prestación y explotación de las emisoras LS 84 TV Canal 11 y LS 85
TV Canal 13. Aprueba el pliego de bases y
condiciónes;- Decreto
nº 286/81: Se aprueba la reglamentación de
la Ley Nacional de Radiodifusión 22285, el que entrara a regir a
partir del día siguiente de su publicación, Por el artículo
3º se derogan los decretos 4093/73 Y 1085/74.
CAC- Resolución Sec. Com. N° 163/96
establece el Reglamento de Administración, Control y Fiscalización
del Espectro Radioeléctrico.Se advierte
que, en uso de sus facultades, la Secretaría de Comunicaciones, la CNC
(ex CNT) y el COMFER han producido también normativa regulatoria del
sector, a través de Resoluciones, algunas de las cuales se citan en
razón de su importancia
[143]. Finalmente, es de destacar
en todo este régimen, la vigencia de los Convenios Internacionales y de
las recomendaciones producidas en el marco de la U.I.T. ratificadas por el
país.Lógicamente, este giro de
180 grados en las políticas, que tuvo su correlato en las normas, cuyo
régimen vigente expusimos somera y esquemáticamente, ha
transformado las relaciones jurídicas entre el público, las
empresas prestatarias de los distintos servicios y el Estado Argentino.
Naturalmente, la jurisprudencia -el derecho vivo- está receptando, y
confirmando, el cambio aludido. Así -a modo de ejemplo-, hasta la
privatización de ENTel, los Tribunales tenían entendido, por
ejemplo, que “... Es competente para entender en una demanda entablada
contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones a fin de que se condene a
ésta a la prestación del servicio correspondiente, la justicia
federal en lo contenciosoadministrativo” -Del voto de la
mayoría, sosteniendo la minoría la competencia civil y comercial-
(CNFed. , en pleno diciembre 4- 975 Uriburu Aldao, María C. c. ENTel. -T.
1976- A, 357); también, en análogo sentido “... La ley
19.549 de procedimiento administrativo (Adla, XXXIX-C, 2339) es aplicable a la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, pues como empresa del Estado forma parte
de la administración descentralizada”. (CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala IV, diciembre 14-987. DulCámara, S.A. c.
ENTel., L.L., 1988- B, 461- DJ,988-2-527), con lo que se deja claro que las
relaciones entre las partes, se encontraban dentro de la órbita del
Derecho Público. Criterio que, con el traspaso a manos privadas de las
operadoras de servicios de telecomunicaciones, se ha modificado: vgr., los
tribunales contenciosoadministrativos sentaron que “... Si bien el
sentido y alcance de las normas federales dictadas por el Estado Nacinal en el
ejercicio de las facultades que le confiere la ley 19.798 de telecomunicaciones
(Adla, XXXII- C, 3422), determina la competencia “ratione materiae”,
no corresponde prima facie la intervención del fuero contencioso
-administrativo cuando no se cuestionan actos emanados de la
administración nacinal o de entes públicos estatales”
(CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, octubre 1-992.- Castaño,
Eduardo S. C. Telecom Argentina- Stet France S.A.; L.L. 1993- D, 123).
Nuestro Alto Tribunal, en el mismo sentido,
tiene dicho que “... Si la acción esgrimida por el usuario de un
servicio telefónico exige precisar el sentido y los alcances de normas
federales, como son las dictadas por el Estado nacional de telecomunicaciones
19.798 (Adla, XXXII- C, 3422), dicha circunstancia determina la competencia
federal “ratione materiae”. Ello así, el conocimiento de las
cuestiones aludidas compete al fuero en lo Civil y Comercial Federal o al
Contenciosoadministrativo. Cuando de acuerdo con los hechos expuestos en la
demanda, no aprecen cuestionados actos emanados de la administración
nacional o entes públicos estatales, no puede considerarse comprendido el
caso “prima facie” entre las causas
contencioadministrativas” (CS, setiembre 8- 992.- Davaro, Saúl
c. Telecom S.A. - L.L. 1993- B, 168). Esta
breve referencia, que habla de una transformación en las relaciones
jurídicas derivadas de las telecomunicaciones, no pretende agotar el
tema; apenas -en forma intuitiva- introduce a él. Ampliaremos en las
próximas páginas.2.7 La Ley
Nacional de Telecomunicaciones
-LNT-2.7.1 Introducción
-Títulos I y II-La LNT se
sancionó y promulgó por el Presidente Agustín Lanusse, el
día 22 de Agosto de 1972. Consta de siete Títulos y 171
artículos. Fue publicada en el Boletín Oficial número
22.489, del 28/8/72, y en ADLA, tomo XXXII-C,
3422.En una primera aproximación,
podemos afirmar que está claramente influenciada por la impronta
estatista a la que hacíamos referencia en acápites anteriores. En
su Título I, “Disposiciones Generales”, se definen,
conforme vimos supra, a la telecomunicación y a una serir de sistemas y
servicios que deben considerarse modalidades particulares de la
telecomunicación: entre los primeros, se incluye a la
Radiocumunicación, la Telegrafía y la Telefonía. Entre los
segundos, a los de Radiodifusión, Telefónico, Telegráfico
Público, Télex, Radio-aficionados, espacial, especial, limitado,
interno, internacional, y correspondencia de telecomunicaciones, como al
“conjunto de estaciones y redes de telecomunicaciones integradas,
alámbricas o inhalámbricas abierto a la correspondencia
pública para el tráfico interno e internacinal”. Se deja
claro, asimismo, que todo vocablo o concepto no definido en la ley,
“tiene el significado establecido en los convenios y reglamentos
internacionales” (art. 2º
LNT).Artículos posteriores establecen
la jurisdicción nacional para los servicios de telecomunicaciones de
propiedad de la Nación; los que se presten en la Capital Federal y en el
Territorio Nacional de Tierra del Fuego; Antártida e Islas del
Atlántico Sur -hoy elevado a la categoría de Provincia-; los de
una provincia interconectados con otra jurisdicción o con un estado
extranjero; y los de radiocomunicaciones de transmisión y/o
recepción cualquiera fuera del alcance -en los que, en principio,
encontraría fundamento la jurisdicción nacional para todos los
servicios de radiodifusión, cuestión que abordaremos
posteriormente-. Es competencia del Poder Ejecutivo Nacional, establecer y
explotar los servicios de telecomunicaciones de jurisdicción nacional,
autorizar o permitir a terceros, cn carácter precario, la
instalación y prestación de servicios de telecomunicaciones,
fiscalizar toda actividad o servicio de telecomunicaciones, administrar las
bandas de frecuencias radioeléctricas y fijar tasas y tarifas de los
servicios de jurisdicción nacional: en otras palabras, todo el proceso de
la telecomunicación queda bajo la órbita del Estado -art.
4º-. Queda sujeta a jurisdicción
nacional, también la recepción directa de señales
satelitales -art. 5º-. Concluye el título con el art. 6º, que
impide instalar o ampliar medios o sistemas de telecomunicaciones sin
autorización estatal. Agrega el artículo, que se requerirá
autorización previa para la instalación y utilización de
medios o sistemas de telecomunicaciones, salvo los que estén destinados
al uso dentro de bienes de dominio privado. Asimismo, las provincias y
municipios no podrán expropiar, suspender, obstaculizar o para lizar las
instalaciones, obras o servicios de telecomunicaciones de jurisdicción
nacinal.La jurisprudencia refirmó
permanentemente el ejercicio de la competencia federal, a través del
fuero contenciosoadministrativo hasta la privatización de ENTel, y a
travé de los fueros civil y comercial con posterioridad a ésta, a
saber:-“Si la pretensión esgrimida
por la actora exige precisar el sentido y los alcances de normas federales, como
son las dictadas por el Estado nacional en ejercicio de las facultades que le
confiere la ley nacional de telecomunicaciones 19.798 (Adla, XXXII-C, 3422), esa
circunstancia determina la competencia federal ‘ratione
materiae’”. (CS, agosto 20-991- Chaar, David c.
Compañía argentina de Teléfonos S.A.), LA LEY, 1992-B, 444-
DJ, 1992-2-8- JA, 1991- III- 590 -ED, 145- 350.)-
“... Si bien la ley 19.798 (Adla, XXXII-C, 3422) que regula el servicio
público nacional de telecomunicaciones- sin perjuicio de quien lo preste-
es una norma de carácter federal, sólo surte la competencia de la
justicia federal ‘ratione materiae’ cunado deba aplicarse una
disposición de aquélla y que esa aplicación rija en forma
directa e inmediata el derecho o cuestión que se ventila en la causa, lo
que no sucede cuando la materia del juicio no se vincula al servicio
telefónico que presta la empresa prestataria del servicio, sino
sólo la actividad laboral que la relaciona con la actora.”
(CNFed. La Plata, sala IV, setiembre 10-991.- Telefónica Argentina c.
Vega, Miguel A.), LA LEY, 1992- C, 478- DJ 1992-2-551- ED,
146-357.)- “... Las acciones que
imposibilitan que la denunciante establezca comunicación
telefónica alguna durante períodos prolongados, afectan la
prestación de un servicio público que no se restringe al
ámbito local, que, de acuerdo a la ley nacional 19.798 (Adla, XXXII-C,
3422), art. 3º inc. C, se encuentra sometido a la jurisdicción
nacional. (CS, octubre 1-991.- Chiacchio, Adriana I., LA LEY, 1992-B, 352-
DJ, 1992-1- 1111.)- “... Al margen de
quien preste el servicio público nacional de telecomunicaciones -sea
directamente el Estado Federal a través de una empresa total o
parcialmente propia o de un concesionario- aquí se encuentra regulado por
normas de carácter federal con una provincia, dos provincias entre
sí o un punto cualquiera de la República con un Estado extranjero,
como concesionarias de un servicio público, se encuentran sujetas a
normas federales que regulan especificamente tal servicio y consecuentemente al
fuero federal.” (Ccivil y Com. San sidro, sala II, octubre 10-991,
Blanco Nélida c/ Telecom Argentina, Stet France DJ,
1991-2-1006).- “Las acciones suscitadas
por la prestación del servicio de teléfono o por el cobro de la
contraprestación de ese servicio son del conocimiento de la Justicia en
lo Federal Civil y Comercial. Ello por cuanto se trata de una relación
que, más allá de estar hoy establecida entre personas de derecho
privado, está regulada por la ley de telecomunicaciones 19.798 (Adla,
XXXII-C, 3422) que contiene disposiciones relativas a la relación creada
entre la licenciataria y el usuario”. (CNCom., sala D, noviembre
11-992.- Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. c.
Savino, Dardo y otro- L.L., 1993-B, 180.)Se
efectúan, asimismo, ciertas salvedades:-
“Si la pretensión objeto de la demanda no se relacionó o
está directa e inmediatamente fundada en la ley nacional de
telecomunicaciones 19.798 (Adla, XXXII-C, 3422), sino con el contrato de
publicidad celebrado entre las partes -reconocido en juicio-, en virtud del cual
la empresa se obligó a insertar determinados avisos en la guía
telefónica que edita periódicamente (convenio que si bien no ha
sido legislado de manera especial es asimilable a la locación de obra),
no se trata de una causa especialmente regida por ley federal en los
términos de los arts. 100 de la Constitución Nacional y 2º,
inc. 1º) de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), sino por las normas
contenidas en los códigos de fondo, resulta incuestionable que su
conocimiento corresponde en principios a los tribunales ordinarios (art. 67,
inc. 11; Constitución Nacional), máxime si se advierte que la
competencia de la justicia nacinal es de excepción, es decir, limitada a
los casos expresamente previstos por la ley, los cuales son de
interpretación restrictiva” (CApel. CC. Concepción del
Uruguay, Sala Civil y Com., setiembre 12-978- Francou y timon, Soc. Col. C.
Compañía Entrerriana de Teléfonos, S.A. Z,
979-17-757). - “La discusión
sobre si se trasladó o no indebidamente el aparato
telefónico de un domicilio a otro
dentro de la ciudad de Corrientes, no se
vincula de manera directa con el servicio
telefónico interjurisdiccional, ni
implica discusion acerca de la inteligencia de normas federales.
Constituye, si, un conflicto entre las
partes de un contrato de naturaleza
comercial, por lo cual debe entender en la
misma el juez en lo Comercial de turno en
la Provincia de Corrientes”. ( Cámara Federal de Apelaciones de
Resistencia 17/02/1994 Manuello y Cristia S. R.
L. c. Telecom Argentina Stet-France Telecom S.
A.” L.L. 1994-E, 172. El título
II de la LNT crea la CONATEL -Comisión Nacional de Telecomunicaciones-,
organismo específico de control, elaboración de políticas,
coordinación de actividades, administración del espectro
radioeléctrico, etc., de naturaleza interministerial, aunque con
funciónamiento dentro del Ministerio de Obras y Servicios
Públicos. Nunca tuvo aplicación. En la actualidad, ha sido
reemplazado por la Comisión Nacional de
Comunicaciones.2.7.2. Título
IIIEl título III -arts. 14 a 45-,
se denomina “Servicio de Telecomunicaciones”. Consta de siete
Capítulos: en el primero de ellos, “Disposiciones
Comunes”, se destaca que no se otorgarán autorizaciones o
permisos de explotación que importen el “... establecimiento de
exclusividades monopolios incompatibles con la soberanía, desarrollo y
seguridad nacional...” -art. 14-; se establece el derecho de toda
persona de hacer uso de los servicios de telecomunicaciones abiertos a la
correspondencia pública de conformidad con las leyes y reglamentaciones
pertinentes -art. 15-. A partir del art. 16,
se establecen numerosos recaudos de seguridad pública: la
prohibición de cursar telecomunicaciones que afecten a aquella o a la
moral y a las instituciones, la inviolabilidad de la correspondencia de las
telecomunicación. La jurisprudencia tiene resuelto que “... Ha
sido voluntad de la ley 19.798 de telecomunicaciones que no sólo el
intercambio epistolar quede en secreto, sino además la palabra
transmitida por el cable telefónico (...) El art. 1º de la ley
19.798 de telecomunicaciones prescribe que las comunicaciones en el territorio
de la Nación se regirán por ese ordenamiento legal, tras lo cual
el art. 2º define en uno de sus apartados, a la telefonía como un
sistema de telecomunicación para la transmisión de la palabra. A
su vez el art. 18 establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones
agregando que su intercepción sólo procederá a
requerimiento del juez competente dando respaldo de esta forma al principio
consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Pero la ley 19.798
va más allá todavía al preceptuar en el art. 19 que tal
inviolabilidad importa la prohibición de usar por otra persona que no sea
su destinatario, el contenido de cualquier comunicación confiada a los
presatadores de servicio, manteniéndose el secreto para quienes se
desempeñan en la compañía telefónica, tal como surge
del art. 20.- (...) La ley 19.798 de telecomunicaciones se ha propuesto tutelar
la personalidad integral del hombre a la luz del precepto constitucional del
art. 18 (Voto del doctor Pintos. Adhirió el doctor Calvo - CNCrim. y
Correc. Sala VI, noviembre 4-980 Landeira de Ferradas, Josefa E. C- L.L., 1981-
B, 193 - JA, 981- II- 333- ED, 92-828).El art.
22, prescribe la obligación de prestar el servicio con la mayor
eficiencia posible [144]; en aras
a la consecución de este objetivo, se establece que podrán
celebrarse convenios entre entidades prestadoras, aprobados por la autoridad de
contralor -art. 23-; se genera responsabilidad por error, alteración o
demora en los despachos por parte de los prestadores del servicio -art. 24-
[145]; se deja claro que las
instalaciones de telecomunicaciones sólo podrán ser operadas por
quienes posean autorización estatal, etc. Muchas de las disposiciones de
este capítulo han sido derogadas expresamente o por la simple
sanción de normativa posterior o especial, a la que nos referiremos en el
momento oportuno.Prestamos especial
atención a lo establecido en los arts. 39 a 45. Como regla general, se
prescribe que “a los fines de la prestación del servicio
público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el
suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional,
provincial o municipal, con carácter temporario o permanente previa
autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción
territorial de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo
gravámen” -art. 39-. Así, en bienes de dominio privado,
siempre que la restricción al dominio no perjudique el destino de
éstos, se podrán realizar trabajos o instalaciones sin
compensación -art. 40-. En bienes de particulares, se producirá la
conformidad de los titulares del derecho de propiedad; de no materializarse, se
podrá gestionar la expropiación, y si esta fuera considerada
innecesaria se establecerá una servidumbre de uso obligatoria -art. 41-.
Asimismo, cuando para la realización de
obras o servicio públicos de cualquier nivel, y para la
realización de obras de particulares fuera necesario trasladar, remover o
modificar servicios de telecomunicaciones ubicadas en el dominio público,
el gasto que origine estará exclusivamente a cargo del interesado en la
ejecución de la obra o servicio -art. 43-.
Sobre este precepto legislativo, se originaron
numerosas polémicas, en particular entre provincias o municipios contra
la empresa operadora del servicio telefónico. La jurisprudencia mantuvo
una clara postura al respecto, manifestándose por la plena vigencia y
constitucionalidad del artículo, estableciendo, vgr., que “Las
leyes que gobiernan a las entidades autárquicas deben considerarse
constitucionales salvo circunstancias de real excepción; entre esas
excepciones, no se encuentra el art. 43 de la ley 19.798 (Ley Nacional de
Telecomunicaciones)” (Cfed., Rosario, SALA A, junio 6-978- Entel c.
Municipalidad de Rosario J. 57-57). La Corte Suprema sentó que
“... Es improcedente la acción deducida por la provincia de
Buenos Aires contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones por cobro, de las
sumas pagadas en concepto de remoción y reinstalación de las
plantas telefónicas ubicadas en la localidad de Villa Bosch como
consecuencia de las obras de desagüe pluvial realizadas por la actora que
determinaron su traslado y que la demandada desconoce que corresponda, en
atención a lo dispuesto por el art. 43 de la ley 19.798” (CS,
agosto 24-982- Provincia de Buenos Aires c. ENTel L.L. 1982- D, 506). En cuanto
a la inconstitucionalidad , el Alto Tribunal estableció en el mismo fallo
que “... El art. 43 de la ley 19.798 no es inconstitucional en cuanto
pone a cargo del interesado en la ejecución de la obra, los gastos que
origine el traslado, remoción o modificación de instalaciones de
los servicios públicos de telecomunicaciones ubicados en el dominio
público, habida cuenta que no importa sino la salvaguarda de la
integridad de los poderes delegados y tiende a asegurar la eficacia de los
medios necesarios para alcanzar los fines de aquéllos...”. Cabe
acotar que el Ministro Guastavino, en los mismos autos, se pronunció por
la declaración de inconstitucionalidad de la ley.
Finalmente, el art. 44 establece para el caso
de que las construcciones de propiedad privada avancen sobre instalaciones de
los servicios públicos de telecomunicaciones ubicados en dominio privado,
que el propietario del inmueble estará exento de todo gasto originado por
tal causa.Los capítulos siguientes se
ocupan de cada modalidad en particular, a saber: Telegrafía,
Telefonía, Radicomunicaciones, Radiodifusión -derogado por ley
22.185 -Servicios Especiales y
Radioaficionados.2.7.3 Títulos IV a
VII.El título IV se denomina
“Tasas, Tarifas y Gravámenes”. Establece las
condiciónes a la que éstas se ajustarán en los distintos
servicios, prescripciones modificadas en primer término por la el plexo
normativo sancionado en la época de la privatización de ENTel, en
especial por el Decreto 731/89 y toda la normativa producida en su consecuencia,
lo que se combina con las disposiciones emanadas del artículo 42 de la
Constitución Reformada y con la ley 24.240. Tomando un atajo,
consideramos apropiado citar algunos fallos que permitirán al lector
aproximarse a los criterios jurisprudenciales actuales al
respecto.- La relación entre el
usuario del servicio telefónico y el
concesionario configura un contrato de
adhesión, por cuanto uno de los
contratantes, en virtud de una cualidad
especifica como la derivada de la
prerrogativa de prestar el servicio en
forma única y monopólica en la
respectiva zona de influencia, posee un
poder de imposición exorbitante
sobre el usuario, de modo tal que este
ultimo sólo asiente a la propuesta
de la empresa”. (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala III 16/12/1994, Biestro de Bover, Amelia T.
c. Telefónica de Argentina S. A. L.L.,
1995-B, 118. - DJ, 1995-1-866). - “Las
facturas aportadas como prueba, que reconstruyen el consumo
histórico y demuestran el aumento
progresivo de la facturación bruta de
pulsos telefónicos, generan el
indicio concordante, grave y preciso que
permite presumir la existencia de
sobrefacturación. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal, sala III 16/12/1994, Biestro de Bover, Amelia T. c.
Telefónica de Argentina S. A. L.L., 1995-B, 118. - DJ,
1995-1-866.)- “Encontrándose
controvertida la sobrefacturación del servicio
telefónico, resulta aplicable la
doctrina de las cargas probatorias
dinámicas, segun la cual es la parte
que en mejor condición de probar se
encuentra quien debe acreditar los hechos.
En efecto, la licenciataria del servicio
público telefónico tiene no solo el monopolio sino el control
cuasi unilateral de lo facturado, la
posibilidad de perseguir su cobro por la
via ejecutiva y de cortar el suministro, mientras el usuario no posee
los elementos tecnicos necesarios para
comprobar la sobrefacturación del
servicio”. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala III 1994/12/16 PARTES: Biestro de Bover,
Amelia T. c. Telefónica de Argentina S.A., L.L., 1995-B, 118. - DJ,
1995-1-866.- “La concesionaria del
servicio telefónico no puede pretender que
sea el usuario quien pruebe que el
mecanismo de control de pulsos funcióna
incorrectamente y que las facturas
remitidas no acreditan la lectura de los
medidores, pues el mismo no tiene acceso a
las oficinas comerciales donde se
encuentran los aparatos de medición”. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, Biestro de Bover, Amelia
T. c. Telefónica de Argentina S. A. L.L., 1995-B, 118. - DJ,
1995-1-866. - “El sistema de
verificación del consumo, por la propia mecánica
organizada por la empresa prestadora del
servicio telefónico, exhibe notas de
manifiesta unilateralidad, al no permitir el acceso de los abonados para
controlar sus medidores”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,
sala IV 1994/02/04, Pulenta de Dantur, Marta R. c. ENTel., L.L., 1995-B, 236,
con nota de Juan de Dios Cincunegui. - DJ,
1995-1-873.- “Dado que el art. 31 de la
llamada ley de defensa del consumidor,
observado por el Poder Ejecutivo,
establecia que ante una facturación por
prestacion de servicio público que
supere el 50% del monto promedio
correspondiente al consumo efectivo del
usuario en los doce meses inmediatos
anteriores se presumiria error en la facturación, ello no impide
considerarla como pauta razonable para la
resolucion de conflictos de tal
naturaleza”. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala IV, 1995/02/23, Industrias Encarfi
S. A. c. ENTel., JA, 1995-IV-660.El
título V, “Desarrollo de las telecomunicaciones”,
promueve una serie de medidas de seguridad y de fomento, tembién
modificadas por el Decreto 731/89 y subsiguientes. El título VI;
“Disposiciones Referidas a la Seguridad Nacional”, se explaya
sobre el particular, en estricta reglamentación, a cuya lectura
remitimos, lo que hacemos extensivo al Título VII, “Disposiciones
Transitorias”.Sobre esta ley, es
conteste la doctrina en afirmar que algunas de sus disposiciones nunca tuvieron
aplicación, otras noreconocieron la situación real del país
-art. 4, inc. A-, o bien jamás tuvieron actualidad
[146]. Sumado a lo dicho, la
posterior sanción de la Ley Nacional de Radiodifusión nº
22.185 y la abundante y significativa normativa originada a partir la Ley de
Reforma del Estado y el proceso de privatización y liberalización,
convirtieron a la LNT en un instrumento legal
“desmembrado”
[147].2.8
La Legislación Argentina (continuación): Ley Nacional de
Radiodifusión Nº 22.185
-LNR-2.8.1
Generalidades
De entre los medios de telecomunicación, es
la radiodifusión el que más gravitación ha ejercido -y
continúa ejerciendo- en el hombre . Es que -como bien acota Pellet Lastra
en su recordado “Régimen Legal de Radio y
Televisión” [148]
se trata de un medio “de penetración profunda y continuada en
nuestros hogares”.En los
últmos años, la radiodifusión mundial -como la argentina-,
viene transformándose, tanto o más que la telefonía u otros
medios de telecomunicación. El desarrollo de nuevas tecnologías,
el advenimiento de nuevos servicios, las privatizaciones -con sus consiguientes
movimientos de capital-, y la constitución de enormes empresas que
explotan simultáneamente varios medios de radiodifusión diferentes
-denominados multimedios-, han acumulado un poder superior, en algunos niveles,
al del propio Estado, y organismos
internacionales.Antes de abordar concretamente
al régimen jurídico vigente en Argentina, recorreremos su
historia, que -esperamos- nos sirva para entender el presente y proyectr algunas
conclusiones.2.8.2. Antecedentes de la
LNR:Conforme nos recuerda Pellet Lastra
[149], la primera
transmisión radial data de 1920. Manuel Mujica, César Guerrico,
Luis Romero Carranza y Enrique Susini, ofrecieron a los porteños que se
atrevían a adquirir el aparato “de galena” la
ópera “Parsifal”, directamente desde el Teatro Coliseo de
Buenos Aires. Pronto, ya constituidos en “Sociedad Radio Argentina”,
obtuvieron licencia, la primera otorgada en el país. En 1992, se crea
“Radio Sud América”; en 1923, “Radio Cultura”,
“T.F.Grand Splendid Theatre” y “TCR”. Y comienza a
escribirse la historia, en la que hechos como la transmisión del match de
box Dempsey-Firpo, indican a las claras que se estaba frente a una
revolución en las
comunicaciones.Así van naciendo, a lo
largo y a lo ancho del país, emisoras de radio A.M. , cuyo éxito y
nivel de inserción se comprueba con la transmisión del match de
box Dempsey-Firpo. A partir de aquel momento, el Estado Nacional entiende que es
necesaria una regulación al sector: la aplicación de la ley de
telégrafos 750/ ½, de 1875, y la 9127 de 1913 -servicio
radioeléctrico-, natural analogía que deviene del desarrollo de la
telegrafía sin hilos -advertida igualmente en la legislación
comparada- eran a todas luces insuficientes para organizar el
funciónamiento de la actividad radiofónica, facultad que, dada su
condición de titular del espacio aéreo a través del cual se
propagan las ondas radioeléctricas que componen las transmisiones de
marras, y a tenor de la interpretación constitucional reseñada
oportunamente, le
compete[150].Dos
decretos nacionales en menos de un año y medio, procuran regularizar la
situación de las estaciones de radio instaladas con el propósito
de difundir “noticias de interés general, conferencias, conciertos
vocales o artísticos, audiciones teatrales u otras manifestaciones
culturales”. Las licencias -que eran personales, y caducaban los 31 de
diciembre de cada año- debían ser solicitadas por ante los
ministerios de Marina o Interior. Se impide a los titulares de las mismas a
efectuar servicios no autorizados por la 750 ½. El Estado podía
inspeccionar las estaciones, que se dividían en dos categorías: A
y B, según superaran o no los 500 woatts de
potencia.Hacia 1928, funcionaban en el
país 23 estaciones de radio, que gracias a la introducción del
cable y del enchufe eléctrico en los receptores, y a cierto desarrollo
tecnológico alcanzado por las emisoras, ya se habían convertido en
un poderoso instrumento de comunicación de masas. Así lo entiende
el poder Ejecutivo, que produce nueva normativa sobre la materia -Decretos del
21/11/28 y 10/4/29-: comienza una etapa de mayor control sobre la actividad. El
Ministerio del Interior, a través de su Dirección de Correos y
Telégrafos, será la autoridad de contralor. Ninguna
estación podrá establecerse, funcionar ni ser explotada sin
autorización. Asimismo, no se autorizarán nuevas licencias dentro
de la Capital Federal y zona de influencia, salvo que quede vacante una -ya se
apreciaba que se estaba ante la utilización de un recurso limitado-. Se
realizaba asimismo un control sobre la programación, poco significativo
en materia de restricciones a la libertad de
prensa.En 1933 se establece un extenso
reglamento, cuyas características sobresalientes son las siguentes: a) Se
establece un régimen de otorgamiento de licencias. La autoridad de
contralor verificará el cumplimiento de ciertos requisitos -residencia en
el país, solvencia profesional, antecedentes personales, mayoría
de socios argentinos si se trata de una persona jurídica, etc.-; b) Se
prohíben los monopolios en zonas o áreas de influencia; c) Se
estabelce el mecanismo de la licitación pública; d) Queda
prohibido transmitir sin autorización escrita de la autoridad de
contralor, distintas programaciones o publicidades de contenido
ideológico -“político o sociológico” dice la
norma-.En 1946, con el decreto 13.474,
comienza otra etapa. Se establecen minuciosos y muy rigurosos controles, a cargo
de la Dirección General de Radidifusión, sobre el contenido oral y
musical de la programación. Dentro de esta tendencia se produce el
advenimiento de la televisió, en el año 1951. La ley 14.241, de
1953, recoge la evolución, estableciendo en su art. 1º que es
servicio de radiodifusión “el que mediante emisiones sonoras o
visuales transmite directamente al público en general programas
culturales, educativos, artísticos, informativos y de entretenimientos,
que respondan al interés general”. Se lo califica como servicio de
interés público, y será prestado mediante licencias, que
serán otorgadas previa liceitación pública mediante pliego
de bases y condiciónes por el PEN. Se estructura sobre la base de tres
redes nacinales -excluido el servicio oficial, prestado por el PEN-,
posterirmente licitads y adjudicads. En líneas generales, se suavizan los
controles sobre la programación, y la técnica
jurídico-legislativa de la norma y su reglamentación es claramente
superior a su antecesora de 1946. Producido el derrocamiento del General
Perón, se revocan la adjudicación y la licitación
anteriormente referidas. El Estado, a través del Ministerio de
Comunicacionbes, tomó a su cargo provisoriamente las redes privadas,
creándose en 1957 una Comisión Administradora, que licitó
posteriormente algunas emisoras.A partir de
1957, se establece un nuevo régimen de radiodifusión -decreto
15.460/57 ratificado por ley 14.767/58-. Se ratifica el carácter de
interés público de los servicios de radio y televisión, en
el marco de un sistema, con explotación de frecuencias por el Estado y
por particulares -ratificando el criterio de concurso público para la
adjudicación[151]. El
servicio oficial, sigue a cargo del Estado Nacional. Se crea un ente de
contralor de los servicios -autoridad de aplicación- . Se insiste en el
criterio de imponer control a la programación, incluso
previo[152], y se crea de un
horarios de protección al menor. No se permite la formación de
monopolios. Este régimen fue completado en algunos aspectos por
reglamentación posterior, y también sucesivamente modificado, a
saber: decreto 630/62 -reglamentación de la autoridad de
aplicación-, 17.282/67 -régimen de licencias-, 17.817/68
-gravámenes a la actividad-, decreto 104/70 -adjudicación de
licencias y nueva autoridad de aplicación-, 19.798/72 -LNT, ya
analizada-, 19.801/72 -creación del Comité Federal de
Radiodifusión-, 20.577/73 -Televisión, consideración de
interés nacional de toda innovación en el servicio-, 20.983
-Servicios de rAdio y Televisión, difusión obligatoria de temas de
interés turístico nacional-, entre otras. Finalmente, todas estas
disposiciones son derogadas total o parcialmente por la
LNR.A lo largo del texto, remarcaremos una
idea fundamental: las telecomunicaciones, su definición
tecnológica, el desarrollo de sus servicios y de su régimen
jurídico, cada vez se asientan más sobre la radiodifusión.
Por ello, recorrer brevemente su historia -que no es ni más ni menos que
la que han seguido con los matices señalados, todos los países del
mundo-, y la evolución de su categorización jurídica -donde
su caracterización como servicio público (aún cuando en
algunos textos normativos se hable de servicio de interés público)
es indiscutible- es muy importante, para entender lo que hoy está
ocurriendo y para poder anticipar lo que
viene.2.8.3 Las disposiciones de la
LNRConformne lo expresa su
Exposición de Motivos, la LNR vino a regular “... con sentido
específico ...” al servicio de radiodifusión, sin que
ello signifique que lo “... desvincule del contexto de las
telecomunicacioes, objeto de la ley nacional de telecomunicaciones, que
permanece en el trasfondo jurídico de la
materia”.2.8.4. Título I:
“De las disposiciones
generales”Se definen los servicio de
radiodifusión, “a través de su continente físisco
o electrónico”- Exposición de Motivos-, como a las
“radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de televisión o de
otro género, estén destinadas a su recepción directa por el
público en general, como así también a los servicios
complementarios” -art. 1º-. Se tendrán en cuenta,
asimismo, reglamentos y convenios internacionales a todos los efectos de
interpretación. El PEN se reserva la compeytencia exclusiva en
administración de frecuencias -art. 2º-, previsión confirmada
por la jurisprudencia: - “Si bien por
vía de principio, no se admite la declaración de
inconstitucionalidad de actos administrativos o legislativos provinciales habida
cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder
cuando se los impugna sobre bases “prima facie” verosímiles,
como contrarios a disposiciones emandas de la autoridad y jurisdicción
nacionales. (CS, julio 7-987., Comité Federal de Radidifusión c.
Provincia de Formosa -LA LEY, 1987-E, 476-
37.805-S)”.- “Si bien por
vía de principio no procede la impugnación ante la Corte Suprema
de actos administrativos o legislativos provinciales, habida cuenta de la
presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los
impugna sobre bases “prima facie” verosímiles, como
contrarios a disposiciones emanadas de la autoridad de jurisdicción
nacionales, como es el caso de la ley 22.285 (Adla, XL-D, 3902). Y ello con
mayor razoón cuando, la impugnación que se formula a los actos
administrativos provinciales no constituye unplanteo abstracto, sino que se
dirige contra concesiones de ondas de radiodifusión otorgadas a
particulares y organismos oficiales que la citada ley de reserva al Gobierno
nacional. (CS, febrero 18-988.- Comité Federal de Radiodifusión c.
Provincia de Río Negro- LA LEY, 1988-E, 217, con nota de Carlos A.Tau
Anzoátegui)”
[153]. Los
servicios de radiodifusión son de interés público:
“deben satisfacer los objetivos comunitarios que se fijan; su
prestacuión no debe ser, obligatoriamente, monopolio del Estado y la
presatación resultante del principio de subsidiariedad no debe constituir
una mera actividad mercantil o lucrativa. En tal sentido, el interés
privado de la explotación debe conciliarse con el interés
público del servicio, habida cuenta de que el Estado asegura la
provisión del servicio donde éste no sea rentable o donde lo
exijan razones de soberanía nacional” -Exposición de
Motivos-. Finalmente, los operadores deberán prestar la
colaboración que les sea requerida para satisfacer las necesidades de la
seguridad nacional, pudiendo establecer el Ejecutivo restricciones temporales al
uso y prestación de todos los
servicios.2.8.4. Título II: De los
servicios. Disposiciones Comunes. Este
Título consta de 3 Capítulos: el primero de ellos. “De la
Prestación” -arts. 8 a 13- se ocupa de quines podrán ser
prestatarios de un servicio de radiodifusión- Personas físicas o
jurídicas titulares de licencias, y el Estado Nacional, los Estados
Provinciales y los Municipios en los casos especialmente previstos en la ley-.
También establece una serie de obligaciones inherentes a la
prestación del sercicio público -asegurar la regularidad de
transmisiones, cumplimiento de horarios de programación que
deberán ser comunicados a la autoridad de control, mantención de
infraestructura, promoción por parte del Estado se servicios de
radiodifusión en zonas de fomento y de frontera, etc. Los Estados
Provinciales y Municipios, previa autorización del PEN, podrán
prestar hasta un servicio de AM y uno de FM, cuando no fuera prestado por
empresa privada y podrán instalar, previa autorización de la
autoridad de contralor, repetidoras
externas. El Capítulo II, “Del
contenido de las emisiones” -arts. 14 a 25-, prescribe una serir de
pautas que debe cumplir la prestación y especialmente la
programación: contribuir al bien común y a la unidad nacional,
enriquecer a la cultura y a la educación, promover la comunicación
y la participación ciudadana, etc. Las emisiones deberán hacerse
en idioma castellano, y los anuncios publicitarios serán de
publicación nacional: en este aspecto, las prescripciones de la norma han
resultado francamente desbordadas, especialmente a partir de la T.V. por cable.
Se prohíbe la transmisión de juegos de azar, con algunas
salvedades -Lotería Nacional, sorteos extraordinarios de fin de
año, determinadas competencias hípicas, etc.- No podrán
emitirse resultados de mediciones de audiencia, ni deberá hacerse uso del
servicio telefónico para la promoción y difusión de
programas, como parte integrante de las emisiones, otro aspecto en el cual los
controles oficiales se han, si no relajado, flexibilizado con el
tiempo. En el Capítulo III;
“De las normas técnicas” prescribe que serán
competencia del COMFER y de la Secretaría de Comunicaciones de la
Nación, todos los aspectos vinculados a la aprobación de
proyectos, autorización, funciónamiento y fiscalización de
los servicios de radiodifusión, inclusive las señales por
satélites. Toda estación no autorizada por el COMFER será
considerada clandestina -art. 28-, correspondiendo el decomiso o
incautación total o parcial por parte de la Secretaría de Estado
de Comunicaciones de los bienes que estuvieren
afectados.2.8.5. Título III: Del
Servico Oficial de Radiodifusión
-SOR-: El SOR ha merecido para el
legislador untítulo -arts. 33 a 38-. Se aspiró a lograr “un
modelo en su género, tanto por la jerarquía de sus contenidos,
como por ser el medio de aplicación del principio de subsidiariedad. Se
ha acoradado un dimensionamiento limitado a tales propósitos-.
Exposición de Motivos-. Será prestado por; a) Una red
básica integrada, “... como máximo...” por una
estación de radiodifusión sonora y una televisión en
Capital Federal, y por una estación de radiodifusión sonora en
cada provincia, además de las repetidoras que determine el PEN en base a
los criterios sentados en el Título I y en la Exposición de
Motivos- en el interior del país; b) Por las estaciones de la
Radiodifusión Argentina al Exterior -RAE-; C) Por un conjunto de
estaciones y repetidoras que funciónarán subsidiariamente de las
operadoras privadas. El SOR dependerá de la Secretaría de
Comunicaciones -organización, administración y operación de
estaciones que lo integren-, y la Secretaría de Información
Pública -hoy de Medios- orientará y supervisará la
programación que elabore la repartición de Comunicaciones. El
control, será ejercido por el COMFER. Sus objetivos -cometido en
términos de la ley- son, básicamente, garantizar la
difusión de expresiones culturales nacinales, asegurar el intercambio
culturalentre regiones del país, informar a la comunidad
-población en términos de la ley- sobre los actos de gobierno,
difundir la actividad nacional al exterior y contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la enseñanza primaria, media, técnica y
superior y, aimismo, emitir programas especiles para discapacitados. Todos
éstos loables propósitos, sin lugar a dudas, escasa o nulamente
cumplidos por el SOR desde la sanción de la ley. Se establecen
además la obligación de difundir programas convenidos con el
Ministerio de Cultura y Educación, las condiciónes del personal
directivo- remisión a las generales-, y el régimen de
financiamiento -presupuesto en general de la Nación, publicidad y
contribuciones a título gratuito o subsidios que reciba la
Secretaría de Comunicaciones-.2.8.6
Título IV: De las
licencias: a)Régimen
General: El
capítulo I -arts. 39 a 55- lo establece. Las licencias serán
adjudicadas por el PEN, mediante concurso público sustanciafo por el
COMFER, en el supuesto de estaciones de radiodifusión sonora y
televisión, y por el COMFER mediante adjudicación directa, en el
caso de los servicios complementarios de radiodifusión. Ante concursos
desiertos, las frecuencias ofrecidas quedarán en estdo de concurso abiero
y permanente -oferta sin límite de tiempo y en las mismas
condiciónes del llamado inicial-, a dicreción del PEN.- Se
podrán otorgar hasta cuatro licencias, siempres que, 1) El licenciatario
instale como mínimo una estación en zona de frontera o de fomento;
2) En una misma localización, se darán hasta una
radiodifusión sonora, una de televisión y una de servicios
complementarios, siempre que las dos primeras no sean las únicas
existenetes o previstas para cada categoría en su
área[154]. 3) Se
exceptúan de lo dicho, los servicios de radidifusión sonora con
modulación de frecuencia -FM- cuando sea presatado desde la misma
estación conjuntamente con un servicio de modulación de amplitud
-AM-, y los servicios complementarios ubicados en diferentes
localizaciones. Las licencias son
intransferibles -art. 45-, y se adjudicarán a una persona física o
jurídica. Se establecen como requisitos: 1) Ser argentino nativo o
naturalizado, con más de diez años de residencia en el
país, mayor de edad, 2) Tener calidad moral e idoneidad cultural
comprobable; 3) Tener capacidad patrimonial acorde con la inversión a
efectuar; 4) Tener plena capacidad jurídica, de hecho y de derecho; 5) No
ser propietarios ni socio de empresas periodísticas -orales o
escritas-[155]; 6) No ser
magistrado judicial, legislados, funciónario público, ni militar o
personal de seguridad en actividad. El hecho de uqe alguno de los socios pierda
alguna de estas condiciónes, implicará su exclusión
inmediata, debiendo proponerse al COMFER su sustitución, a los efectos de
mantener las condiciónes evaluadas en el momento de la
adjudicación, principio que también se aplica en caso de
fallecimiento. Las sociedades deberán ajustarse a las siguientes
prescripciones: 1) No ser filiales, subsidiarias o controladas de empresas
extranjeras; 2) Las acciones serán nominativas; 3) No podrán
modificarse los contratos sociales o estatutos, sin autorización del
COMFER; 4) No podrán transferirse o cederse partes, cuotas o acciones,
sin autorización del COMFER y/o el PEN; 5) No podrán establecerse
cláusulas estatutarias que restrinjan de lagún modo la
transferencia de
cuotas[156]. Las
licencias se extinguen por: 1) Vencimiento de plazo -original o
prórroga-; 2) Sanción de caducidad; 3) Concurso, incapacidad o
fallecimiento del licenciatario -en este último caso, cuando no deje
sucesor que reúna los requisitos previstos por la ley; 4)
Disolución de la sociedad titular; 5) La no recomponsición de la
sociedad, en caso de pérdida de requisitos prescriptos o fallecimiento de
alguno de los socios; 6) Razones de interés público, caso en el
que procede indemnización.b) De los
Servicios Complementarios
La Ley los aborda en el Capítulo II de este
Título -arts. 56 a 62.- Los define en su art. 56, a saber:
- Servicio subsidiario de frecuencia modulada: tiene por
objeto transmitir
mediante la
utilización de subcanales de las frecuencias destinadas al servicio de
radiodifusión sonora con modulación de frecuencia. Dichos
subcanales no podrán ser utilizados como circuitos internos de las
estaciones licenciatarias. El servicio podrá ser prestado por el titular
de la freecuencia o por terceros, en ambos casos previa autorización del
COMFER;
- Servicio complementarios de antena comunitaria: tiene por
objeto la
Recepción,
ampliación y distribución de señales de estaciones
argentinas de Radiodifusión, y retransmitirlas a sus abonados. Las
señales deben distribuirse en forma técnicamente aceptable, sin
tratamiento preferencial [157].
- Circuito cerrado: Puede ser de radiodifusión
sonora o televisión. Se
difunde
programación destinada
exclusivamente a sus abonados. Los estalecimientos educativos oficiales y
privados reconocidos por autoridad competente podrán ser autorizados a
prestar servicio.
Los servicios complementarios podrán
prestarse simultáneamente, previa autorización del COMFER.
Asimismo, éste autorizará la prestación de servicios
complementarios no previstos en la ley, previa intervención de la
Secretaría de Comunicaciones. Estos, en la actualidad, presentan un gran
desarrollo, especialmente la televisión por cable; infra, nos ocuparemos
más detenidamente del tema.
- De los bienes. Las acciones
judiciales.
El Capítulo III del
título se refiere a los bienes. Se declaran afectados a un servicio de
radiodifusión, los imprescindibles para su prestación regular,
considerándose tales aquellos que se especifican en los pliegos de
condiciónes y en las propuestas de adjudicación como equipamiento
mínimo en cada estación. Estos bienes son inembargables.
Sólo podrán ingresar dentro del comercio, y consecuentemente
gravados, cuando se pretenda mejorar el servicio, con la previa
autorización del COMFER. Producida la extinción de la licencia, se
procederá al desmantelamiento de los bienes, si éstos no fueran
adquiridos por el nuevo licenciatario.
El
Capítulo IV ordena a los licenciatarios comunicar al COMFER toda
acción judicial promovida contra ellos que pudiese afectar la
prestación del servicio.
2.8.7.
Títulos V- De la Explotación- y VI- De los
gravámenes
Los mismos hacen
referencia al régimen económico-financiero y fiscal de las
empresas de radiodifusión. La explotación -arts. 67 a 72-
deberá ser realizada por el titular del servicio, quien no podrá
ceder su derecho a terceros -reiteración de una idea- fuerza sostenida a
los largo de toda la ley-. No podrán constituirse redes privadas
permanentes, aunque sí el COMFER podrá autorizar en casos
puntuales, la conformación de redes transitorias. En relación a la
publicidad -sostén de la actividad-, deberá ser contratada por los
titulares directamente con anunciantes, o agencias de publicidad registradas en
el COMFER. Las tarifas deberán ser comunicadas a la autoridad de control
con treinta días corridos de anticipación a su fecha en vigencia.
Se establece un límite de emisión de publicidad -catorce minutos
para la radio y doce para la televisión por cada una hora-. Los titulares
de los servicio deberán realizar transmisiones sin cargo -necesidad de
seguridad nacional, cadenas nacionales, regionales o locales dispuestas por el
COMFER, emergencia, a requerimiento de autoridades de defensa civil, situaciones
de peligro que afecten a los medios de transporte o comunicación,
mensajes de interés cuya emisión disponga el COMFER, programas
requeridos por el Ministerio de Cultura y
Educación-.
En cuanto a los
gravámenes -arts. 73 a 79-, pagarán un monto proporcional sobre
facturación bruta; su percepción, aplicación y
liquidación estará a cargo del
COMFER.
2.8.8. Títulos VII -Del
régimen sancionatorio- y VIII- De la
prescripción-.
Los titulares de los
servicios de rediodifusión, y los actuantes, serán responsables
por el contenido y desarrollo de las transmisiones, y estarán sujetos a
las sanciones que establece la ley -previo sumario en que se asegure el derecho
de defensa-, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por
aplicación del Código Penal -arts. 80 a 90-. Se establecen las
siguentes: a) Para los titulares; 1- Llamado de atención; 2-
Apercibimiento; 3- Multa -que no podrá exceder del monto total del
gravamen anual corrspondiente-; 4- Suspensión de Publicidad
-prohibición de transmitirla desde una hora hasta treinta días de
programación-; 5- Caducidad de la clicencia -por incumplimiento grave de
la legislación vigente y contratos, simulación o fraude que
desvirtúa la titularidad de las licencias, transferencia de cuotas
prohibida por la ley, maniobras de monopolio, declaración falsa de bienes
afectados al servicio, emisión de mensajes atribuibles a asociaciones
ilícitas o terroristas, la condena en proceso penal del licenciatario,
socios, administradores o gerentes-; b) Para los actuantes: 1- Llamado de
atención; 2- apercibimiento; 3- suspensión - prohibición de
actuar en la estación donde se cometió la transgresión (la
redacción de la norma se nos ocurre poco feliz), desde treinta
días hasta cinco años-; 4- Inhabilitación-
prohibición de actuar en cualquier estación de
radiodifusión hasta un máximo de treinta años (duda:
¿Será posible, en la radiodifusión de hoy, volver a trabajar
con similar notoriedad después de, por ejemplo 20, 25 ó 30
años de inhabilitación?). El COMFER podrá ordenar la
suspensión inmediata y preventiva de todo programa que, en principio,
constituya una violación a la ley. Esta medida debe complementarse con
una resolución judicial fundada, dentro de las cuarenta y ocho horas, y
podrá extenderse hasta diez.
La
prescripción de las acciones que nacen de las infracciones a esta ley,
prescribirán a los cinco años, a partir del día en que se
cometió la infracción. Igual plazo se cuenta para las acciones que
la autoridad de aplicación tiene a su favor para determinar y exigir el
apago del gravamen -como también la acción de repetición de
éste, pero contados a partir del 1º de enero siguiente al de
vencimiento de la obligación o percepción del impuesto -art.
91-.
2.8.9. Título IX -De las
autoridades-:
El COMFER, como surge de todo
lo expuesto, es la autoridad de aplicación de la ley -arts. 92 y 95 a
98-. Entre sus funciónes se encuentran las de: contralor,
reglamentación, fomento, otorgamiento de licencias, supervisación
general, registro, recaudación de gravámenes y multas, etc.- art.
91-. Es un organismo autárquico, con dependencia del PEN. Está
integrada por un Directorio formado por un presidente y seis vocales, que
representarán a los Comandos en Jefe del Ejército, Armada y Fuerza
Aérea, Secretaría de Información Pública,
Secretaría de Comunicaciones y Asociaciones de Licenciatarios. Todos
deberán reunir los requisitos exigidos para ser funciónario
público y no debe´ran mantener relación o intereses en
empresas afines a la radiodifusión o periodísticas -los
representantes de las asociaciones de licenciatarios, no podrán estar en
cargos directivos en empresas o medios de radiodifusión-.
La Secretaría de Información
Pública de la Presidencia de la Nación -hoy Secretaría de
medios-, tiene las siguientes atribuciones: promoción y
planificación de la radiodifusión; orientación del SOR
-art. 93-.La Secretaría de Estado de
Comunicaciones, sin perjuicio de las funciónes y atribuciones que le
asigna la LNT, tiene las siguientes funciónes: planificación,
establecimiento de normas técnicas, promoción,
participación en reuniones internacionales y regionales,
supervisación y contralor, determinación de frecuencias,
redacción de pliegos -aspectos técnicos-, coordinación del
SOR -art. 94-.Finalmente, el último
párrafo del art. 96 establece la creación de una Comisión
Asesora, formada por representantes de todos los Ministerios del Gobierno
Nacional y la Secretaría de Inteligencia del Estado. El art. 99 establece
que la misma tendrá carácter no permanenete, debiéndose
reunir cuando lo pida el Presidente del COMFER. Asesorará y
emitirá opinión sobre los temas que le sean solicitados, en
particular por el Presidente del COMFER. Desconoce el autor si alguna vez se
constituyó este cuerpo
consultivo.2.8.10. Títulos X- Del
régimen de promoción- y XI- Disposiciones
Transitorias-:El título X -arts.
100 a 104 establece una serie de beneficios para titulares de servicios ubicados
en zonas de frontera - o de “fomento”: exención de
pago de gravamen, del impuesto a las ganancias, del impuesto de sellos por el
término de diez años sobre ciertos documentos o actos
jurídicos. Se consagran exenciones temporarias de pago a nuevos
licenciatarios de señales no utilizadas anteriormente en su
localización o señales modificadas, y exenciones arancelarias por
doblajes efectuados por profesionales
argentinos.El Título XI -arts. 105 a
116- establece una serie de disposiciones transitorias referidas a
constitución de organismos, plazo de privatizaciones, régimen de
estaciones provinciales, municipales y de universidades -los que pueden
continuar con sus emisiones regulares, con la salvedad que las provinciales y
municipales, no pueden emitir publicidad
[158]-, reglamentación de
la ley, plan nacional de radiodifusión, régimen jurídico de
A.T.C. LS 82 TV Canal 7 S.A. -desactualizado en la práctica-,
etc.2.9. La Legislación argentina
(continuación). Reforma del Estado. Privatización. Pliegos de
condiciónes.2.9.1. La Ley
23.696.La crisis de las empresas
públicas, y consecuentemente, del modelo estatista argentino,
motivó una decisión política: reformar el Estado.
Así, poco teimpo después de asumido el mando del Gobierno, el
Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley, sancionado como Ley
23.696 el día 17 de agosto de 1989.En
su artículo 1º, la ley 23.696 declara en estado de emrgencia la
prestación de los servicios públicos. En el art. 2º, se
autoriza al P.E.N. a disponer en un plazo determinado la intervención de
todos los entes, empresas y sociedades de propiedad pública, destinados a
la producción, comercio, industria o servicios públicos
-excluyéndose a las Universidades Nacionales-, con el objeto de proveer a
su reorganización, reestructuración y/o transformación,
además de la privatización de las empresas en los casos que
así disponga el Congreso de la Nación; y la modificación
del status jurídico de las empresas que continúen en propiedad
estatal[159]. Los arts. 8 y
subsiguientes establecen unprograma de privatizaciones. Las empresas
deberán ser “sujetas” a dicho proceso mediante una
calificación legal -art. 9-. Posteriormente, el P.E. debe ejecutar la
ley, con arreglo a las modalidades que establezca cada privatización en
concreto, a través de un “decreto- plan” -arts. 10,
11-.La Ley de Reforma del Estado fue la
respueta del Gobierno a la situación de la economía
pública, en la crisis de fines de los ’80
[160]. Mucho se ha escrito sobre
ella, y no es nuestra intención continuar esa doctrina es estas
páginas. Los especialistas ya han dado su opinión, y la vigencia
de las normas, la conclusión de los procesos de privatización, con
más la consecuente adjudicación o concesión de distintas
empresas prestatarias de servicios públicos a particulares y la
jurisprudencia producida, nos eximen de mayor comentario por el momento.
Sencillamente, nos limitaremos a abordar someramente las reglamentación
específica que se vincula a las
telecomunicaciones.2.9.2
Privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
-ENTel-.De los arts. 9, 10, subsiguientes
y concordantes d ela ley 32.696, y de su Anexo I, punto I, surge que la ENTel
fue sujeta a privatizaión, con las prevenciones que a tal efecto
establece toda reglamentación. El complejo normativo dictado por el P.E.
para esta privatización, se inició con el Decreto-Plan 731/89,
modificado parcialmente por Decretos posteriores -59 al 62/90, 420/90, 677/90, y
otros-.Se establece la privatización de
los “servicios básicos telefónicos de red
urbana”, sobre la base de la adjudicación total o parcial de
dos sociedades anónimas
[161], a las que se
otorgará licencia para la prestación del servicio -cuya
definición es provista por el Pliego de Bases y Condiciónes -art.
1º, conforme Decreto 59/90 y puntos 19.1 y 8.1 del Pliego:
“provisión de enlaces fijos de telecomunicaciones que forman
parte de la red telefónica pública o que están conectados a
dicha red y la provisión por esos medios del servicio de telefonía
urbana, interurbana e internacional de vos viva”-, en el que
también se establecerá lo concerniente a la explotación de
servicios a operar por la red interurbana e internacional. Se garantiza la
participación en el nuevo plan de las empresas privadas y cooperativas
que en ese momento eran parte de la red -arts. 3º y
4º.Se establece en el art. 5º que,
conforme el art. 10 de la ley 23.696, la desregulación del servicio
implica la exclusión -en la práctica una derogación- de
numerosas disposiciones de la ley 19.798, a saber: Competencia exclusiva del
P.E. en el establecimiento y la explotación de servicios y la
autorización a terceros la prestación sólo con
carácter precario; la autorización para establecer monopolios de
carácter privado; prohibición de recibir señales
satelitales directas desde tierra; obligación de los prestatarios de
publicar las guías de ususarios; asimilación de los servicios de
télex, fascimilado, teléfonografía, transimisión de
datos, etc., al régimen telefónico; y otras disposiciones
referidas al servicio internacional, tarifas y gravámenes, desarrollo,
seguridad nacional, etc.Se prevén los
marcos del Pliego de Bases y Condiciónes. El régimen de
prestación del servicio, en régimen de exclusividad, será
de hasta cinco años, prorrogable por tres más si se cumplen por
los licenciatarios los requisitos y metas propuestas, que se contarán a
partir del segundo año de la transferencia de las acciones - se otorgan
dos años de plazo para que las licenciatarias se reorganicen y coordinen
la prestación de los servicio-, conforme art. 15 decreto 731/89 y
modificatorios, y puntos 13.4 y 13.5 del Pliego. Vencido el plazo, la
prestación del servicio quedará en régimen de competencia
abierta. Las empresas están obligadas al cumplimiento de un plan
mínimo de servicios y a efectuar las prestaciones con determinados
índices de calidad y eficiencia, bajo apercibimiento de que la autoridad
de control -que en pliego se denomina “Autoridad Regulatoria”, a la
que haremos referencia spra- disponga automáticamente la apertura de la
región o del servicio a la competencia de otros prestadores
privados.El Decreto 62/90, llama a concurso
internaciones y aprueba el Pliego de Bases y Condiciónes que forma parte
del mismo como Anexo I [162].
Oportunamente, la doctrina lo ubicó en la categoría de los
“analíticos”
[163]. Como medida previa al
Concurso, ENTel se escinde en cuatro sociedades anónimas, a
saber:a) Sociedades Licenciatarias Norte y Sur
S.A.: Creadas por Decreto 60/90. El objeto social único determinado en
sus estatutos, deberá ser la prestación de servicios
públicos de telecomunicaciones, excepto los de radiodifusión
-punto 7.1.1. del pliego-. Se les transfieren activos y pasivos -sólo los
que resultan de la transferencia de las sociedades como empresas en marcha- de
ENTel, divididos por región. La central interurbana de Buenos Aires,
será de propiedad compartida. Prestarán, en su región, en
régimen de exclusividad, la provisión de enlaces fijos de
telecomunicaciones que formas parte de la red telefónica pública o
que están conectados a dicha red y la provisión por esos medios
del servicio de telefonía urbana e interurbana de voz viva. Se
respetarán los derechos adquiridos de prestadores locales y cooperativas
telefónicas.b)Sociedad Prestadora del
Servicio Internacional S.A.- SPSI-: Es creada por el Decreto 61/90.
Tendrá como objeto social único la prestación de los
servicios públicos de telecomunicaciones, excepto los de
radiodifusión -punto 7.8. del Pliego-, en régimen de exclusividad-
puntos 9.1 y 9.2 -: los servicios de telefonía internacional,
telefonía internacional para abonados preferenciales, datos internacinal
para abonados preferenciales, datos internacional, télex internacional y
enlaces punto a punto internacionales arrendados para telefonía,
transmisión de datos y/o servicios de valor agregado. Se lñe
transfieren los activos a ENTel afectados por dicha operadora a INTELSAT e
INMARSAT. Se incorpora el servicio nacional vía satélite.
Será propiedad, por paretes iguales, de las Sociedades Licenciatarias
Norte y Sur -punto 7.4-.c) Sociedad de Servicios
en Competencia S.A. -SSEC-: Creada por Decreto 61/90. Tendrá como objeto
social único la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones, excepto los de radiodifusión -punto 7.9-, en
régimen de compètencia, que se señalan en el punto 9.11 del
pliego: Télex Nacional, Datos Nacional y Radio Móvil
Marítimo, en todo el territorio argentino. La SSEC podrá solicitar
otras licencias, a los efectos de prestar otros servicios.
Los derechos y obligaciones de las Sociedades
Licenciatarias y de las SPSI, llegan hasta los siguientes puntos terminales:
Inmuebles con cableado interno: hasta la caja de distribución del
inmueble; Inmuebles sin cableado interno, hasta la roseta de transición,
del alambre de bajada al alambre de instalación interna. La
conexión de equipos a las redes será efectuada por las Sociedades
Licenciatarias, siempre que los mismos estén homologados por la Autoridad
Regulatoria, realizándose EL suministro de dichos euqipos en
régimen de competencia. Los usuarios podrán realizar
modificaciones en la instalación, siempre que sean realizados por
responsables técnicos matriculados en los Consejos Profesionales
respectivos, y habilitados por la Autoridad Regulatoria. - puntos 8.2 a 8.4.7
del Pliego.Los servicios públicos de
telecomunicaciones no incluidos en la definición de servicio
básico telefónico, ni comprendidos en el punto 9.2 -Servicios de
la SPSI-, serán prestados en régimen de competencia -punto 8.5-.
Se reglamenta el servicio de radiocomunicaciones móvil celular,
vedándose a las Licenciatarias la posibilidad de participar en el
Concurso para la primera banda en un área determinada, no así en
las posteriores.2.9.3 Principales notas del
marco regulatorio privatizadorLa
privatización implicó, como ya se ha dicho, que la
prestación brindada por la empresa pública -ENTel-, hoy sea
brindada por operadores particulares. Como ya se ha dicho supra, este nuevo
régimen económico-jurídico genera nuevas realciones entre
las empresas prestadoras, los usuarios y el propio
Estado.La legislación vigente ha
ratificado el carácter público de la prestación del
servicio de telecomunicaciones
[164]. Existe contrato de
prestación de servicio de telecomunicaciones, cuando una persona llamada
prestador, facilita a otras denominada prestatario la instalación de un
determinado servicio de telecomunicaciones, a cambio de un precio en dinero;
pudiendo también comprender las reparaciónes y accesorios que
tengan por fin el cumplimiento del
servicio[165]. Recordemos que
algunos servicios son prestados actualmente en régimen de exclusividad, y
otros ya son prestados en régimen de competencia, situación que,
en los plazos que fija el propio Pliego, concluirá con la absoluta
liberalización de los servicios a más tardar en el año
2000. A través de la labor del Poder Ejecutivo, y de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones, numerosas modalidades de telecomunicaciones ya
cuentan con su reglamentación
específica.El marco regulatorio, en
líneas generales, se completa con el Decreto 1185/90 y modificatorios, el
cual consagra la creación de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones. Dicho ente será “autoridad regulatoria”
-en los términos del Pliego-, reemplazando a la Secretaría de
Comunicaciones, consistiendo su exclusiva e indeleglabe función la
regulación administrativa y técnica, el control,
fiscalización y verificación en materia de telecomunicacines de
acuerdo con la normativa aplicacble y las políticas del Gobierno Nacional
en el Sector. A tal efecto, aplicará, interpretará y hará
cumplir la legislación vigente, como autoridad de aplicación,
administrará el espectro radioeléctrico argentino -incluyendo a la
radiodifusión-, otorgando y declarando caducas licencias;
gestionará, reglamentará y autorizará servicios
satelitales; reglamentará los distintos servicios técnicos de
telecomunicaciones; revisará planes anuales de los licenciatarios;
homologará equipos; revisará contratos; prevendrá conductas
anticonceptivas, aplicando sancines cuando correspondan; fiscalizará la
prestación de servicios; asegura´ra la calidad y compatibilidad de
la red pública; realizará actividades de promoción y
desarrollo del sector; resolverá en primera instancia los reclamos de los
usuarios u otras partes interesadas; asesorará al Poder Ejecutivo sobre
nuevos servicios a autorizarse en el país; ejercerá conpetencia
fiscales; ejercerá la representación internacional en los
organismos internacionales -INTELSAT, INMARSAT, etc.-, entre las más
importantes facultades. Su estructura institucinal se compone de un Directorio
formado por seis miembros, de los cuales uno es Presidente y el resto son
Vocales, aunque ha sido frecuentemente intervenida desde su creación.
Será fiscalizada por los órganos de contralor con competencia
nacional.2.9.4 Privatización de las
estaciones de T.V. y radioConforme a los
arts. 9, 10 y 65, y Anexo I, punto I de la Ley 23.696, y al Decreto 830/89, se
llamó a concurso para la adjudicación de licencias para la
prestación y explotación, en la Capital Federal, de las emisoras
de televisión LS 84 TV Canal 11 y LS 85 TV Canal 13. Se crea una
Comisión Evaluadora de Propuetas, y se determina el procedimiento a
seguir por los oferentes de las propuestas. Conforme a la noramtiva y pliegos
-Anexos-, se transfieren bienes -estaciones, bienes inmuebles, muebles, etc.- y
personal -estableciendo algunas garantías en materia laboral y de
seguridad social- de las empresas a los adjudicatarios. Algunos de los bienes
cedidos, se transfieren en comodato, mientras que otros -inmuebles determinados
en Anexos- se entregan en comodato con opción a compra por un plazo de
cinco años. La privatización de las emisoras fue completada con la
efectiva adjudicación de las mismas a grupos
privados.En mateia de radiodifusión,
también merece destacarse la modificación del art. 45 de la ley
22.285, reseñada oportunamente, que posibilitó la
privatización de numerosas estaciones de radio de todo el
país.El COMFER, con las atribuciones ya
reseñadas, es la autoridad de aplicación en el sector, sin
perjuicio de las atribuciones de administración del espectro
radioeléctrico conferidas por el Decreto 2728/90 a la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones.2.10
Tendencia en la evolución del marco regulatorio de los servicios de
telecomunicaciones y radiodifusión. Sociedad de la Información.
Internet.
- Introducción
Nos
hemos referido -tratando de abordarlo con cierto rigor científico- al
dinamismo y a los constantes cambios tecnológicos que se generan todos
los días en materia de telecomunicaciones, y a la influencia de
éstos sobre la normativa jurídica. En lo que sigue, trataremos de
fijar nuestra posición sobre las tendencias que a la luz de la coyuntura
se pueden advertir tanto en el presente como en el futuro del
sector.2.10.2 La concentración - el
mercado mundial.Avanzamos hacia una
gigantesca concentración en materia de prestación de servicios en
general, y de las telecomunicaciones en particular. En efecto, la
desregularización y desmonopolización estatal del sector, ha
generando fortísimas corporaciones privadas, que a través de
políticas de alianzas ganan mercados todos los días, en todo el
mundo. Productores de programas de radio y televisión se unen con
propietarios de estaciones; éstos, también se vinculan entre
sí; prestadores de servicios de telefonía se unen con sus pares, u
operadores de otro tipos de servicios. Titulares de licencias de
radiodifusión se alían con licenciatarios de servicios de
telecomunicaciones. Todos ellos, con más otros fabricantes como los de
cámaras fotográficas o de video, se vinculan con productores de
softwares. Y concibiendo el mundo como único mercado, se lanzan a
procurar su control total; si topan con alguna legislación nacional
antimonopolio, ya encontrarán la forma de entrar en ese país, en
algún tipo de servicio autorizado, hasta que la
desregulñarización produzca su efecto -si es necesario, lobbys
mediante- y pueden ir por más.Como ya
hemos visto, el Estado empresario, proveedor de los servicios de
telecomunicaciones, ha dejado paso en casi todo el mundo a las empresas
privadas, que encuentran todos los días nuevas posibilidades de prestar
más y mejores servicios, disponiendo de los recursos necesarios para el
desarrollo del sector, situación que desborda las previsiones
reglamentarias y de fiscalización oficiales.
Sin todavía entrar de lleno en el
asunto, podemos advertir que las empresas, en la actualidad, buscan
inmediatamente ganar posiciones en un dinámico mercado mundial, con
vocación monopólica. El leading case Microsoft, nos muestra el
esfuerzo de la nación más poderosa del mundo luchando contra la
fortaleza de un gigante acusado de cobrar en exceso a millones de personas que
imperativamente usan su sofrware. Aún a pesar del acuerdo entre el nueve
de los dieciocho estados norteamericanos, el Departamento de Justicia y la
empresa -que costará a ésta entre 1.100 y 1.700 millones de
dólares [166], y que
sólo entrará en vigencia si es aceptado por el Juzgado Federal
interviniente, los procuradores generales no han aceptado la conclusión
del conflicto y se preparan para seguir batallando, puesto que pareciera que la
empresa soluciona su problema sin, en definitiva, atacarse el fondo de la
cuestión. El caso, vinculado al software pero de incidencia definitiva en
nuestra materia, habla a las claras de la necesidad de coordinar globalmente las
regulación de los distintos sistemas y servicios, estableciendo
mecanismos de administración, contralor y resolución de conflictos
seguros y eficientes.2.10.3
Radiodifusión e interactividad. Los problemas y las regulaciones
nacionales e internacionales. Lo dicho
anteriormente tiene plena vinculación con el punto que esbozaremos a
continuación. Nos hemos referido a la radiodifusión en particular,
como el medio de telecomunicación más poderoso, más
relevante, en el cual se reflejan con claridad los presupuestos técnicos,
económicos y políticos que, dentro de la esfera social,
intervienen en el proceso de conformación de la opinión
pública
[167].Las
transformaciones que se producen en el sector, y la tendencia cada vez
más pronunciada a vincular los distintos medios de
telecomunicación, prácticamente a caballo de la
radiodifusión y de la interactividad, que permite sumar iniciativass
individuales al grueso tronco de la mediatización global que genera
aquella, justifican la acción del Derecho. Como se ha dicho, la
revolución tecnológica que vivimos no sólo abre camino a
nuevos sistemas descentralizados de comunicación audiovisual, sino que se
refuerza y contribuye a perfeccionar los mecanismos de particiapción
individual en los procesos de creación de estados de opinión
colectiva, además de dar lugar a conflictos de naturaleza
política, social y económica, cuyo tratamiento y solución
corresponde al ordenamiento jurídico
[168]. Este
proceso se manifiesta dentro de un contexto difícil. Se avanza hacia la
globalización o mundialización del mercado, y a múltiples
emprendimientos de alianzas y fusiones empresarias que está concentrando
en muy pocas manos a los dueños del rubro, al que se ha reconocido una
importancia estratégica como servicio, y al que se intenta vincular cada
vez más con la industria del ocio y del entretenimiento, muy poderosa, en
especial, en los países centrales. Las
emisiones de radiodifusión, especialemente de la televisión,
constituyen un fenómeno de extraordinaria influencia política,
económica, cultural y social
[169]. La programación de
T.V. hoy no reconoce fronteras, merced a las redes de cables y a los sistemas de
satélites, y su amplia generalización a nivel mundial posibilita
su utilización como factor de aceleración en la transición
hacia un nuevo sistema social basado en el acceso rápido a la
información. Y es así como, en el concierto político
institucional nacional e internacinal, desde hace tiempo se están
definiendo distintos planes de acción, para encauzar el proceso, al cual
ya se considera una nueva revolución industrial
[170].
Los fundamentos de una regulación
internacional sino única, al menos coordinada para el sector objeto de
nuestro estudio aparecen contundentes. Ante la inevitabilidad de la
recepción transnacional de las señales, su entrelazamiento con
otros servicios, y el veloz desplazamiento hacia la iniciativa privada en el
sector -con creación deenormes multimedios cada vez más
concentrados en verdaderos cárteles-, se reclama una legislación
capaz de disciplinar la competencia, evitando que el sector público quede
fuera del sistema, y garantizando la normal prestación del servicio,
así como en la difusión de determinadas programaciones de
carácter cultural y aún en materia de entretenimientos
[171]-. En definitiva, se hace
necesario establecer reglas más claras para los ciudadanos, las
comunidades locales, regionales y nacionales -que reducirán su
aislamiento y fomentarán la intercomunicación- los empresarios,
las administraciones públicas, los proveedores de equipos e insumos ...
en fin, todos los actores sociales y oferentes de servicios públicos y
privados, dentro del ya constituido mercado
mundial.2.10.4 INTERNET: breve
caracterizaciónSin pausa y con
prisa, se instaló entre los actores económico sociales la
INTERNET, punto de partida de la denominada “autopista de la
información”, uniendo periódicos y otras publicaciones
periodísticas, entretenimientos, educación, mensajería,
transacciones cormerciales, rutinarias actividades de oficina, etc., en un nuevo
lenguaje que incluye la escritura, el video y el sonido, elementos que sumados,
conforman un auténtico multimedio, que además es interactivo, vale
decir, capaz de recibir y transmitir, de modo tal que desde nuestra computadora
personal podamos receptar la información, y actuar sobre ella
clasificándola, seleccionándola, pidiendo más sobre los
temas que nos intereses, elaborándola,
etc.INTERNET, fue creada en la década
del ’60, como resultado de un programa del Departamento de Defensa
norteamericano, La ARPA, -oficina avocada al desarrollo de proyectos de
investigación-, diseño un prgrama de alta seguridad a pedido del
Pentágono, que soportara todo tipo de tráfico -audio, texto y
video-, sin depender de una terminal única que lo controlara, evitando de
este modo que las comunicaciones internas se corten ante ataques militares. Este
primer sistema, llamado “ARPAnet” se complementó con
un protocolo -lenguaje- de comunicaciones que permitiera a todas las redes
hablar el mismo idioma, llamado “Transmisión Control Protocolo/
Internet Protocol”, de donde se extrajo luego el nombre INTERNET.
Así, invetigadores de distintas universidades de los Estados Unidos
comenzaron a trabajar en el sistema, compartiendo información,
subsidiados por ARPA. En la década de los ’80, la Fundación
Nacional de Ciencias norteamericana, comenzó a destinar 18 mil millones
de dólares por año a las universidades, para que se conectaran a
la red, y siguieran desarrollando al sistema en su conjunto. A partir de este
año, el subsidio mencionado se interrumpió, pasando a financiar el
funciónamiento de la INTERNET, lisa y llanamente, el
mercado.La situación actual, nos
muestra que la Word Wide Wed -sistema de comunicaciones de INTERNET, surgido en
1989, que agrupa toda la información cargada en la red, incrementa su
tráfico a impresionante velocidad. Se afirma que son más de 625
millones las computadoras que, de un modo u otro, están interconectadas y
en condiciónes de acceder a los distintos servicios de la red -ingreso a
bancos de datos, actividades educativas, grupos de discusión sobre los
más variados temas, correo electrónico, servicios profesionales,
transacciones comerciales, de bolsa, bancarias, casinos, entretenimientos, sexo,
música, cine, radiodifusión, etc.- todos los días. En
Argentina, según datos de agosto de 2001, la cantidad de usuarios
asciende a 3,2 millones, con un total de 1,3 a 1,4 millones de cuentas, 6 % del
cual tiene acceso de “banda ancha”, es decir, sin necesidad
de conexión telefónica
[172]. El movimiento de
información que genera la red, y la importancia económico-social
que aquél implica, plantean a reguladores y juristas un desafío
superlativo. Según un estudio efectuado por Cisco System, en diez
años las soluciones de negocios de Internet generarán un 40 % de
la productividad de los EE.UU, ahorrando las empresas la suma de 500 mil
millones de dólares gracias a esas tecnologías. En 2001, Europa el
gasto por Internet para Navidad aumentó 160 % respecto de 2000, con un
monto total de 4.100 millones de euros.En
materia de costos, INTERNET -en el mundo- baja cada día sus tarifas . Los
distribuidores mayoristas del servicio, ofrecen a los usuarios menúes que
incluyen distintas prestaciones, a precios muy competitivos -un mensaje por E-
Mail es un 95% más barato que una transmisión por fax-, que hoy
hasta permiten la posibilidad de realizar llamadas a larga distancia pagando el
tiempo de conexión local a la red. Con respecto a la practicidad en su
uso, es a todas luces evidente que el desarrollo tecnológico permite un
continuo avance hacia sistemas de acceso más sencillos y operativos. Las
PC vienen cada vez mejor preparadas para acceder a las redes, a través de
hardware y software de manejo muy sencillo y de fácil
actualización que, como ya dijimos, posibilitan no sólo el acceso
a la transmisión de datos, sino también de video, sonido y de
comunicaciones personales en tiempo real.
Respecto a los principios éticos que
debe presidir la utilización de la red, son innumerables los hechos
puntuales que muestran con descarnado rigor las amenazas que día a
día se ciernen sobre ella: curiosos -traviesos- y delincuentes que
intentan quebrar archivos secretos de organismos públicos y empresas,
ladrones que ingresan a cuentas bancarias ajenas, perversos
“cibernautas” que inventan destructores virus que en
cuestión de segundos aisla del sistema a miles de usuarios, mensajes
subidos de tono que no siempre encuentran buena recepción, el
envío indiscriminado de mensaje con fines promocionales
-“spamming”-, registros de dominios en la red con nombres de
famosos y empresas conocidas por parte de especuladores denominados en la jerga
“ciberocupas”, la evasión impositiva a través
de las transacciones electrónicas, la ilegal promoción de juegos
de azar, etc.De estrecha vinculación
con esta cuestión, es la registración de dominios en la web. Su
administración global compete a ICANN (Corporación de Internet
apra la Asignación de Nombres y Números), entidad establecida por
el Departamento de Comercio de EE.UU. en 1998 para que asumiera, en lugar del
gobierno federal, la responsabilidad de mantener los esquemas de
direccionamiento que dirigen la información por la Internet. Los
“nombres de dominio” son aquellos que identifican a los
servidores en Internet, compuestos por el nombre, un sufijo que indica el rubro
(.com, .edu, .biz, .info, .mil) y el país de origen (ar, br, cl, uk, es,
etc.); mientras que los “números de dominio” integran
el sistema de direccionamiento interno utilizado por los enrutadores de Internet
para dirigir el tráfico. A medida que los nombres de dominio adquieren
cada vez más valor (sobre todo en el ámbito comercial, donde los
nombres de dominio pueden ser también nombres de marcas), ha aumentado la
intensidad de los conflictos sobre los derechos de uso de los nombres. El nombre
de dominio es necesario para existir en la Internet, de manera que el control de
la concesión de nombres de dominio podría utilizarse para ejercer
otras formas de reglamentación, por ejemplo, negando direcciones a sitios
que no cumplan determinadas normas o rechazando el anonimato de un sitio. En
Argentina el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
tiene a su cargo, a través de NIC-Argentina, la administración de
los dominios de Nivel Superior nacionales (los que tienen terminación
“.ar”), sus servicios de registro y la promoción del
desarrollo de la infraestructura y tecnología Internet, delegando a nivel
mundial el servicio de registro, control y revocación de dominios. El
modo de registración puede realizarse por la misma web, siendo gratuito
en el país y tarifado en otros estados. Se hacen críticas al
sistema, se lo considera burocrático, ineficiente y existen casos, por
ejemplo España, en que ES-NIC, dependiente del Ministerio de Ciencia y
Tecnología de ese país, ha sido llevado a juicio por supuestas
irregularidades en su gestión.Como bien
se ha dicho, “Internet ha creado una dimensión con nuevos bienes
jurídicos a proteger ... En ese ámbito, también hay
diferentes prioridades y valores que la comunidad considera como de
protección valiosa”
[173]. En sus orígenes, los
científicos que utilizaban casi exclusivamente a la INTERNET definieron
una serie de pautas de buen comportamiento en un código denominado
“Netiquette”, insuficientes ante el volumen actual de
usuarios. Aún hoy, no existen mecanismos tecnológicos o legales
neutrales, ni mucho menos universales
[174], a pesar de las numerosas
“soluciones” propuestas por las empresas y aunque los
estados, a escala individual y comunitaria, hayan comenzado a regular, sino a la
Internet en sí misma, al menos su
uso.Sin duda, no será fácil que
la tecnología ofrezca per se una solución aceptable. Se
postulan y se experimentan numerosas propuestas tecnológicas para abordar
las necesidades de protección de datos personales, como así
también para tornar selectivos o controlados los accesos a determinados
contenidos considerados inadecuados (PICS o Plataforma para la Selección
del Contenido en Internet), sin que resulte claro a quien se protege, con
qué fines y bajo qué parámetros éticos.
Lawrence Lessig, profesor de Derecho de la
Universidad de Harvard y gran experto en comunicaciones digitales -razones por
las cuales fue designado por el gobierno norteamericano para dirigir las
investigaciones sobre prácticas anticompetitivas de Microsoft- ha
estudiado profundamente estos temas y ha llegado a una conclusión. En un
conocido artículo denominado “Tiranía en la
infraestructura. La CDA es mala, pero PICS puede ser peor”
[175], cuyo título ya nos
informa sobre su tesis, Lessig afirma que “las leyes afectan al ritmo
del cambio tecnológico, pero las estructuras del software pueden recortar
más la libertad. A largo plazo, las argollas construidas por los
programadores pueden constreñirnos mucho más”.
Más claramente aún se pronunció en otro trabajo suyo,
“Reading the Constitution in Cyberspace” (45 Emory L.J. No.
3, 1996), donde afirma tajantemente: “La arquitectura del ciberespacio
-el software que lo constituye- se está convirtiendo rápidamente
en algo que facilita mucho más las discriminaciones en el acceso y la
distribución que cualquier tecnología equivalente en el espacio
real”. Para Lessig, hay tres formas
posibles de regulación del ciberespacio: las propias normas y usos que
los internautas van estableciendo en sus prácticas, la procedente de la
legislación tradicional y la que instaura la propia tecnología y
el software. La decisiva diferencia de esta última con respecto a las
otras dos es que, si se impone, no hay libertad para elegir seguirla o violarla.
Las reglas están insertas en el mismo código informático.
No hay forma de eludir la necesidad, por ejemplo, de introducir una
contraseña si ésta se requiere para acceder a una página
web (salvo rompiendo el mismo código, por supuesto).
Hay otro aspecto que agrava más esta
situación. Mientras las normas establecidas por el uso o por la ley
dependen, en buena medida, de la aceptación que los individuos dan a las
mismas, las normas del código instaurado en la arquitectura de Internet
bien pueden ser establecidas al margen de un proceso serio de reflexión,
debate y aceptación por parte de los usuarios
[176]. A menos que se en forma
seria y responsable se llame la atención sobre estas cuestiones y
promuevan el control ciudadano de la tecnología y la participación
en el diseño de la arquitectura del ciberespacio mediante mecanismos
institucionales y legales. De lo contrario, quedaremos expuestos a la
imposición tecnológica de empresas privadas, muchas veces
más poderosas que el propio Estado regulador. Parafraseando al Maestro
Ferrer, determinar la naturaleza jurídica y regulación de
Internet, no debe ser labor de informáticos, sino de
juristas.No es esta
“Introducción ...” la instancia en la cual corresponda
profundizar la necesaria reflexión que debería generar un debate
para ayudarnos a comprender mejor la naturaleza del ciberespacio y la
orientación a seguir sobre su regulación. El inspirado apunte de
Lessig sobre los casi seguras consecuencias de adoptar una actitud torpemente
reverencial hacia la tecnología (o su complementaria y no menos torpe
oposición a toda regulación legal) no debería pasar
desapercibida por quienes deben concertar las bases de esa difícil tarea
de normación.2.10.5 Hacia la
regulación de la “Sociedad de la Información” y sus
servicios.2.10.5.1 La experiencia
europea. El anteproyecto
español. Páginas
atrás, definíamos a la sociedad de la información.
También, hicimos alusión a que distintos organismos
internacionales se habían ocupado del tema, destacando en particular lo
producido por la Unión Europea, en especial a partir de la Reunión
de Corfú de 1994 [177]. Los
objetivos principales de ese plan de acción eran acelerar la
liberalización total de los servicios e infraestructuras de
telecomunicaciones, que se produjo en 1998, consolidar y reorientar los
programas de investigación en TIC e incorporar la nueva dimensión
de la sociedad de la información en todas las políticas
comunitarias pertinentes. En 1996 se adoptó una versión revisada
del plan. En 1999, a pesar del éxito de
la fase inicial, resultó evidente que la política de la
Unión Europea sobre la sociedad de la información necesitaba nuevo
impulso y nuevas perspectivas para adaptarse al nuevo contexto. En ese momento,
la sociedad de la información había dejado de ser sólo una
idea y se estaba convirtiendo en una realidad cada vez más patente, como
demostraba el auge de Internet y la emergencia de una economía de la
información. También era preciso coordinar más
estrechamente las políticas de los Estados miembros en ese
campo.Por esa razón, en diciembre de
1999 se adoptó una comunicación titulada “e-Europa. Una
sociedad de la información para todos”
[178]. La iniciativa
recibió una acogida favorable por parte del Consejo Europeo que, en marzo
de 2000, fijó un nuevo objetivo estratégico de la Unión
para la próxima década: “convertirse en la
economía basada en el conocimiento más competitiva y
dinámica del mundo”. Para conseguir ese objetivo, el Consejo
Europeo pidió a la Comisión que elaborara un plan de acción
eEuropa, que se adoptó en con motivo de la Cumbre de Feira. En el
plan de acción eEuropa de 2002 se indica una serie de metas clave
que los Estados miembros deben haber alcanzado a finales de 2002. La
aplicación del plan de acción se basa en la evaluación
comparativa de los resultados nacionales en la consecución de los
objetivos de eEuropa. Asimismo, la UE
ha dictado una batería de normas jurídicas comunitarias tendientes
a regular el tema, cuyo fundamento puede resumirse en esta cita: “La
Unión Europea tiene como objetivo crear una unión cada vez
más estrecha entre los Estados y los pueblos europeos, así como
asegurar el progreso económico y social. De conformidad con el apartado 2
del artículo 14 del Tratado, el mercado interior supone un espacio sin
fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías
y servicios y la libertad de establecimiento están garantizadas. El
desarrollo de los servicios de la sociedad de la información en el
espacio sin fronteras interiores es un medio esencial para eliminar las barreras
que dividen a los pueblos europeos”
[179].
Destacamos de entre ellas, a la
“Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de
junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios
de la sociedad de la información , en particular el comercio
electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio
electrónico)”. Aclaramos que la Directiva 98/48 CE
[180] definió como
“servicio de la sociedad de la información”, a
aquél prestado normalmente a cambio de una remuneración, a
distancia, por vía electrónica y a petición individual de
un destinatario de servicios. A efectos de la presente definición, se
entiende por: “a distancia”, un servicio prestado sin que las
partes estén presentes simultáneamente; “por vía
electrónica”, un servicio enviado desde la fuente y recibido
por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento
(incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se
transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos
o cualquier otro medio electromagnético; “a petición
individual de un destinatario de servicios”, un servicio prestado
mediante transmisión de datos a petición individual
[181].
Volviendo a la Directiva 2000/31, es su
objetivo “contribuir al correcto funciónamiento del mercado
interior garantizando la libre circulación de los servicios de la
sociedad de la información entre los Estados miembros” (art.
1º, inc. 1). El inc. 2 dispone que “En la medida en que resulte
necesario para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado 1 mediante la
presente Directiva, se aproximarán entre sí determinadas
disposiciones nacionales aplicables a los servicios de la sociedad de la
información relativas al mercado interior, el establecimiento de los
prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos por
vía electrónica, la responsabilidad de los intermediarios, los
códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales para la solución
de litigios, los recursos judiciales y la cooperación entre Estados
miembros”. Continuando con la
relación del artículo, la Directiva completa el ordenamiento
jurídico comunitario aplicable a los servicios de la sociedad de la
información, sin perjuicio del nivel de protección, en particular,
de la salud pública y de los intereses del consumidor fijados otras
normas comunitarias y nacionales (inc. 3) sin establecer normas adicionales de
derecho internacional privado, ni afectar a la jurisdicción de los
tribunales de justicia (inc. 4). No se aplicará: en materia fiscal, en
cuestiones relacionadas con servicios de la sociedad de la información
incluidas en otra directivas vinculadas al tratamiento y protección de
datos [182], en cuestiones
relacionadas con acuerdos o prácticas que se rijan por la
legislación sobre carteles; en las siguientes actividades de los
servicios de la sociedad de la información tales como las actividades de
los notarios o profesiones equivalentes, cuando impliquen una conexión
directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública, la
representación de un cliente y la defensa de sus intereses ante los
tribunales, las actividades de juegos de azar que impliquen apuestas de valor
monetario incluidas loterías y apuestas (inc. 5). La presente Directiva
no afectará a las medidas adoptadas en el plano comunitario ni nacional,
dentro del respeto del Derecho comunitario, para fomentar la diversidad cultural
y lingüística y garantizar la defensa del pluralismo (inc.
6). Entre las disposiciones más
trascendentes, se consagra el principio de la no autorización previa
[183]. Las comunicaciones
comerciales, quienes las efectúen y sus destinatarios, las ofertas
promocionales y la concursos promocionales y sus condiciónes
deberán ser “claramente identificables”. Se regula la
comunicación no solicitada -garantizando el respeto a quien no deseen
recibirla- [184]. Se garantiza
bajo condiciónes la comunicación comercial en profesiones
reguladas. Se alienta la contratación electrónica, la
elaboración de códigos de conducta a nivel comunitario, a
través de asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales o de
consumidores, la solución extrajudicial de litigios, la
cooperación entre estados, etc. Como
señala el anteproyecto español de ley de servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico, en su versión
correspondiente al 30 de abril de 2001, “Lo que la Directiva 2000/31/CE
denomina “sociedad de la información” viene determinado por
la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en
especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio
de todo tipo de información. Su incorporación a la vida
económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora de la
eficiencia empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de
los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo. Pero, la
implantación de Internet y las nuevas tecnologías tropieza con
algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con el
establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos los
actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo
medio”. Precisamente el gobierno
español ha reelaborado este proyecto, mediante el cual se
incorporará a la legislación española la directiva
comunitaria 2000/31/CE (el plazo establecido en ésta para la
trasposición vence en enero de 2002), tras un amplio proceso de consulta
pública durante el que se han recibido mas de 50 contribuciones de las
principales asociaciones, grupos, empresas y agentes interesados en el contenido
de la norma. Igualmente el texto ha sido informado por el Consejo Asesor de las
Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, y otras
instituciones como la Agencia de Protección de Datos, el Consejo de
Consumidores y Usuarios, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones y la Comisión General de
Codificación.Se define el ámbito
de aplicación de la norma conforme los principios de país de
origen y de mercado interior previstos en la normativa comunitaria, y se
consagra el principio de libre prestación de servicios, no estando sujeta
a autorización de ninguna clase. Otro aspecto importante es el de
las obligaciones y régimen de responsabilidad de los prestadores de
servicios. En este ámbito se ha eliminado el registro de prestadores de
servicios recogido en versiones anteriores. Únicamente se establecen
obligaciones básicas respecto a la información que debe
facilitarse a los usuarios como el nombre o denominación del prestador,
su dirección postal y de correo electrónico, su NIF si ofrece
servicios sujetos al IVA, o información sobre el precio y
condiciónes en los que comercializa sus productos a través de
Internet. Aquellos prestadores de servicios
que se encuentren inscritos en un registro público deberán
facilitar al Registro correspondiente el nombre de dominio que utilizan, bien
sea propio, o bien sea un nombre de dominio ajeno a través del cual
ofrecen sus servicios. Igualmente se recogen algunas obligaciones en materia de
contenidos, orientadas a la colaboración en la persecución de los
delitos cometidos a través de Internet, estableciendo una salvaguarda
expresa cuando el cumplimiento de estas obligaciones pueda afectar a la
intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales o
a la libertad de expresión, casos en los que habrán de respetarse
escrupulosamente los derechos constitucionales y las normas y procedimientos
establecidos para su protección. Se establece también un sistema
de exención de responsabilidad respecto de los contenidos ajenos para los
prestadores que ofrezcan servicios de intermediación, como los operadores
de redes y proveedores de acceso, los que realizan funciónes de copia
temporal de datos (catching), los de alojamiento o almacenamiento de datos o los
que ofrezcan servicios de busquedas o faciliten enlaces a otros
contenidos.Se regulan las comunicaciones
comerciales no solicitadas realizadas por medio del correo electrónico,
el ya referido “spam”. En la norma se prohibe su envío
salvo que previamente hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por
los destinatarios de las mismas. Igualmente se requiere que dichas
comunicaciones, en caso de realizarse, habrán de incluir al comienzo del
mensaje la palabra "publicidad". Se ha optado por tanto en España el
sistema denominado "opt-in". Se ha descartando el sistema alternativo "opt-out",
también previsto en la directiva comunitaria, y que se basa en autorizar
a priori toda clase de comunicaciones comerciales y crear un sistema de listas
de exclusión en las que puedan inscribirse los usuarios que no deseen
recibir dicha clase de comunicaciones comerciales. Igualmente se ha extendido la
prohibición de envío de comunicaciones no solicitadas a otros
medios de comunicación electrónica individual equivalente como
pueda ser el servicio de mensajería de la telefonía móvil.
Además de la prohibición antes referida se han recogido una serie
de derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales, para facilitar
la posibilidad de que de una manera sencilla revoquen en cualquier momento el
consentimiento que hubieran prestado para recibir comunicaciones
comerciales.En cuanto a la contratación
electrónica, el proyecto de ley asegura a los usuarios el derecho a
disponer de información sobre el contrato, las condiciónes
aplicables al mismo y el procedimiento que deben seguir para ordenar sus
pedidos, antes de iniciar el proceso de contratación, así como a
recibir confirmación del mismo, cuando dicho proceso de
contratación haya concluido. Se aclaran también algunos conceptos,
como el lugar y momento de celebración de los contratos
electrónicos, y se declara su validez, reafirmando, a este respecto, la
aplicación de las normas sobre contratación existentes de nuestro
Derecho. El proyecto de ley potencia
igualmente un sistema de solución de conflictos tanto judicial como
extrajudicial. En primer lugar se regulan las denominadas acciones de
cesación, en virtud de las que la personas, empresas, asociaciones o
grupos afectados por la existencia de un servicio o contenido que pueda lesionar
sus intereses podrán solicitar al correspondiente acción de
cesación, mediante el oportuno procedimiento judicial sumario , orientada
a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta lesiva y
prohibir su reiteración futura. Igualmente se potencia la
resolución extrajudicial de conflictos mediante la autorregulación
del sector para favorecer la adaptación de empresas y usuarios a las
cambiantes exigencias de este nuevo entorno tecnológico, y establece
procedimientos rápidos de resolución de conflictos, incluidos los
mecanismos de arbitraje, como el arbitraje de consumo, para los que
podrán utilizarse medios
electrónicos.Según informa el
Ministerio de Ciencia y Tecnología español, “la Ley
establece, pues, un conjunto equilibrado de garantías que permiten
generar en las empresas y usuarios particulares la confianza necesaria para la
incorporación de Internet y las nuevas tecnologías en su actividad
diaria. Se mantienen, además, los derechos que los usuarios tuvieran en
virtud de otras normas de protección de los consumidores y usuarios. De
esta forma, los usuarios cuentan con una serie de ventajas, de las que
podrán disfrutar en la contratación electrónica con
empresas establecidas en España o en otros países comunitarios,
puesto que la Ley se basa en las normas armonizadas aplicables en el
ámbito europeo. En el ámbito internacional, es preciso seguir
avanzando, mediante la negociación de acuerdos internacionales, para
garantizar un nivel de seguridad equiparable al existente en las relaciones con
países comunitarios”. Sin embargo se han hecho numerosas
objeciones al proyecto, y un sinnúmero de campañas orquestadas por
cibernautas (en particular por la asociación Kriptópolis), dado
que se presume que existirán demasiados controles de datos, los que no se
limitarán exclusivamente a operadores
comerciales.2.10.5.2
Interrogantes Es muy difícil
armonizar los cuantiosos intereses en juego. Posiblemente sea mas fácil
empezar a través de regulaciones comunitarias o regionales, segmentando
los servicios de la sociedad de la información, tal como lo ha hecho la
Unión Europea. Respecto a esto, es de esperar que la nominación de
servicios sea flexible. Preocupa la exclusión de la radiodifusión,
posible a través de Internet, sólo aceptable desde lo
jurídico si se la concibe dentro de una primera etapa de
regulación que avanzará gradualmente sobre el resto de los
servicios con vocación de interacción. No obstante, nos
circunscribimos a ella, por constituir el antecedente vigente y a los fines de
facilitar la comprensión del
tema.Respecto a las regulaciones
internacionales, de hecho, hoy el mundo parece dividirse en esquemas
continentales o subcontinentales, con mayor o menor nivel de
organización: UE, NAFTA -América del Norte-, ALADI- América
Latina- MERCOSUR -Cono Sur Americano, profundización dentro del marco
ALADI-, CARICOM -Cribe-, Mercado Común Centroamericano, Pacto Andino
-Oeste sudamericano-, APEC -Asia Pacífico -Unión Económica
del Africa Central, Unión Económica de los Estados Arabes,
etc.[185]. También en el
seno de la U.I.T., en la Organización Mundial del Comercio, y en la
Organización Mundial sobre la Propiedad Intelectual, encontramos
importantísimos mecanismos de concertación y regulación
internacional que pueden coadyuvar en la búsqueda de soluciones a escala
mundial. Los focos de conflicto son
cuantiosos. Los países, aún dentro de esquemas comunitarios,
mantienen posiciones muy diferentes respecto de cuestiones esenciales vinculadas
a la sociedad de la información y sus servicios. Para poner un ejemplo
sobre el caso europeo, Gran Bretaña presionó -y consiguió-
reforzar el derecho de autoridades judiciales a retener datos de tráfico
más allá del tiempo necesario por motivos de seguridad, lo que no
era compartido por todos los socios de la UE y menos por las diferentes
organizaciones de usuarios. Además, se ha reconocido oficialmente la
existencia de la red Echelon, un sistema espía creado por los servicios
de inteligencia de EE.UU, Gran Bretaña, Canadá, Australia y Nueva
Zalanda apra controlar información en Internet, que sigue comunicaciones
telefónicas o por e-mail consideradas “sospechosas”, por
cierto ampliamente resistido por organizaciones de usuarios. En Argentina, se ha
probado que se espía regularmente en la Triple Frontera la
comunicación por correo electrónico, a través de un
programa similar al denominado “Carnívoro”, utilizado por el
FBI [186]. Sin perjuicio de ello,
la Ley de Inteligencia 25.520 asimiló a la transmisión de
imágenes, voces o paquetes de datos con las comunicaciones
telefónicas, postales, de telégrafo o fax, calificándolas
de inviolables, salvo orden judicial. El uso
del e-mail y su posible control será uno de los desafíos
más trascendentes de reguladores, juristas y otros actores que deben
intervenir en la adopción de reglas seguras y eficaces. Ilustra el asunto
un interesante caso barcelonés, en el cual se imputó a directivos
del Deutsche Bank, habiéndose probado que despidieron a un empleado por
utilizar el correo suministrado por la empresa para enviar mensajes ajenos al
trabajo, algunos de contenido obsceno. El juzgado consideró que la orden
de acceder, bloquear y copiar los mensajes se encuadra en el delito de
revelación de secretos e intromisión en la intimidad, que en
España incluye expresamente al correo electrónico
[187]. En nuestro país, la
cuestión estaría resuelta por las leyes 25.520, la 20.216 de
Correos, art. 6, y los artículos 2 y 19 de la Ley 19.798, ya reeferidos,
con la salvedad establecida en el art. 236 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación
[188] (autorización
judicial). Desde el punto de vista procesal, también se destaca la firma
del “Convenio sobre comunicación electrónica
interjurisdiccional” firmado por los poderes judiciales de todo el
país, complementario de la ley 22.172, que acepta el uso del e-mail para
solicitud y envío de información entre dependencias judiciales de
todo el país. Podemos citar finalmente la Resolución 333/01 de la
Secretaría de Comunicaciones de la Nación
[189].
La responsabilidad por las fallas de
seguridad en los sistemas informáticos utilizados por los servicios de la
sociedad de información, es también una cuestión que cobra
cada día más actualidad. Un informe del FBI de fecha 1 de octubre,
basado en la actividad de los hackers, ha recopilado las fallas más
habituales [190]. El software es
el elemento que vincula a los distintos sistemas y servicios en la sociedad de
la información. ¿Los fabricantes de software deben garantizar la
invulnerabilidad de los sitemas? ¿Estamos ante una obligación de
resultados, o de medios? ¿Si es de medios, cuál será el
límite entre la debida diligencia y la mala praxis? ¿Cómo
juegan los derechos del consumidor y la responsabilidad por fabricación
de productos defectuosos?. ¿Es parte el estudio de esta cuestión del
derecho de las telecomunicaciones? La
selección de contenidos se presenta como un intríngulis de
difícil resolución, la experiencia comparada nos permite tomar
como referente el ejemplo norteamericano, con la Ley de Protección
Infantil de 1998, citada supra, defendida recientemente por el gobierno
norteamericano en la corte suprema de ese país. T.Olson, abogado del
gobierno, describió la norma -que aún no entro en vigencia por el
conflicto judicial, que culminaría a mediados de 2002, y que es un nuevo
intento por restringir el acceso de menores a la pornografía
después de la revocación de la Ley de Decencia en las
Comuniacaciones de 1996- como “una solución cuidadosamente
elaborada para un problema desesperado”, exige la adopción de
sistemas electrónicos que verifiquen la edad del usuario. No obstante la
licitud del propósito del legislador, su colisión con ciertas
libertades fundamentales y el peligro de habilitar la instauración de una
tiranía de la infraestructura, como lo señalamos supra, citando al
Prof. Lessig, tornan incierto el futuro de dicha regulación y su impacto
a escala global. Otro serio problema
está dado por la protección de la propiedad intelectual. Si bien
el convenio para la protección de derechos de autor sobre obras
literarias y artísticas en Internet -actualización de los
convenios de Berna de 1886 y 1971 y de Roma de 1961- entrará en vigor
dentro de tres meses [191], se
ciernen dudas sobre el mismo, toda vez que la actualización
tecnológica podría haber superado la letra del acuerdo, adoptado
originariamente en 1996 por 51 estados. Además, el instrumento sobre
propiedad intelectual de documentos sonoros que se suscribió
paralelamente, sólo ha recibido hasta ahora 28 ratificaciones, mientras
la causa “Napster” resolvió que, ante la existencia de
un sitio que permitía bajar a usuarios, previa suscripción,
archivos de música sin la pertinente autorización de las
compañías discográficas, los suscriptores -estimados en
cincuenta millones- violaron los derechos de autor y Napster fue el colaborador
necesario para la perpetración del delito
[192]. Por otra parte, un
pronunciamiento judicial ha determinado que la transmisión de estaciones
radiales (cuya nominación como servicio de la sociedad de la
información según el antecedente europeo estaría excluida,
aunque no queda claro) deba pagar nuevas regalías cuando reproduzcan
música en la red.En este particular
escenario, la protección de marcas y denominaciones comerciales e
industriales ha cobrado particularísima trascendencia. Ha sido
encarnizada la lucha entre empresas y particulares por registrar en la web
dominios correspondientes a denominaciones conocidas (marcas impuestas a nivel
mundial, nombres de personalidades o artistas de relieve internacional, etc.),
creando confusión respecto a marcas sobre las cuales personas
físicas o jurídicas reconocidas tengan ciertos derechos por su uso
habitual en el mundo real, o utilizando de mala fe un dominio cuyo registro
corresponde a otro, avanzando en la jurisprudencia el criterio de otorgar a
quien posee el interés dominante el derecho de registrar el nombre,
incluso apartándose del principio “primero en el tiempo, primero
en el derecho” [193].
También se han utilizado dentro de webs marcas registradas como palabras
clave, lo que también ha sido rechazado por la jurisprudencia
[194]. Asimismo, se ha establecido
que los derechos de autor por una obra literaria son independientes según
se la publique en papel o en formato electrónico
[195]. Fuera de la actividad en
sede judicial, ICANN ha mantenido la denominada “Política
Uniforme de Solución de Conflictos”, acreditando cuatro
organizaciones a los efectos de la resolución arbitral de conflictos
sobre nombres de dominio, a saber: OMPI, NAF, eResolution y CPR. Recientemente,
la canadiense eResolution decidió no prestar más el servicio,
aduciendo que el sistema está hecho a la medida de la OMPI (participante,
a su vez, de la redacción de la políticas uniformes de ICANN), en
la que los demandantes ganan sus planteos en un 82,2 %. ¿Está
garantizada la imparcialidad, o el laudo queda a merced de lobbys empresariales
o políticos y de una patética competencia desleal entre
prestadores del servicio de justicia? Por último, la Oficina Europea de
Patentes (Europa posee patente comunitaria) pretende que la OMPI cree una
patente mundial que supuestamente permitiría armonizar la
legislación sobre propiedad intelectual e industrial. Se aduce que
Internet permitiría un fácil acceso a la normativa y al sistema de
registro, que se parecería al adoptado por ICANN, inclusive en materia de
solución de conflictos. Especialistas nacionales se han expersado en
contra de la existencia de un organismo monopólico internacional y de un
sistema de resolución de confictos de única instancia e
inapelable, aunque lo han hecho positivamente respecto de una entidad que
administre el registro y que haga posible el acceso a su normativa desde
cualquier lugar del mundo [196].
El abordamiento profundo de estos
interrogantes, entre muchos otros
[197], exceden largamente las
pretensiones introductorias de este trabajo. Y requieren su análisis
profundo, su sistematización y desarrollo de bases conceptuales profundas
sobre las cuales coordinar y unificar, tanto en la teoría como en la
práctica. Desde Argentina, dados los lazos subcontinentales generados a
través de MERCOSUR, se hace necesario acordar posiciones con los socios
de dicho esquema, procurando un desarrollo regional de emprendimientos -y no
sólo dando posibilidad a la inversión extranjera-
[198], además de comenzar a
ejecutar un programa de trabajo sostenido y coherente de participación
del bloque en los distintos organismos internacionales U.I.T., INTELSAT,
INMARSAT, la propia O.M.C., etc., que sean la base de exitosas negociaciones
futuras.
MÓDULO 2: AMBITOS Y VEHÍCULOS
MEDIANTE LOS QUE SE DESARROLLA LA
NAVEGACIÓNUNIDAD 3:
Ámbitos en los que se desarrolla la navegación
3.1 Vías
Navegables3.1.1 Clasificación
La navegación por agua, se
desarrolla en diversos escenarios que han tenido variado tratamiento
jurídico a través de los siglos, marcado, sobre todo, por los
usos y costumbres
internacionales.Recién en el siglo XX,
la comunidad internacional pretendió sistematizar dichos ámbitos
acuáticos. De esta manera la convención de Ginebra de 1958,
establece una clasificación cuatripartita de los espacios
acuáticos internacionales distinguiéndolos de la siguiente manera:
Aguas interiores
Mar territorial
Zona Contigua
Altamar No
obstante lo expuesto, la complejidad de los distintos intereses defensivos y
económicos de los Estados, no permitieron en dicha oportunidad establecer
unanimidad para fijar la extensión de las últimas tres
áreas.En 1982, la Convención
Internacional de Derecho del Mar de Montego Bay (Jamaica), respondiendo a la
introducción del concepto de "mar patrimonial" incorpora una nueva zona,
la llamada "zona económica exclusiva" y determinando la extensión
de todos los espacios marítimos a partir de las líneas de base.
De esta manera, en el ámbito internacional actual nos permite establecer
la siguiente clasificación:Aguas
interioresMar territorial: 12 millas
náuticas a partir de las líneas de
base.Zona Contigua: 12 millas náuticas a
partir del límite exterior del mar territorial y hasta las 24 millas
náuticas tomadas a partir de las líneas de
base.Zona Económica exclusiva: desde el
límite exterior de la zona contigua alcanza hasta las 200 millas
náuticas medidas desde las líneas de base del Estado
ribereño.Mar libre o alta
mar 3.1.2
Concepto y naturaleza jurídica del alta
mar El alta mar o mar libre puede
definirse como aquella parte del mar que no está sometida a la
soberanía ni a actos jurídiccionales de ningún
Estado. Distinguimos
"actos jurisdiccionales" de soberanía, ya que advertiremos que las
distintas áreas denominadas "jurisdiccionales", no solamente no admiten
una soberanía plena, que el Estado rivereño puede ejercer
solamente limitados y precisos actos, encontrándosele vedado -incluso-
aplicar penas privativas de la libertad. Tal es el caso de la zona
económica exclusiva donde los "derechos soberanos" sobre se limitan a la
explotación, conservación, y administración de los recursos
naturales vivos o no vivos de la
zona.Introduciéndonos en el tema de la
naturaleza jurídica del alta mar, la Doctrina ha adoptado
históricamente diversas posiciones con distinto grado de acierto.
Se ha señalado, por ejemplo que el mar
libre es " res nullis" , o cosa de nadie , toda vez que el alta
mar no pertenece a ningún Estado en particular . Esta teoría, no
resiste el menor análisis pues admitir que una cosa que no es de nadie,
es reconocer automáticamente la paradoja de que es susceptible de
apropiación por parte de cualquier Estado; consecuencia ésta que a
más de inviable, sería absolutamente repudiable por la comunidad
internacional.
Desde otra
óptica, también se pensó en el alta mar como una
"res communis", idea de condominio o copropiedad. Pero toda
propiedad implica inexorablemente posesión, siendo que los usos y
costumbres internacionales no admiten que el alta mar pueda ser objeto de
aprehensión ni ocupación. En otro orden de ideas no resulta
jurídicamente correcto aplicar por extensión institutos propios
del Derecho Privado al Derecho Internacional Público.
Superando la tesis anterior resulta más
adecuado recurrir a la figura de la "res communis usus" o cosa se
uso común que se ajusta plenamente a la realidad al dejar
definitivamente de lado la idea de propiedad, poniendo el énfasis en el
aprovechamiento común de este ámbito en beneficio de la
comunicación entre los pueblos, que es el objetivo que justifica en
sustancia la existencia de la libertad de los
mares. No podemos
dejar de mencionar que la Comunidad Internacional a través de la O.N.U y
de la propia Convención de Montego Bay de 1982 aspiran a la
consagración del concepto de "patrimonio común de la
Humanidad", para la superficie de los mares extendiendo el concepto ya
aplicado a los recursos de los fondos marinos. Pero es necesario destacar que el
estadio actual del Derecho Internacional Público permite o al menos
tolera la actividad militar en el ámbito y la actividad pesquera
descontrolada, lo cual es en realidad es absolutamente incompatible con un
concepto de patrimonio común de la humanidad. Estimamos ver en esta
posición un positivo anhelo de la Comunidad Internacional, pero por el
momento, absolutamente no
operativo. . Finalmente
resta destacar que en este ámbito particular, en donde en teoría
no impera la soberanía ni jurisdicción de ningún estado,
la nota de juricidad está dada por la aplicación de la Ley del
Pabellón o nacionalidad de los buques que lo surcan. Los buques se rigen,
en principio, por la ley del Estado que les otorga la matrícula.
Ningún estado, en mar libre, puede ejercer actos jurisdiccionales sobre
buques que no sean de su propio pabellón.
3.1.3 Antecedentes
El alta mar fue producto de fuertes
restricciones ejercidas por los Estados durante toda la historia. Como
adelantamos, recién en el siglo XX, la comunidad internacional
decidió reconocer para este ámbito un estatus jurídico de
plena libertad. La historia antigua nos revela
que el imperio Romano literalmente se apropió del Mar Mediterráneo
después de las Guerras Púnicas denominándolo "Mare
Nostrum" . En la Edad Media , Venecia se consideraba dueña del
Adriático y Génova del Mar de Liguria; Inglaterra, por su parte,
del Canal de la Mancha, que aún hoy denomina "English Channel", y
así
sucesivamente. El
tratado de Tordesillas firmado por españa y portugal en 1494, sirvio para
establecer los derechos de ambas naciones sobre las tierras recientemente
descubiertas en America y a las que se llegaran a descubrir; y fundamentalmente,
para evitar conflictos en la navegación.
El Papa Alejandro VI, por bula pontificia,
concede a Portugal todas las aguas y tierras situadas al este de una linea
divisoria de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas de el cabo
verde; o sea el oceano Atlantico, lo que provocó la lógica
reacción de Inglaterra y Francia, que se vieron marginados de esta
distribución y continuaron asediando las rutas españolas,
conjuntamente con corsarios y
piratas. En el
plano de las ideas, durante el siglo XVI florece la doctrina del Padre Francisco
de la Victoria, fundador de la Escuela Teológica Española de
Derecho Natural . Vitoria, desde su cátedra de Salamanca, introduce una
idea revolucionaria para la época, que es la de la "libertad de los
mares", justificada en el derecho natural de los pueblos a la igualdad y a
comunicarse entre sí (ius
comunicationis).Su doctrina de "mare
liberum", es compartida en el siglo siguiente (XVII) por Hugo Grocio, quien
defiende los derechos de los buques holandeses pescar en aguas costeras
inglesas. Sostenía que los mares eran libres porque dada su fluidez y
naturaleza movible y su gran extensión no son susceptibles de
ocupación efectiva. Por otra parte señalaba que toda
ocupación supone una cantidad limitada de bienes que se sustrae al uso
general, mientras que los mares son inconmensurables e
inagotables.En 1639 el jurista inglés
Seldem refuta a Grocio en "Mare Clausum" (mar cerrado), sosteniendo que los
mares son susceptibles de apropiación, ya que son perfectamente
delimitables y ocupables.Hoy la libertad de
los mares constituye un principio indiscutido por la Comunidad Internacional
fundado en la necesidad de asegurar a todos los Estados la comunicación
intercontinental como consecuencia del principio de igualdad y del derecho al
comercio internacional. 3.1.4 Consecuencias
de la libertad de los mares a) Libertad de
navegación: la libertad de los mares, trae como primera consecuencia,
libertad de navegación, es decir, el derecho que cada Estado, con litotal
marítimo o sin él, tiene de hacer navegar los buques que ostentan
su pabellón, con la única limitación de tolerar y no
obstaculizar el ejercicio de idéntico derecho por parte de los
demás Estados (Convención de Ginebra de
1958).Sin perjuicio de lo expuesto la libertad
de navegación se ve restringida por los el ejercicio de los
siguientes derechos:b) Derecho de visita,
registro o encuesta: Es la facultad que tiene cualquier buque público de
abordar a un buque privado en alta mar para constatar si la documentación
del mismo concuerda con la bandera que ostenta. Esto constituye un modo de
prevenir y reprimir delitos tradicionalmente considerados internacionales como
la piratería o en el infame tráfico de
esclavos.c) Derecho de persecusión:
es la facultad que tienen los buques públicos de cualquier Estado de
prolongar la persecusión en mar libre que fuera iniciada en aguas
jurisdiccionales en contra de un buque privado que ha cometido delitos o
infracciones contemplados en la legislación del Estado ribereño.
El derecho de persecusión cesa cuanto es interrumpido por cualquier
motivo o el buque objeto de la persecusión ingresa a aguas
jurisdiccionales de otro Estado.d) Derecho de
apresamiento: todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier otro
lugar no sometido a la jurisdicción del ningún Estado a un buque o
aeronave pirata o a un buque capturado a consecuencia de actos de
piratería que esté en poder de piratas y detener a las personas e
incautarse de los bienes a su bordo. Los tribunales del Estado que
efectúa la presa, son los competentes en estos
procedimientos.d) Restricciones en tiempo de
guerra: en tiempos de guerra los buques se encuentran sometidos a graves
restricciones, fundamentalmente los pertenecientes a banderas de países
beligerantes, que corren el riesgo de ser capturados o lisa y llanamente
hundidos. Asimismo, los buques de países neutrales pueden ser objeto de
derecho de visita a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas de
neutralidad que impiden en el Derecho Internacional de Guerra, efectuar
contrabando de pertechos a favor de uno u otro bando e impiden dirigirse a
puertos objeto de bloqueo.e) Libertad de
pesca: No obstante el reconocido ejercicio de esta libertad, la actividad
depredatoria de buques de distintas naciones a llegado a niveles preocupantes y
al peligro de extinción de muchas especies marinas. Tanto la
Convención de Ginebra de 1958 sobre Pesca y conservación de
recursos vivos del mar, como la Convención sobre el Derecho del Mar de
1982 se ocupan del tema. En esta última se impone la colaboración
interestatal para que sus naciones no afecten la conservación de los
recursos vivos en la Alta Masr, así como se prevé la
situación de los países que comparten una zona de
explotación de recursos disponiendo un sistema de negociación para
procurar el conservacionismo y organismos subregionales o regionales de pesca.
Los mamíferos marinos en Alta Mar tienen el mismo régimen de
conservación y administración, que los que se encuentran en la
zona económica exclusiva.f) Libertad de
colocacion de cables submarinos: Por imperio de la Convención de Ginebra
de 1958, todo Estado tiene derecho a tender cables y tuberías sobre el
lecho del mar . Con anterioridad, la Convención de París de 1884,
completada por la declaración del 23 de marzo de 1887, preveía
penas para los que causaran deterioros a los cableados y la acción de
daños y perjuicios para el caso de que el daño fuese por culpa o
negligencia, o en de naturaleza voluntaria. El tribunal competente es del Estado
de nacionalidad del buque que haya cometido el hecho y la vigilancia se halla a
cargo de los buques de guerra.g) Libertad de
sobrevuelo: es el derecho de todos los Estados de hacer volar sobre mar libre
las aeronaves de su nacionalidad cualquiera sea su tipo y
características. Este constituye una natural extensión de la
libertad de navegación acuática surgida del avance
tecnológico y la aparición más reciente de la
aeronavegación.h) Libertad de construir
islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho
internacional: al igual que la libertad, de sobrevuelo, este derecho se
encuentra expresamente reconocido por la Convención sobre el Derecho del
Mar de 1982. Sobre estas "islas" tiene jurisdicción exclusiva el Estado
que las construye, pudiendo establecer una zona de seguridad en torno a ellas,
razonable y de acuerdo a las normas del derecho internacional. Pueden utilizarse
sólo con fines pacíficos y se prohibe todo reclamo de
soberanía fundado en su
emplazamiento.i) Libertad de
investigación científica: Este derecho se encuentra reconocido
por el art. 87 inc. "f" de la Convención sobre Derecho del Mar de 1982, y
se encuentra limitado por el respeto a los intereses de los otros Estados y a la
exigencia de una finalidad
pacífica.3.1.5 Aguas
Jurisdiccionales
Antecedentes: El
Código Civil Argentino establecía en la primitiva redacción
su art. 2340 que "son bienes publicos del estado general o de los estados
particulares: 1- los mares adyacentes, hasta la distancia de una legua marina,
medida desde la linea de la más bajas mareas; pero el derecho de
policía para objetos concernientes a la seguridad del pais y a la
observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro
leguas marinas medida de la misma
manera".Resulta de utilidad hacer
notar que Velez Sarsfield, no utiliza el termino "mar territorial" sino el
concepto de dominio público sobre mares adyacentes. En cambio en
la nota del artículo expresa que sigue la tesis inglesa que sostuvo
siempre el dominio de los mares territoriales hasta la distancia de
cuatro leguas marinas. La legua marina equivale a tres millas náuticas
(1852m), por lo que es lógico deducir que nuestro codificador
incorporó a nuestro sistema legal un mar territorial con soberanía
plena sobre las tres primeras millas contadas desde las más bajas mareas
y una zona contigua de doce millas contadas desde la misma manera.
LEY 17.094, DEL AÑO 1967: En su art.1,
establece que la soberanía de la Nación Argentina se
extiende al mar adyacente hasta 200 millas marítimas desde las
líneas de mas bajas mareas, salvo en los golfos de San Matías,
Nuevo y San Jorge, a partir de la línea que une los cabos que forman su
boca. En este punto es necesario hacer notar que no se emplea para nada el
término "mar territorial" ni "zona
contigua".El art. 2, extiende dicha
soberanía nacional al lecho del subsuelo de la zonas submarinas
adyacentes al territorio hasta una profundidad de 200m, o más alla, hasta
donde la profundidad de las aguas suprayacentes permitan la explotacion de los
recursos naturales. Pero la dificultad de
interpretar que dichas 200 millas constituyen un verdadero "mar territorial" es
aparentemente incompatible con la disposición del art. 3, de que la
libertad de la navegación y aeronavegación no quedan
afectadas por esta ley. Si como hemos estudiado más arriba, la libertad
de navegación constituye un derecho connatural al mar libre o alta mar,
nuestros legisladores habrían incurrido en una desmedida liberalidad, ya
que en el mar territorial impera el mero "paso inofensivo" que no es lo mismo
que libertad de navegación. Por tal motivo, muchos autores niegan que
estas 200 millas marinas constituyan un verdadero mar territorial. Sin embargo
para otros autores de significación de nuestro medio, dicha área
constituye un ámbito plenamente equiparable al mar territorial, ya que
nada impide que el propio Estado en pleno ejercicio de su soberanía
consagre derechos más amplios en su mar territorial, sin afectar la
tipificación de las aguas.LEY 17.500,
DEL AÑO 1967: Considerada como la reglamentación prevista en el
art. 4 de la ley 17.094 en su art.1 establece que los recursos del mar
territorial argentino son de propiedad del estado nacional. El art. 2 fija dos
zonas para la explotación de dichos recursos: una primera zona, hasta las
12 millas de la costa reservada a buques de pabellon nacional, que puede ser
ampliada; y una segunda zona, entre las doce y las 200 millas, donde las
embarcaciones extranjeras pueden desarrollar actividades, previo otorgamiento de
autorizaciones o licencias especiales.LEY
17.711, DEL AÑO 1969: Al modificar el art. 2340, establece: "Quedan
comprendidos entre los bienes públicos: ..1) los mares territoriales
hasta la distancia que determine la legislacion especial, independientemente del
poder juridiccional sobre la zona contigua..." . La
reglamentación en este caso ya estaba dictada meses antes, y es la ley
17.094, con la ambigüedad antes descripta, de no establecer
categóricamente si estamos ante la presencia de un mar territorial no
no.LEY 18.502, DEL AÑO 1970: Por ella,
se establece que las provincias ejercen juridicción sobre el mar
territorial adyacente a sus costas hasta una distancia de tres millas marinas ,
sin perjuicio de la juridicción del Estado Nacional en toda la
extensión del mar territorial.ACUERDO
DE REAFIRMACIÓN FEDERAL: del 24 de abril de 1990,teniendo en cuenta que
las provincias preexisten a la Nación y conservan los poderes no
delegados a ésta , se firmó el Acuerdo de Reafirmación
Federal entre los gobernadores y el presidente de la Nación , donde se
reconoce a las provincias el dominio y juridicción sobre los recursos
naturales renovables hasta las 200 millas náuticas e
internacional.3.1.6 Tesis
latinoamericana: En virtud de la
"Convención de Ginebra de 1958 sobre el Mar Territorial y Zona
Contigua" no había fijado las distancias de las respetivas zonas
en razón de la profunda diversidad de criterios al respecto, los
países latinoamericanos comienzan a proponer un mar territorial de 200
millas con libertad de navegación en la declaración de Santiago
de 1952 firmada por Chile, Perú y Ecuador
.Lo siguieron en 1960, Argentina, Brasil,
Uruguay, Nicaragua, Panamá, Costa Rica, El Salvador, con reivincaciones
de tono análogo al reservarse derechos exclusivos de pesca y el paso
inocente para las primeras doce millas, mientras sostienen para las 188
restantes la existencia de libertad de navegación y la posibilidad de la
pesca por parte de buques extranjeros con la debida autorización del
estado ribereño. A esta tesis se
opusieron incialmente Estados Unidos de América, Canadá,
México, Venezuela, siendo acompañadas posteriormente por grandes
potencias navieras como Japón , Unión Soviética, Alemania,
etc., quienes proponen solamente doce millas desde la línea de base y
al solo efecto de la pesca y la explotación de los recursos vivos del
mar.La Tercera Conferencia sobre el Derecho
del Mar, celebrada en Caracas en 1974, no llega a ningún acuerdo sobre
la extensión del mar territorial, y solo se avanza sobre un nuevo
concepto alternativo que es "zona económica
exclusiva".Al aprobarse este concepto
de Z.Z.E, se lo hace a partir de la línea de base y hasta las 200 millas,
dejándose establecido que los países ribereños no ejercen
soberanía en esta zona . Esta tesis fue rechazada por los países
latinoamericanos con el apoyo de Gran
Bretaña.Esta diferencia es el motivo de
la distinción de mar territorial - con soberanía- y zona
económica exclusiva o mar patrimonial -sin soberanía- a los
efectos de la explotación de los recursos, verdadero engendro de la
Convención de Nueva York de 1976.
3.1.7 Tratado del Río de la Plata y su
Frente Marítimo (LEY 20.645, DEL AÑO 1974)
Este convenio
bilateral fue suscripto por Argentina y Uruguay para arreglar definitivamente
sus cuestiones de límites.En su art.
1° establece que el Río de la Plata se extiende desde el
paralelo de Punta Gorda hasta la línea recta de Punta del Este con la
Punta Rasa del Cabo San Antonio.En su art. 2
se fija también una franja de juridicción exclusiva adyacente a
las costas de cada Estado, dividiendo el río en dos partes : una que va
desde el límite exterior hasta la línea imaginaria que une Colonia
-R.O.U.-, con Punta Lara -R.A.- , donde la franja costera tiene una hanchura de
siete millas náuticas ; y la otra , desde la línea hasta el
paralelo de Punta Gorda , de dos millas marinas
.El art. 72 , agrega que ambas partes
garantizan la libertad de navegación y sobrevuelo en los mares bajo sus
respectivas juridicciones más allá de las doce millas marinas
medidas desde las correspondientes líneas de base , y en la desembocadura
del Río de la Plata a partir de su límite
exterior.3.1.8 Convenio de Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (MONTEGO BAY , JAMAICA, EL AÑO
1982). Este convenio ya se encuentra en
vigencia y la República Argentina lo ha ratificado; por tanto es ley
para la República Argentina. No obstante es menester aclarar que aunque
no lo hubiera ratificado, incorporó sus principios básicos en la
ley 23.086 de Aduanas.El art. 3 , fija la
extensión del mar territorial hasta un límite que no exceda de
doce millas náuticas medidas a partir de líneas de base o
líneas de bajamar a lo largo de toda la
costa.El art. 4 , señala como
límite exterior del mar territorial a la línea que está
una distancia igual a la extensión del mar territorial
.El art. 33 , fija una Zona Contigua de una
extensión no mayor a las 24 millas náuticas contadas desde las
líneas de base, a los efectos de la fiscalización sanitaria ,
migratoria y aduanera .El art. 55, establece
que la Zona Económica Exclusiva es un área situada más
allá del mar territorial y adyacente a este, sujeta a un
régimen judírico
específico.El art. 66, señala
que el Estado ribereño tiene soberanía sobre esa zona a los
fines de exploración, explotación, conservación y
administración de los recursos naturales vivos y no
vivos.Y el art. 57, dice que dicha Zona
Económica Exclusiva, no podrá extenderse más allá
de las 200 millas náuticas, contadas desde la línea de base.
3.1.9 Ley 23.068
Este cuerpo legal, constituye el
régimen actual argentino y establece básicamente las siguientes
disposiciones:a) El mar territorial argentino,
se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas a partir de las
líneas de base. La Nación posee en él soberanía
plena, así como sobre de espacio aéreo, el lecho y subsuelo de
dicho mar y reconoce a los buques de terceros Estados el derecho de paso
inocente.b) La Zona Contigua, se extiende
más allá del límite exterior del mar territorial , hasta
una distancia de 24 millas náuticas medidas a partir de las
líneas de base. En esta franja La Nación ejerce su poder de
policía a los fines de la prevención de infracciones en materia
materia fiscal , sanitaria , migratoria y aduanera, y reconoce el derecho a la
libre navegación.c) La Zona
Económica Exclusiva, se extiende más allá del
límite exterior del mar territorial , hasta una distancia de 200 millas
náuticas a partir de las líneas de base .La Nación ejerce
en esta zona una competencia económica sobre los recursos renovables,
considerados de su propiedad exclusiva. La libertad de navegación y
aeronavegación para buques y aeronaves públicas y privadas, se
encuentran plenamente vigentes en el ámbito comprendido más
allá del mar territorial; y, a estos fines se considera como alta mar
.d) Plataforma Submarina o epicontinental:
Alcanza hasta los 200 metros de profundidad, o más allá, en
tanto la profundidad de los mares admita la explotación de los recursos
naturales. 3.1.10
PuertosLos puertos son Lugares naturales o
artificiales ubicados en la costa al abrigo de los vientos y dispuestos para
seguridad de las naves y para operaciones de tráfico y armamento.
Originariamente, fueron lugares o rías naturales, destinadas al arribo
forzoso de los buques, para su asilo o refugio. Se han convertido en un factor
muy importante como medio de facilitar el comercio exterior de los
paísesa) Puerto Franco: es aquel
dotado de una organización aduanera especial y que puede recibir,
transformar y reexpedir por mar toda clase de mercaderías, sin que estas
tengan que abonar aranceles de importación o exportación, salvo
cuando son destinadas al interior del
país.b) Puerto Seco: Constituye un
eufemismo para denominar al lugar de las fronteras en donde está
emplazada una aduana particular.La Ley de
Navegación 20.094, los considera "bienes públicos" destinados a la
navegación y sujetos a la "jurisdicción nacional"; de uso
"público o privado, conforme lo disponga la autoridad competente ( conf.
arts. 8, 10 y 11).3.1.11 Régimen de
los Puertos. GeneralidadesLos puertos y
radas, ubicados dentro de las aguas territoriales, se encuentran sometidos a la
soberanía de los Estados según la Convención de Ginebra de
1958.Principio de Libertad de Acceso: Sin
embargo, los Estados deben permitir a los buques mercantes de los demás
paíeses entrar a sus puertos, cargar y descargar mercaderías y
pasajeros, así como realizar reparaciónes o abastecimiento. No
obstante pueden rehusarse a admitir buques de cualquier género, en sus
puertos militares, o navíos de guerra en sus puertos
comerciales.Bajo condiciónes de
reciprocidad, todo Estado debe asegurar a los buques de otro Estado, libertad de
acceso y tratamiento igual.Esa igualdad de
trato está referida a la atribución de lugares en los muelles,
facilidades de carga y descarga, derechos y tasas de todo tipo percibidos por el
Estado del puerto, etc.La
Administración General de Puertos, perteneciente al Estado Nacional,
tenía a su cargo la explotación y conservación de muelles
y puertos hasta la promulgación del decreto 817/92, cuyo artículo
2° estableció la disolución de este organismo, la que
"se efectivizará cuando hayan sido privatizados, transformados o
transferidos los puertos que se encuentran bajo su jurisdicción".
Por su parte, los servicios de practicaje, amarre y seguridad continúan a
cargo de la Prefectura Naval Argentina, ya que constituyen tareas esenciales
para la seguridad de la navegación. A la Administración Nacional
de Aduanas, le corresponde en cambio, la fiscalización y
autorización del despacho y embarque de efectos y la respectiva
percepción de los aranceles de importación e importación de
los bienes que ingresan al territorio aduanero general a través de los
puertos de ultramar.En el ámbito de la
República Argentina existían hasta fines de la década del
90 alrededor de medio centenar de puertos; el 50% de navegación
marítima, y el 50% restante, de navegación
fluvial.La experiencia de décadas de
administración estatal de los puertos no fue en apariencia positiva para
nuestro comercio exterior ya que la compleja estructura administrativa de los
puertos, los servicios monopólicos estatales, la falta de flexibilidad y
el excesivo reglamentarismo, elevaron progresivamente la ineficiencia operativa
y los costos de los mismos con el consecuente encarecimiento de los fletes de
exportación e importación de mercaderías. Dicho
situación resulta agravada por la naturaleza, ya que la gran
mayoría de los puertos de la República Argentina son de aguas poco
profundas y poco calado, por lo que requieren de constante dragado y este
constituye un costo adicional que se desplaza en definitiva a los costos del
transporte de mercaderías.3.1.11.1
Régimen de la Ley de Navegación:
Las "Normas Administrativas de la
Navegación", previstas en la Ley 20.094, establecen que La Prefectura
Naval, en representacion de la "autoridad maritima" es la encargada de conceder
autorizacion para la entrada y salida de los puertos. Puede prohibir la
navegación en los mismos, cuando las condiciónes meteorologicas o
hidrograficas resulten peligrosas o de los buques no se hallen en
condiciónes de navegabilidad. Puede también introducir cambios en
los sitios de amarre, y todo lo relativo señalamiento y seguridad de los
puertos. Por su
parte, el Reginave en su titulo III contempla la conducta que
deben ajustar los buques en cada puerto en particular, disponiendo que deben
recibir tres visitas: la sanitaria, la policial y la
aduanera.3.1.11.2 Ley 24.093.
Provincialización y Privatización
portuaria En el año 1992, en
consonancia con el Decreto 817/92, se promulga la controvertida ley 24.093 sobre
actividades
portuarias. Su
propósito anunciado es contribuir a la desregulación y
desburocratización de las actividades portuarias facilitando su
privatización y
descentralización.Conforme esta ley,
la habilitación de los puertos corresponde al Poder Ejecutivo, quien debe
comunicar dicha decisión al Congreso de la Nación dentro del
plazo de diez días hábiles contados a partir de la fecha del
decreto respectivo. Esta norma es flagrantemente inconstitucional ya que es
facultad exclusiva del Congreso la habilitación de
puertos. La Ley
clasifica los puertos según la titularidad del inmueble en nacionales,
provinciales, municipales y de los particulares. Según su uso en
públicos y privados.Son considerados
puertos de uso público aquellos que por su ubicación y
características de la operatoria deben prestar obligatoriamente el
servicio a todo usuario que lo requiera.Por
otra parte, la ley considera puertos de uso privado aquellos que, ofrezcan y
presten servicios a buques, armadores, cargadores y recibidores de
mercaderías, en forma restringida a las propias necesidades de sus
titulares o de los terceros vinculados contractualmente con ellos. Dicha
actividad se desarrollará -agrega - dentro del sistema de libre
competencia, tanto en materia de precios como de admisión de
usuarios.Los artículos más
severamente criticados por parte de la doctrina son el once y el doce que
establecen la provincialización y la privatización de los puertos
pertenecientes a la jurisdicción
nacional.El artículo 11 prevé
que a solicitud de las provincias y/o de la Municipalidad de la ciudad de Buenos
Aires, en cuyos territorios se sitúen pertos de propiedad y/o
administrados por el Estado Nacional, el Poder Ejecutivo les transferirá
a título gratuito, el dominio y/o la administración
portuaria. En caso
de que tales jurisdicciones no demostraren interés por la mencionada
transferencia de dominio o administración de esos puertos, el Poder
Ejecutivo podrá mantenerlos bajo la órbita del Estado nacional,
transferirlos a la actividad privada o bien
desafectarlos.Lo interesante es que por el
art. 12, en el caso de los puertos de Buenos Aires, Rosario, Bahía
blanca, Quequén y Santa Fe, considerados los únicos realmente
rentables, la tranferencia a las jurisdicciones provinciales queda
extrañamente condiciónada a la previa constitución de
sociedades de derecho privado o entes públicos no estatales que
tendrán a su cargo la administración de cada uno de esos
puertos.La norma agrega que estos "entes" se
organizarán asegurando la participación de los sectores
particulares interesados en el quehacer portuario, comprendiendo a los
operadores, prestadores de servicios, productores usuarios, trabajadores y
demás vinculados a la actividad. Las provincias en cuyo territorio se
encuentre emplazado el puerto y el o los municipios en cuyo o cuyos ejidos se
halle situado el puerto también tendrán participación en
los entes, de acuerdo a la modalidad que establezca el estatuto respectivo de
cada puerto. Las personas jurídicas que administren y exploten los
puertos mencionados tendrán la facultad de determinar el propio tarifario
de servicios, debiendo intervenir en el mismo puerto el producto de su
explotación, conforme lo establezca el estatuto
respectivo.3.1.12 La seguridad de la vida
humana en el marComo consecuencia de
conocidas tragedias que provocaron miles de muertes en la navegacióno
marítima, tanto en el orden internacional, como en el orden nacional, los
Estados, han avanzado en dictar normas reglamentarias sobre construcciones,
navegabilidad e inspecciones de buques; sobre equipos de salvamento,
extinción de incendios, achiques de inundaciones a bordo; y en la
navegación, en todo lo relativo
abalizamientos y
señales.3.1.12.1 Convención
de Londres de 1948 para la Seguridad de la Vida Humana en el
Mar. Esta
Convención Internacional, introduce un "Reglamento", dividido en seis
capitulos dispuestos de la manera siguiente:
Disposiciones Generales: Régimen de visitas
e inspecciones de los buques, antes de entrar en servicio y luego, cada doce
meses. Califica a los buques como de pasajeros cuando transportan mas de doce
personas sin contar la
tripulacion.Construccion de buques:
navegabilidad, estabilidad con averías, lineas de carga, compartirntentos
estancos, medios de achique, de detección y extincion de incendios en
buques de pasajeros y carga, etc.Medios de
salvamento: numero de equipos, chalecos salvavidas, balsas, aparatos de radio,
etc.Radiotelegrafia y radiotelefonia:
servicios de escucha, frecuencias de socorro, auto-alarma,
etc.Seguridad en la Navegación:
mensajes en casos de peligro (S.O.S. "Save Our Ship" -Salve nuestro buque-),
riesgos respecto a hielos flotantes, derrotas en el Atlantico norte,
etc.Transportes de granos y mercaderias
peligrosas: precauciones para impedir el desplazamiento de Ia carga,
disposiciones sobre estibaje bodega o cubierta,
etc.En el "Anexo B" de esta Convención
se agrega el "Reglamento" para evitar colisiones en el mar. Comprende trece
reglas, y trata en general de las luces y marcas de
navegación.Las reglas en cuanto a luces
se refieren, deben cumplirse en todos tiempos, desde la puesta del sol hasta su
salida.En caso de visibilidad limitada, se
impone el uso de señales sonoras a reducir la velocidad, por ejemplo el
caso de niebla, bruma, nieve, fuertes chubascos,
etc.El hecho de poseer radar, no exime al
buque de las obligaciones de observar estrictamente las "reglas", en caso de
visdibilidad defectuosa.3.1.12.2
INMARSATLa Organizacion Consultiva
Maritima Internacional. -OCMI- constituyó en 1979 un sistema
internacional maritimo de camunicaciones por satélite -(INMARSAT) que
tiene por finalidad mejorar las comunicaciones marítimas, especialmente
las de socorro y seguridad. El sistema también se emplea para el enlace
de buques entre sí, con las companias navieras; y entre los pasajeros o
tripulantes a bordo con las personas en tierra. En 1985, fue hecho extensivo a
las comunicaciones con las aeronaves; y, en 1989 a los moviles terrestres, con
lo cual, las comunicaciones de INMARSAT quedaron afectadas a los servicios
moviles y las de INTELSAT, a los servicios
fijos.3.1.12.3 Líneas de carga
máxima: Esta líneas fueron
introducidas en la "Convención Internacional sobre líneas de
Carga" celebrada en Londres en 1930, y constituyen una marcación externa
del buque que señala el límite máximo de undimiento que
debe tener el buque y sirve para determinar el franco bordo de este
último. Las Líneas de carga máxima varían
según el tipo de agua (salada o dulce) y la región
geográfica (temperaturas) que está surcando el buque, ya que estas
condiciónes determinan variaciones en la sustentabilidad del buque. El
franco bordo es el espacio que media entre esa línea de máxima
carga y la linea de cubierta, que debe quedar libre de inmersión al
cargarse el buque.
Las líneas de carga máxima son
calculadas y determinadas por una sociedad de clasificación durante la
construcción del Buque, mientras que el franco bordo es asignado y
marcado en nuestro país por la Prefectura Nacional Marítima,
organismo que otorga dos tipos de certificados: eI internacional para buques de
150 toneladas, de arqueo total y el franco bordo nacional para los buques
mayores de 50 ton. de arqueo. Estos certificados tienen una validez de cinco
años y deben llevarse entre los documentos de a bordo. Quedan exceptuados
del franco bordo las embarcacionesmenores de 50 ton. de arqueo total.
Ningún buque puede hacerse a la mar sin su certificado de franco bordo, y
el control de la Prefectura consiste en verificar que la nave no se encuentra
cargada más alla de lo permitido de acuerdo a sus líneas de carga:
tropical, de agua dulce, salada, y de invierno para el Atlantico Norte.
3.2 Espacio Aéreo
3.2.1 Concepto:
Para fijar un mejor concepto del espacio
aéreo, debemos comenzar haciendo una distincion entre éste y el
aire. El espacio es el continente, y eI aire el contenido.
Lo que tiene relevancia jurídica es en
realidad el espacio aéreo como ámbito o medio donde se desarrolla
la aeronavegación.
El aire, como masa gaseosa, resulta totalmente
inapropiable. El espacio, en cambio, es susceptible de apropiación, ya
que es atualmente delimitable y controlable gracias al gran avance
tecnológico y militar.Podemos definir
al espacio aéreo como aquél ámbito que se encuentra por
sobre los Estados y espacios marítimos no sometidos a soberanía
alguna y que está compartimentado lateralmente por la proyección
vertical de los límites geográficos terriotiriales de los paises,
incluyendo los de sus aguas jurísdiccionales. El límite superior
es la altura donde comienza el espacio
ultraterrestre.Dentro de los límites
descriptos y que le competen a cada Estado impera la totalidad del orden
jurídico de cada uno, con las limitaciones impuestas por el Derecho y las
costumbre internacional, tal como es el caso de los derechos de sobrevuelo y
escala técnica que se les confiere a las aeronaves extranjeras, conforme
el Convenio de Chicago y la norma de jus cogens que impone la
aceptación por parte de los Estados de todos aquellos desplazamientos de
vehículos cósmicos dentro del espacio aéreo nacional que
tengan como destino el espacio ultraterrestre, o bien su reingreso a la
tierra.3.2.2 Soberanía de los
EstadosEn los primeros tiempos de la
aviación surgieron dos tesis extremas: la teoría de la libertad
absoluta y la teoría de la soberanía absoluta. Ambas derivaron en
posiciones intermedias o relativas.La
teoría de la libertad absoluta surge de Fauchille. Fue el primero en
defenderla y luchó tenazmente por su consagración en el
ámbito del Derecho Internacional Aéreo. Sus ponencias fueron
tratadas en las reuniones de Gante en 1906, París en 1910, Madrid en
1911. A la manera de Hugo Grocio pensaba que el aire es libre y los Estados
tienen solamente derechos necesarios para su conservación.
Sus partidiarios negaban la soberanía,
porque ésta, era vista como un impedimiento para la navegación
aérea y porque, el aire, por su naturaleza fluída no podía
ser objeto de derecho.Su error
constistía en no advertir la diferencia entre espacio aéreo como
continente y aire como contenido, ya que la soberanía no se vincula
directamente con la propiedad y el ejercicio del dominio, sino que consiste en
una podestad del Estado, que le permite ejercer su jurisdicción y poder
de policía.En otro orden, la
teoría de libertad limitada, sostiene por su parte también la
libertad de espacio aéreo, pero admite restricciones, que le quitan el
carácter extremo que perjudica a la libertad absoluta . Las razones de la
limitación están fundadas en general en principio de la
seguridad; ésta debe entenderse en el sentido de los derechos se
defensa y de conservación de los
EstadosLa teoría extrema de la
soberanía absoluta y sin restriccciones de los Estados, sobre el espacio
aéreo, ha tenido aceptación en la legislación positiva a
través del Convenio de París de 1919, la Convención de
Aviación Civil Internacional (Chicago de 1944), y del Art. 1 de nuestro
Código Aeronáutico. Dentro de la
postura crítica a la soberanía absoluta, se encuentran las
teorías intermedias que pretenden limitarlas. Una de ellas, es la
teoría de las zonas que emplean analógicamente las aguas
jurisdiccionales y no jurisdiccionales pero transladándolas a un plano
vertical. La primera zona que linda con la superficie de la tierra sería
sometida a la soberanía de los Estados, como el mar territorial y la
parte superior, libre, tal como sucede en alta mar.
Aparte de que esta concepción no
soluciona el inconveniente de la determinación de las extensiones de cada
zona, es altamente criticable ya que la asimilación mar y espacio
aéreo no solamente es imposible, obvias diferencias naturales y porque
las actividades que se desarrollan en ellos, son también diferentes,
sino porque los riesgos para los Estados subyacentes son los mismos, cualquiera
sea la altura de vuelo. Un proyectil dejado caer desde 10.000 metros de altura
produce tanto o más daño que uno arrojado desde los
100.Como bien expresa Manuel Augusto Ferrer,
en realidad ha mediado una falsa contradicción entre soberanía y
libertad, ya que el hecho de que un Estado proyecte su soberanía sobre un
ámbito, no le impide reconocer derechos que son connaturales a la
naturaleza humana, como el derecho de tránsito que hunde sus
raíces en el derecho natual del hombre a comunicarse. Esto es
precisamente lo que se prevé en el Convenio de París de 1919,
cuando se reconoce el derecho de “paisaje inofensivo” y se
fijan las zonas prohibidas de vuelo; y luego, en la Convención de
Chicago de 1945, cuando se sustituye el concepto por el
“tránsito inocente”. Completado éste , mediante
el Acuerdo de Tránsito, que en su Art. I hace extensivo a las aeronaves
afectadas a servicios de itinerario fijo ( transporte regular ), el derecho al
“sobrevuelo” y a la “escala
técnica”.3.2.3 El espacio
aéreo y el derecho de dominio.Si en
un principio nos dejamos llevar por los principios generales del Derecho Civil
tradicional sabemos que la propiedad del suelo se extiende materialmente al
subsuelo y al espacio situado encima del fundo.
El Codigo de Napoleón, recepta esta
concepción en su Art. 552, cuando dice: "La propiedad del suelo lleva
consigo la propiedad de lo que hay encima y debajo". De haberse aplicado
literalmente estos principios, no hubiera sido posible el desarrollo de la
aviación.
Algunos códigos civiles como el Portugues
de 1867 y el Alemán en el Art. 905, precursores de la doctrina moderna,
precriben: “El derecho del propietario de un fundo se extiende al
espacio arriba de la superficie del suelo y al cuerpo de tierra bajo la misma.
No puede, sin embargo, prohibir los actos que emprendan a tal altura o a tal
profundidad que no tenga interés en
impedirlos”..Pero el mayor esfuerzo
de adaptación del derecho a la nueva realidad tecnológica vino de
mayo de la jurisprudencia. En Francia fue, donde la doctrina judicial
alcanzó mayor desarrollo sentando los siguientes principios:
Teoría de la “facultad
legal”, segun la cual, el dueño del suelo no tiene la
propiedad del espacio aéreo, sino solamente una “facultad de
apropiación” o “capacidad para
construir”.El dueño del
terreno tiene el dominio hasta el infinito del espacio, pero no de todo este
espacio, sino solo hasta donde ejerce posesión
efectiva.Las propiedades privadas deben
gravarse con una “servidumbre de paso”, en beneficio de la
circulación aerea. El dominio ilimitado
del espacio aéreo no tiene asidero politico, sino sólo en la en la
aquella parte realmente susceptible de
ocupacion.El espacio aéreo pertenece al
propietario del suelo hasta donde pudiere resultar
“utilizable”, “aprovechable” o de su
“interés”.En otro
orden de ideas, también se empleó la teoría del
“abuso del derecho” en el caso “Clement Bayard
contra Coquerel”, al negar al propietario del fundo a oponerse al pago
de aeronaves sobre el mismo.Soluciones
análogas llegaron la doctrina y jurisprudencia de los paises
anglosajones. En EE.UU., las teorías que mejor acogida tuvieron son las
de “las zonas de posesion efectiva”, la de la
“servidumbre” y la de “negación del derecho
del propietario, salvo en cuanto éstos signifiquen una posesion o
aprovechamiento del espacio
aéreo”.En nuestro
país, el art. 2518 del Codigo Civil, inspirado en el Art. 522 del Codigo
Francés, establece que “La propiedad del suelo se extiende a
toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas
perpendiculares. El propietario es dueño exclusivo del espacio
aéreo, puede extender en él sus construcciones aunque quiten la
luz, la vista u otras ventajas y puede también demandar la demolicion de
las obras al vecino que a cualquier altura avance sobre ese
espacio”. Pero el art.6 del
Código Aeronáutico, resuelve definitivamente la cuestión,
al prescribir que: “Nadie puede, en razón de un derecho de
propiedad oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendra
derecho a indemnización''.3.2.4
El problema del ruido: Como consecuencia
de la aparición de los aviones a reacción, se producen ruidos a
niveles nunca igualados antes, que han originado una serie de nuevos conflictos.
En estos casos, los dueños del suelo, reclamantes intentaron impedir el
paso de las aeronaves mediante la invocación del “trespass”
(violar o traspasar el limite), de la “nuisance” (incomodidad o
molestias) y del “damage” (averia o daños y perjuicios).
La Corte Suprema de las EE.UU., destacó
que la doctrina de la extensión ilimitada del dominio ha perdido
actualmente vigencia reconociéndolo solo en la extensión que pueda
“ocupar o utilizar”. No obstante ordenó indemnizar a los
dueños del suelo, pues los vuelos a baja altura causan una verdadera
“servidumbre” que grava al inmueble y restringe el derecho de
dominio.
También en Francia, se admitió la
demanda contra Air France, por daños producidos por el ruido, pero el
Tribunal no la fundó en la violación del derecho de dominio, sino
en los “daños a los terceros en la superficie”,
disposición que defiende mejor y más objetivamente los derechos de
la víctima.La O.A.C.I. aprobó en
l947 el Anexo 16 sobre “Protección del Medio Ambiente”, con
un volumen sobre Ruido y la categorización de aeronaves en tres fases
-antiguas rigurosas, reactores de segunda generación, aeronaves de nueva
generación-. Estas restricciones a las aeronaves contaron con cierta
resistencia de la I.A.T.A., la C.L.A.C. y la A.F.C.A.C., por razones
económicas, en especial para los países en desarrollo, atento a
las grandes dificultades existentes para la readaptación de su material
vuelo a dichas normas.En 1988, solo
Latinoamérica y El Caribe contaban con mas de 180 aeronaves comerciales
de reacción no ajustadas al anexo 16. -Ruido-. En octubre de 1990,
volvió a aprobar una nueva resolución -2/1-, sobre ruido en
relación a aeronaves de la fase 2, instando a los países a
eliminarlas, recién después del 1 de abril de 199, y siempre que
la aeronave cuente con una antigüedad de 25 años, fijando como fecha
adecuada de su retiro total, recién el 1 de abril del año
2002.Esto implica un sensible avance hacia la
concresión de un acuerdo mundial para evitar los efectos del
ruido.3.2.5 Legislación argentina:
El Código Aeronáutico
Argentino introduce al ruido como causal de responsabilidad, conjuntamente con
los perjuicios causados por impacto, al tratar la responsabilidad con respecto a
los daños causados a los terceros en la superficie (art. 155 C.A).
Conforme esta última disposición
la persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a ser
indemnizada con sólo probar que el daño proviene de una aeronave
en vuelo o de una persona caída o arrojada de la misma, o del ruido
anormal de aquella. Como puede advertirse,
al no exigir al damnificado la carga de la prueba de la culpa del daño y
solamente la prueba de la existencia del nexo causal entre el perjuicio y el
paso de la aeronave o las personas o cosas caídas o arrojadas, o el ruido
anormal, el sistema de responsabilidad es de naturaleza
objetiva. El inconveniente de
hermenéutica se presenta con la interpretación que debe
asignársele al término “ruido anormal”, ya que
en la práctica todo ruido tiene esas características. Lo normal es
el sonido. En otro orden de ideas, los parámetros de tolerancia de la
persona humana ante intensos niveles de ruido y su prolongación en el
tiempo varían conforme los sujetos, lo que hace dificultoso aplicar el
precepto a la práctica sin riesgo de incurrir en verdaderas
subjetividades. Por ello, desde el punto de
vista de la correcta técnica jurídica es conveniente la
supresión del término “anormal”, ya que el
espíritu de la norma tiende principalmente a la tutela de los derechos de
los terceros de una manera muy
amplia.3.2.6Circulación
aérea3.2.6.1 Régimen
internacional:Circulación
aérea es el movimiento ordenado y seguro de las aeronaves en vuelo
tendiente a evitar accidentes y otros
infortunios.Tanto la Convención de
París de 1919 como la Convención de Chicago de 1944 establecieron
el principio de soberanía absoluta y exclusiva de los Estados sobre el
espacio aéreo que los cubre. Al mismo tiempo, restringieron dicha
soberanía con las dos primeras libertades del aire, derecho de sobrevuelo
y de escala técnica.El principal
propósito de ambas Convenciónes, al crear el C.I.T.E.J.A, y luego
el Comité jurídico de la O.A.CI., fue el de
“uniformar” las normas, hasta lograr la unificación del
Derecho Aeronáutico. Al mismo tiempo, a través de la O.A.C.I se
busca lograr la plena igualdad de los Estados miembros, unificando los
“procedimientos “, tanto para las aeronaves nacionales, como para
las internacionales extranjeras, evitando el trato discriminatorio o las
cláusulas de “nación más
favorecida”. La Convención de
Chicago de 1944 establece numerosas disposiciones, aplicables al tránsito
de aeronaves. Sintéticamente expresamos sus ideas
principales:- Aplicación del principio
de la soberanía de los Estados sobre el espacio
aéreo.- Aplicación del principio
circulación a través de las dos primeras libertades de aire
(Sobrevuelo y escala técnica), dejando reservadas las tres restantes
(libertades comerciales) para ser otorgadas por cada país en acuerdos
bilaterales y bajo condiciónes de reciprocidad
.- Reserva el tráfico de cabotaje para ser
explotado exclusivamente por cada país. -
Los Estados se reservan la facultad de restringuir la circulación dentro
de cada país, fijando zonas prohibidas al vuelo, por razones militares o
de defensa nacional, o por motivos que cada Estado considere necesario para sus
intereses, con la condición de aplicar un trato igualitario para
aeronaves nacionales y extranjeras..- Los Estados
partes se reservan el derecho a exigir el ingreso de las aeronaves a sus
respectivos territorios , por rutas
predeterminadas.- Los Estados partes se reservan
el derecho a exigir el control de aeronaves que ingresen a su territorio en los
aeródromos aduaneros . - Compromete a los
Estados partes a adoptar medidas necesarias para asistencia a las aeronaves
extranjeras, la investigación de accidentes de aviación, la
prohibición de embargos o detenciones por razones de derechos de
propiedad industrial.- Regula la emisión de
certificados de aeronavegabilidad a cargo de cada Estado, con plena validez
entre los Estados miembros .- Establece el
principio de la nacionalidad única de las aeronaves, a través de
la matrícula, inscripta en los respectivos Registros Nacionales de
Aeronaves.- Exige la portación de
documentación a bordo de las aeronaves, como el diario de a bordo,
certificado de matriculación y aeronavegabilidad, patentes y licencias
del personal aeronavegante, manifiestos de carga y listas de
pasajeros.- Prohíbe el transporte de
municiones y pertrechos de guerra, del Estado de la matrícula de la
aeronave a otro, sin el consentimiento de este
último.3.2.6.2 Régimen
nacional - Código Aeronáutico
a) Circulación libre:
Art. 3: “El despegue, la
circulación y el aterrizaje de las aeronaves es libre en el territorio
argentino, sus aguas jurisdiccionales, espacio aéreo que los cubre, en
cuanto no fueren limitados por la legislación vigente”
.El tránsito será
regulado de manera que posibilite el movimiento seguro y ordenado de las
aeronaves . A tal efecto , la autoridad aeronáutica establecerá
las normas generales relativas a circulación aérea. Las
disposiciones relativas al aterrizaje se aplican al
“acuatizaje”.b) Aterrizaje y
despegue de aeronavesArt. 4 : “Las
aeronaves deben partir o aterrizar en aeródromos públicos o
privados . No rige esta obligación en caso de fuerza mayor o tratarse de
aeronaves públicas en ejercicio de sus funciónes , ni en casos de
búsqueda , asistencia y salvamento , o de aeronaves en funciónes
sanitarias . Las aeronaves privadas que
no están destinadas a servicios de transporte aéreo regular o las
que realicen transporte exclusivamente postal , pueden ser dispensadas de la
obligación que prescribe estre artículo , conforme a las
disposiciones que establezca la
reglamentación”.c) Aterrizaje
en aeródromos privados Art. 5 :
“Excepto en caso de fuerza mayor , ninguna aeronave debe aterrizar en
aeródromos privados sin autorización de su propietario.
El aterrizaje en propiedades privadas
no autoriza al propietario e impedir la continuación del
vuelo”. La jurisprudencia ha
establecido que “El hecho de que una aeronave se encuentre estacionada
en una plataforma operativa del aeropuerto sin autorizacion, no configura el
delito de violacion de domicilio reprimido por el art. 150 del Cod. Penal, pues
la plataforma no puede ser considerada como casa de negocio ajena o sus
dependencias”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala I 2000/06/23
“Barcones, Dario H.” L.L., 2000-F,
94.d) Circulación y el derecho de
propiedad.Art. 6: “Nadie puede, en
razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le
produjese perjuicio, tendra derecho a
indemnización”.e) Vuelos
prohibidosArt. 7: “Cuando se
considere comprometida la defensa nacional, el Poder Ejecutivo podra prohibir o
restringir la circulacion aerea sobre el territorio
argentino”.f) Zonas
prohibidasArt. 8: “la actividad
aérea en determinadas zonas del territorio argentino, puede ser prohibida
o restringida por razones de defensa nacional, interes público o
seguridad de vuelo”.g) Transporte de
cosas peligrosasArt. 9: “El
transporte de cosas que importe un peligro para la seguridad del vuelo, sera
reglamentado por la autoridad
aeronáutica.En ningún
caso se autorizará el transporte de elementos peligrosos en aeronaves que
conduzcan pasajeros, salvo el material radiactivo que podrá ser
transportado conforme con las reglamentaciones que dicte la autoridad competente
y sujeto a la
fiscalización”.h)
DocumentosArt. 10: “Ninguna
aéreonave volará sin estar provista de certificados de
matriculación y aeronavegabilidad y de los libros de a bordo que
establezca la reglamentación
respectiva”.Las aeronaves que se
construyan, reparen o sufran modificaciones no efectuarán vuelos sin
haber sido previamente inspeccionados y los trabajos aprobados por la autoridad
aeronáutica o por técnicos expresamente autorizados por
ésta. Igual procedimiento se seguirá cuando haya vencido el
certificado de aeronavegabilidad de la
aeronave”.i) Equipamiento
radiolectrico Art.11: “Las aeronaves
deben estar equipadas con aparatos radioléctricos para comunicaciones y
estos poseer licencia expedida por la autoridad competente. La autoridad
aeronáutica determinará qué aeronaves podrán ser
exceptuadas de poseer dicho
equipo”.j) Control
Art. 12: “La autoridad competente
podrá practicar las verificaciones relativas a las personas, aeronaves,
tripulaciones y cosas transportadas antes de la partida, durante el vuelo, en el
aterrizaje o en su estacionamiento y tomar las medidas adecuadas para la
seguridad del vuelo”.k)
Protección del vuelo Art. 13:
“Los servicios de protección al vuelo serán prestados en
forma exclusiva por el Estado
Nacional.La planificación,
habilitación, contralor y ejecución de los servicios,
estarán a cargo de la autoridad aeronáutica. Sin embargo, esta
podrá por razones de utilidad pública, efectuar convenios con
empresas privadas para la realización de aspectos parciales de
aquellos.Los servicios estaran sujetos
al pago de las tasas que abonaran los usuarios. El poder ejecutivo determinara
estos servicios y los importes a satisfacer por su
prestacion”.Art.14: “El
Poder Ejecutivo podrá acordar la conexión y coordinación de
los servicios de protección al vuelo con otros
paises”.l) Entrada y salida de
aeronaves del territorio argentino
Las aeronaves extranjeras previo su ingreso al
territorio argentino necesitan autorizacion: las públicas del poder
ejecutivo y las privadas de la autoridad
aeronáutica.(art.15).Art.. 16:
“la entrada a territorio argentino de aeronaves públicas o
privadas, pertenecientes a paises vinculados a la república por acuerdos
sobre la materia, se ajustarán a las cláusulas de dichos
acuerdos”.Art. 17: “la
autoridad aeronáutica podrá disponer excepciones al régimen
de ingresos de aeronaves extranjeras, privadas o públicas, cuando se
trate de operaciones de búsqueda, asistencia y salvamento, o de vuelos
que responden a razones sanitarias o
humanitarias”.Art. 18:”para
realizar actividades aéreas en territorio argentino, las aeronaves
extranjeras deben estar provistas de certificados de matriculación y
aeronavegabilidad, libros de a bordo y licencia del equipo radioléctrico,
en su caso. Cuando existan acuerdos sobre la materia, regirán las
cláusulas de
éstos”.Art. 19: “las
personas que desempeñen funciónes aeronáuticas a bordo de
aeronaves extranjeras deben poseer, para el ejercicio de las mismas,
certificados de idoneidad aceptados por la autoridad aeronautica argentina o
expeditos de conformidad con los acuerdos internacionales en que la
Nación sea parte”.Art. 20:
“las aeronaves que lleguen del exterior o salgan del país deben
hacerlo por las rutas fijadas a tal fin y aterrizar en o a partir de un
aeródromo o aeropuerto internacional o de un aeródromo o
aeropuerto especialmente designado por la autoridad aeronáutica donde se
cumplan las formalidades de
fiscalizacion.Salvo caso de fuerza mayor,
las aeronaves no aterrizarán entre la frontera y el aeródromo o
aeropuerto internacional, antes o después de cumplir con los requisitos
de fiscalización”. Art. 21:
“las aeronaves privadas que no se destinen a servicios de transporte
aéreo, deberán cumplir los requisitos de fiscalización en
el aeródromo internacional más próximo a la
frontera”.Excepcionalmente y en cada
caso, podrán ser dispensadas de esta obligacion por la autoridad
aeronáutica, la que indicará la ruta a seguir y aeródromo
de fiscalización”.Art. 22:
“Cuando por razones de fuerza mayor una aeronave hubiese aterrizado fuera
de un aeródromo o aeropuerto internacional o del aeródromo o
aeropuerto designado en el caso del articulo anterior, el comandante o en
defecto de éste cualquier otro miembro de la tripulación,
estará obligado a comunicarlo de inmediato a la autoridad más
próxima.No podrá efectuarse
el desplazamiento de la aeronave sino en caso de necesidad para asegurar el
salvamento o cuando lo determine la autoridad
competente”.Art. 23:”las
aeronaves autorizadas para circular sobre el territorio argentino sin hacer
escala no estaran sometidas a formalidades de fiscalizaccion de
frontera.Deberan seguir la ruta aerea
fijada y cumplir con las disposiciones
correspondientes.En caso de aterrizaje por
razones de fuerza mayor, deberá procederse de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo anterior”.Art.
24:”si una aeronave pública extranjera hubiese penetrado en
territorio argentino sin autorización previa o hubiere violado las
prescripciones relativas a la circulación aérea, podrá ser
obligada a aterrizar y detenida hasta que se hayan producido las aclaraciones
del caso”.3.7 Infraestructura
aeronáuticaEstá
constituída por todos los servicios de tierra, edificios e instalaciones
que contribuyen a la aeronavegación y a su seguridad. Los ejemplos
comunes son las comunicaciones, servicios de meteorología,
prevención y combate de incendios, prevención de accidentes,
servicios de pista, control de tránsito aéreo, aeródromos
y su personal, etc.3.2.8 Aeródromos
y su clasificaciónSe clasifican en
públicos y privados. Son públicos los destinados al uso
público sin interesar la condición de su propietario. Son privados
todos los demás.Por otra parte se
denominan aeropuertos a aquellos aeródromos públicos con servicios
e intensidad de vuelo que justifiquen tal denominación. La autoridad
aeronáutica es la encargada de determinar que aeródromos
públicos reunen dichas
características.Los aeropuertos pueden
ser de cabotaje o internacionales y dependen del Comando de Regiones de la
Fuerza Aérea Argentina.Aeropuertos
internacionales son aquellos aeródromos públicos que cuentan con
servicio de sanidad , aduana y
migraciones.3.2.9 Limitaciones al
dominioSon restricciones al derecho de
dominio de superficiarios en beneficio de la seguridad de vuelo. Se llaman
Areas o superficies de despeje de obstáculos en un aeródromo las
superficies imaginarias, oblicuas y horizontales por encima se las cuales no
debe sobrepasar ningún obstáculo, construcción o
plantación. Coincide con el plano que siguen las trayectorias de las
aeronaves Previo a la habilitación de
un aeródromo, los obstáculos que afecten un plan de despeje de
obtáculos deben ser eliminados cuando sean consideradas, pero dicha
eliminación no es posible sino recurriendo al régimen general de
expropiación por utilidad pública, es decir indemnizando a los
propietarios. Si una construcción
transgrede las superficies de despeje de obstáculos, después de la
existencia de un aeródromo, los obstáculos deberán ser
eliminados sin indemnización , previa intimación por parte del
propietario del aeródromo. Sin en el término de 30 días no
fueran removidos dichos obstáculos, la autoridad aeronáutica
podrá intimar a su remoción y requerir judicialmente su
demolición .Señalamiento de
obstáculos: Es una obligación legal a cargo del propietario del
obstáculo que constituya un peligro para la aeronavegación. Es el
caso típico de torres, adificios altos, y cualquier construcción
sobresaliente .3.3 Espacio superior o
ultraterrestre
El
espacio superior o ultraterrestre son todos los inconmensurables ámbitos
del cosmos que se hallan a partir del límite superior del espacio
aéreo de la tierra.3.3.1
Régimen jurídicoEl
régimen jurídico general de dicho ámbito está
regulado internacionalmente por el Tratado sobre los Principios que deben
regir la actividad de los Estados en la exploración y utilización
del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes,
comúnmente denominado “Tratado del Espacio”, que fuera
abierto a la firma simultáneamente en Washington, Londres y
Moscú, el 27 de enero de 1967.Los
principales principios de este tratado son los
siguientes:a) Libertad de tránsito: El
tratado del espacio reconoce este derecho a libre desplazamiento como
consecuencia de una “communis opinio” anterior al Tratado, y
precedido de varias manifestaciones expresadas en Resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Esta libertad de desplazamiento está
recogida en el primer artículo del tratado, cuando luego de declararlo
“abierto” para su exploración y utilización , en
codiciones de igualdad , agrega :”... y habrá “ libertad de
acceso “ a todas las regiones de los cuerpos
celestes”.b) Negación de
Soberanía: complementando el principio anterior, los Estados partes
renuncian expresamente a las reinvindicaciones de soberanía en el espacio
ultraterrestre y cuerpos celestes, sea por proyección vertical de sus
fronteras o por ocupación de cuerpos celestes en particular. Dentro de
esta idea principal del tratado, los cosmonautas son considerados como
“enviados de la humanidad”.c)
Exigencia de actividad pacífica: todas las actividades desarroladas en el
ámbito del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes debe
efectuarse con fines pacíficos y en beneficio de toda la humanidad.
Expresamente se prohíbe el emplazamiento de armas nucleares o de
destrucción en masa en órbita terrestre y la instalación de
bases militares o la realización de maniobras militares en los cuerpos
celestes en particular. Dicha prohibición no alcanza al personal militar
que se encontrare desarrollando actividades de investigación
científica o cualquier otra tarea no vinculada con su estado
militar.d) Responsabilidad Internacional:
Los Estados son internacionalmente responsables por los daños
ocasionados por objetos lanzados al Espacio. Constituye el primer antecedente
de un instrumento de derecho internacional positivo y vigente que consagra
legislativamente el deber de los Estados de indemnizar internacionalmente por
los daños producidos por sus
nacionales.e) Cooperación
internacional: las actividades de los Estados en este ámbito
deberán desarrollarse en interés y provecho de todos los
países y respetando el principio de cooperación
internacional.
3.3.2 Límite entre el espacio
aéreo y el espacio superior - Diversas
teoríasa) La línea Von
Karman - Haley, expuesta posteriormente por el príncipe Hannover,
conocida también , como “corredor de sustentación
mínima” , está dada por las alturas más bajas de las
órbitas satelitarias, o sea, las más bajas alturas a las que
pueden llegar en sus órbitas los satélites. Correspondería
al perigeo- punto más bajo- , más debajo del perigeo, entran a
ser atraídos por la tierra. Y al entrar, atraídos por la fuerza
de la gravedad, los satélites se queman con el roce de la
atmósfera. Conforme a esta teoría, debajo del perigeo ,
estaría el espacio aéreo , y por encima del mismo , el espacio
superior.b) Composición del Aire: Donde
termina la atmósfera, o sea , donde se acaba el aire tal como nosotros lo
conocemos, por efecto de la fotodisociación del oxígeno molecular
en oxígeno atómico. Esto se produce a una altura entre los 80 y
100 km. de altura. c) Aerosustentación
dinámica: Conforme este criterio el espacio aéreo termina donde
cesa el efecto aerodinámico o de la aerosustentación de las
aeronaves por ausencia de densidad suficiente del aire. Este criterio es
considerado relativo debido al avance constante de la tecnología
aeronáutica que permite elevar cada vez más el nivel de altura de
las aeronaves en vuelo.d) Orbita satelitaria
más baja: La órbita satelitaria más baja, está
próxima a los 120km. de altura. La
realidad impone la dificultad de determinar el límite entre ambos
espacios por medios físicos, científicos o técnicos porque
son mudables en función de la evolución tecnológica, por lo
que es inexorable regular este aspecto por vía Convenciónal entre
todos los Estados del Mundo. Hasta el momento ni por vía de la
Comisión del Espacio ni por intermedio de la Organización de
Aviación Civil Internacional, se ha logrado llegar a un instrumento de
derecho internacional que fije categóricamente una altura uniforme, de
manera semejante a la labor desarrollada en el ámbito de los derechos
jurisdicionales de los Estados ..
El Dr.Manuel Ferrer (h) en su obra “Derecho
Espacial” propone ubicar ese límite “ alrededor de los 90 km.
de altura “.
El Comité Jurídico de la C.N.I.E
propuso en 1970 fijar ese límite a los 100 km. de
altura. En las
Naciones Unidas , el representante de Francia , en 1967, propuso fijarlo
Convenciónalmente , a los 80km. de la superficie de la
Tierra.
Canadá e Italia, ese mismo año,
proponían fijar la línea de soberanía nacional a una altura
máxima de100 Km.
En los últimos años el problema no
pudo ser considerado en Naciones Unidas “por falta de tiempo “ .
Mientras tanto la Asamblea General , pide al a Comisión sobre la
utilización del Espacio Ultraterrestre con fines pacíficos
(COPOUS), que continúe estudiando dicha cuestión junto a otras
como la radiofusión directa por satélites.
UNIDAD 4: VEHÍCULOS CON LOS QUE
SE DESARROLLA LA NAVEGACIÓN4.1
El buque4.1.1
Concepto:Para nuestro Código de
Comercio, el término buque comprendía además del casco y la
quilla, los aparejos y demás accesorios (botes, mástiles, anclas,
provisiones, cordajes y demás útiles fijos o sueltos). No
existe aquí una conceptualización abstracta, sino más bien
una descripción de los objetos complementarios del
mismo.El buque constituye el elemento objetivo
del derecho de la navegación por agua, indispensable para toda aventura
marítima; por ende, es inconcebible la regulación jurídica
de la actividad de la navegación por agua, sin contemplar este
vehículo y su particular complejidad
técnica.Desde el punto de vista de la
conceptualización jurídica del mismo, que constituye un
presupuesto estrictamente necesario para atribuirle un régimen
jurídico particular, es esencial para alguna doctrina que este objeto
posea condiciónes actuales de flotabilidad. Para otros, además de
esto último, debe poseer condiciónes de navegabilidad. Otros
autores, consideran que debe poseer además, inscripción en
la matrícula, y tonelaje aceptable; exigiendo otros, medios de
propulsión propios.La Ley 20.094 en su
artículo 2, lo define como “Toda construcción
flotante destinada a navegar por agua”, por lo que ha optado por
otorgar verdadera importancia a la flotabilidad y al destino navegatorio, que en
realidad implica admitir que el buque temporariamente pueda encontrarse
innavegable, sin perder su condición jurídica. Por ende se debe
excluir de esta definición a aquellas construcciones flotantes que no
tengan destino navegatorio, aunque superficial o externamente tengan
apariciencia de embarcaciones (Buques museos, restaurantes, etc.).
4.1.2 Artefacto
navalPor oposición al buque, el
artefacto naval “Es toda construcción flotante auxiliar de la
navegación, pero no destinada a ella, aunque sirva para navegar por
cortos trechos, para el cumplimiento de sus
fines”.Dichos artefactos navales no
están destinados a un desplazamiento navegatorio pero constituyen objetos
que contribuyen o facilitan la navegación. El ejemplo clásico
está constituído por las boyas que sirven para la
señalización de obstáculos sub-acuáticos, como
buques hundidos o la señalización de canales en aguas de baja
profundidad como el Río de la Plata. Muchos, incluso pueden terner
aspecto externo de barco o ser un barco permanentemente fondeado, como es el
caso del conocido Pontón “Recalada” que se encuentra situado
de manera permanente en la entrada del Río de la Plata; el mismo es
operado por personal de la Prefectura Naval para control de la seguridad en la
zona y es la base de donde embarcan los prácticos para asesorar
náuticamente a los capitánes de los buques que ingresan. Otros
ejemplos son los faros flotantes, grúas flotantes, y las dragas que son
máquinas flotantes utilizadas para profundizar el calado de las
vías navegables reduciendo la posibilidad de
varaduras.4.1.3
Clasificación:Los buques se pueden
clasificar por su afectación en “públicos” o
“privados”. Son buques públicos los destinados al
servicio del “Poder Público”; los demás son
privados, aunque pertenezcan al Estado nacional, provincial y municipal.
Por ende, la calificación de público no depende tanto de su
pertenencia al patrimonio estatal como de su afectación a servicios
públicos esenciales e indelegables a los particulares (policía,
aduana, prefectura, etc.). La condición de público de un buque lo
hace insusceptible de ser objeto de medidas embargos e interdicciones. Por otra
parte como hemos visto anteriormente, los buques públicos tienen
internacionalmente la facultad de ejercer el derecho de visita, encuesta o
registro o proseguir persecusiones contra buques privados en aguas
libres. También se clasifican en buques
“mayores” y “menores”, teniendo en cuenta
el tonelaje de arqueo. Son buques mayores los que poseen 10 toneladas de arqueo
o más y buques menores los que tienen menos de 10 toneladas de arqueo. La
diferencia incide en varios aspectos del régimen jurídico, como
observaremos más adelante. De acuerdo a
la actividad que desarrrollan se dividen en “comerciales” (de
carga, pasajeros y mixtos), y “no comerciales”
(científicos, meteorológicos, de recreos o de sport -yates-).
Desde otro punto de vista se puede distinguir en fluviales y de mar; de
cabotaje y de ultramar. Una división
que tiene importancia en el marco del comercio marítimo internacional es
la de buques Liners o Buques Tramps. Los buques liners son los que se
encuentran sometidos a itinerarios y frecuencias estables y coinciden
normalmente con empresas navieras que se encuentran nucleadas alrededor de una
Conferencia de Fletes (buques conferenciados). Los buques Tramps o vagabundos,
son aquellos que no tienen itinerario fijo y operan al margen de las
Conferencias de Fletes; por tal motivo también se los denomina “no
conferenciados” u “off
sider”. A su vez los buques tramps,
pertenecen en su amplia mayoría a banderas de conveniencia
[199] , lo que se
traduce en un elevado grado de siniestralidad por falta de control de seguridad
por parte de los Estados que les acuerdan la matrícula y el uso del
pabellón.4.1.4 Naturaleza
jurídica: Desde
un primer enfoque, el buque puede ser considerado un patrimonio de
afectación común como consecuencia de la solidaridad que existe
entre el buque, la carga y todos los interesados en la expedición
marítima. En este orden de ideas existe un origen común con las
primeras proto-sociedades de la alta Edad Media (colonna y commenda). Estas
formas societarias eran inspiradas en el derecho del mar pseudo rodio y
estructuradas sobre la idea de comunidad de ganancias y pérdidas de todos
los interesados en la travesía
[200].
Por otra parte, las Ordenanzas de la Marina de
Luis XIX y nuestro Código de Comercio lo consideraban como “una
cosa mueble”.Atilio Malvagni, en su
proyecto de ley lo consideró “un mueble registrable”,
coincidiendo González Lebrero y el criterio empleado en el Código
Aeronáutico para caracterizar a las
aeronaves.Nuestros legisladores,
apartándose de la división tradicional entre cosas muebles e
inmuebles le atribuyeron la naturaleza de “bien registrable” ( Conf.
art. 155 L.N.), en atención a la importancia económica de buque en
sí mismo y de los intereses y derechos que pueden involucrarse en torno a
su explotación [201].
Esta particular calificación, se
materializa a través de varias soluciones legales que se aplican en torno
a este vehículo que se apartan notablemente del régimen
jurídico general aplicable a los bienes muebles, a
saber: a) Toda
transmisión de la propiedad del buque debe hacerse por escritura
pública o por documento privado debidamente autenticado;
b) Derogación para los buques, del
principio del art. 2412 del Código Civil por el cual la posesión
“vale por título”; c)
Amplicación de la hipoteca en vez de prenda para el caso de los buques
mayores; d) Registrabilidad de todos los actos
de constitución, modificación o extinción de la titularidad
de dominio, y otros actos trascendentes en la vida jurídica del buque,
como los contratos de locación, los fletamentos a tiempo de buques
mayores, embargos y otras medidas cautelares, hipotecas, etc.;
e) Posibilidad jurídica de
aplicación de cláusulas prohibidas para la compraventa de los
bienes muebles como el pacto de retroventa o pacto de
reventa;f) Viabilidad jurídica de la
adquisición de la Propiedad por prescripción. (Art.
162).4.1.5
Individualización:Los buques se
individualizan el su nombre, Número,
Puerto Matrícula y Tonelaje de
Arqueo.a) Nombre: conforme establece la
reglamentación, el nombre debe exhibirse externamente en la
“popa” o parte de atrás del mismo, en letras de 11 cms. de
alto por 8 cms. de ancho. El nombre de un buque no puede repetirse
idénticamente en otro de iguales características, para prevenir la
posibilidad de fraude o sustitución en perjuicio de acreedores o
evasión de la acción de la
justicia.b) Número: el número de
matrícula del buque o artefacto naval es el de inscripción en el
registro correspondiente.c) Puerto de
Matrícula: debe ser exhibido exteriormente debajo del nombre en letras de
tamaño más pequeño. El Art. 51 de la Ley de
Navegación dispone que la inscripción en la
matrícula, confiere al buque la nacionalidad argentina y el derecho a
enarbolar el pabellón nacional.El
puerto de matrícula es aquél en donde se radica el registro en el
cual se encuentra inscripta la matrícula del buque. La matrícula
revela documentalmente la vida jurídica del buque. El certificado de
matrícula expedido por el registro constituye uno de los documentos
principales que debe encontrarse a bordo y revela sintéticamente su vida
jurídica; en éste debe constar datos como el nombre del buque y el
de su propietario, el número de matrícula, el arqueo total y el
neto, los contratos de locación, los de fletamento a tiempo y
demás datos contenidos en el folio de su
inscripción.Tanto la inscripción
como el cese de un buque de la matrícula nacional, constituyen actos
discrecionales del Estado, en virtud del interés público que
existe en tales medidas ( Conf. art. 56 L.N.) como consecuencia de la
Política Naviera del Estado. Sin
perjuicio de la valoración de utilidad que todo alta o cese de bandera
puede tener para el Estado, para la inscripción en la matrícula
nacional es necesario la previa verificación de varios
aspectos:- El cumplimiento de las exigencias
reglamentarias sobre su construcción.- La
existencia de condiciónes de navegabilidad e
idoneidad.- La existencia de domicilio en la
república de su propietario.Si se trata
de una copropiedad naval, que la mayoría de los copropietarios cuyos
derechos sobre el buque o artefacto naval excedan la mitad del valor de
éstos, posean domicilio en el
país.Si fuere titular de la propiedad
una sociedad, que ésta se haya constituído en el extranjero, tenga
en la República sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente, de acuerdo con lo dispuesto en la ley
respectiva.En caso de buques extranjeros, la
existencia de pasavante expedido por la autoridad consular argentina. Y si
hubiese estado inscripto en el registro extranjero también el cese de
bandera. Este no se requiere cuando el buque extranjero sea vendido
judicialmente por orden de los tribunales del
país.Por otra parte, para configurarse
el cese de bandera se deben presentar las siguientes
condiciónes:- Innavegabilidad absoluta,
o pérdida total comprobada y declarada por la autoridad
marítima.- Presunción fundada de
pérdida, después de transcurrido un año desde la
“última noticia” del buque o artefacto
naval.- Por
desguace.- Por cancelación de la
inscripción a solicitud de su propietario.
4.1.6 La llamada
“nacionalidad”La nacionalidad
es un atributo exclusivo de las personas y no de las cosas. Por ende cuando la
ley habla de “nacionalidad” emplea un eufemismo para atribuir la
jurisdicción del Estado Nacional a ese
vehículo.Esta atribución de la
jurisdicción de un Estado a un buque esta justificada en la necesidad de
aplicar el derecho en zonas geográficas no sometidas a la
jurisdicción de ningún Estado, como es el caso del mar libre. En
consecuencia todos los hechos y actos acaecidos o cometidos a bordo del buque en
Alta mar se encuentran, en principio, regidos por la ley del pabellón del
mismo. Este principio, amén de encontrase cimentado en usos y costumbres
de antigüa data, se encuentra receptado en los textos legales tanto
nacionales como internacionales (título V, Ley 20.094, Tratado de
Montevideo de 1940, Convenciónes de Bruselas de 1952 sobre competencia
Civil y Penal en materia de abordajes, etc.)
El principio de la nacionalidad de los buques
implica un vínculo lógico entre ellos y el Estado que les acuerda
la matrícula. Según sea el mayor o menor grado de interés
del Estado en que dicho vínculo sea genuino, exigirá mayores o
menores requisitos de matriculación. Para algunos países, lo
constituirá la nacionalidad de su propietario o de sus tripulantes, o el
lugar de construcción del buque. Para otros menos exigentes (caso de la
República Argentina) solamente el domicilio. Finalmente existe una serie
de países denominados “banderas de conveniencia”, que no
exigen ningún requisito que implique vincular realmente al buque con el
pabellón (Panamá, Honduras, Liberia), etc. En materia de buques
militares extranjeros, la Corte Suprema tiene resuelto que “Los buques
de guerra son asimilados a los órganos del Estado de su pabellón,
siempre que se encuentren al servicio del Estado y al mando de un
capitán
responsable, cuyos actos de servicio son un modo de expresión de la
soberanía del Estado al cual sirven, y están exentos, en
principio, de la jurisdicción de otro Estado, ya que no pueden escindirse
de la inmunidad de que gozan el buque de guerra y el Estado al cual
pertenece” (Voto de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez,
Rodolfo C. Barra y Julio S. Nazareno). Magistrados: Levene, Belluscio,
Petracchi, Moliné O'Connor, Boggiano. Voto: Cavagna Martinez, Barra,
Fayt, Nazareno. Compañía Arenera del Río Luján SA.
c/ De Castro, Francisco y otros s/ indemnización. 1/09/92. T. 315 , P.
1779)4.1.7 Tonelaje del
arqueo:Es la capacidad de los espacios
internos cerrados de un buque. También es denominada tonelada moorson
ya que el británico Moorson fijó su medida standar en 100 pies
cúbicos (2,83 metros
cúbicos).Existen tres diferentes
tonelajes de arqueo:a) El arqueo total:
es el volumen total de los espacios cerrados de un
buque.b) El arqueo bajo cubierta: es el
volumen de los espacios cerrados comprendidos entre el casco y la
cubierta.c) El arqueo neto o comercial:
es el arqueo total, deducido los espacios correspondientes puente,
máquinas, depósitos, alojamientos de la tripulación, y
todos aquellos ambientes no destinados al transporte de pasajeros o
mercaderíasEn nuestro país, el
arqueo es efectuado por la autoridad marítima, de acuerdo con las normas
reglamentarias. Debe expedir un certificado de portación obligatoria a
bordo.4.1.8 Cota - sociedades de
clasificación:Cota es la
“clase” de un buque. La otorga una Sociedad de
Clasificación, en virtud de la categoría del buque y representa el
valor técnico del mismo.Las sociedades
de clasificación son instituciones técnicas de derecho privado
fundadas para asesorar e informar a los constructores, navieros, aseguradores,
cargadores y cualquier interesado en la condiciónes de seguridad y
navegabilidad de un buque. El prestigio y la confiabilidad de las principales
es de tal envergadura que sus certificados son reconocidos por las autoridades
marítimas de los Estados como si proviniesen de organismos
públicos.En el ámbito de los
seguros marítimos, influye en la determinación del riesgo
asegurable y el el costo de la prima.Las
sociedades de clasificación más representativas son:
“Lloyd’s Register of Shiping”, fundada en I745; “Bureau
Veritas” de Francia; “Bureau of Shiping” de EE.UU.;
“Registro Italiano, Navale e Aeronáutico” y “Veritas
Hellene” de Grecia.4.1.9
Documentación del buque y del artefacto
navalLa gran complejidad técnica
del buque y el cúmulo de intereses involucrados en la explotación
del mimo, justifican que la ley exija documentar todos los hechos
significativos que se producen a bordo y los aspectos de seguridad, para que
tanto la autoridad marítima, como todos los interesados, puedan contar
con la base instrumental suficiente para efectuar sus verificaciones o probar
los derechos que oportunamente pretendieren invocar.
a) Libros de a bordo:
Diario de
NavegaciónDiario de
MáquinasDiario
deRadioLibro de
RolLibro de
QuejasLibro de
GuardiaCuaderno de
Bitácora.b) Certificados y documentos
de a bordo:Certificado de
MatrículaCertificado de
ArqueoCertificado de
FrancobordoLista de
PasajerosUn ejemplar de la Ley de
NavegaciónConocimientos de la carga
transportada, etc.Diario de la
navegación:En este documento, que debe
estar rubricado y foliado por la autoridad marítima, deben asentarse en
detalle todos los hechos y actos producidos bordo, durante el viaje, y que
pudieren tener alguna importancia para cualquiera de los interesados en la
expedición. Fundamentalmente deben insertarse los detalles de
posición del buque, su derrota y las maniobras efectuadas; las
observaciones meteorológicas y fenómenos que pudieren afectar a la
navegación en general (Pej. Tormentas, Presencia de icebergs,
bajíos no incluidos en las cartas, etc.). Deben constar también
los actos cumplidos por el capitán como delegado de la autoridad
pública y los consejos celebrados por el capitán con los
oficiales. Deben consignarse también, accidentes y siniestros;
echazones; asistencia y salvamento prestados o recibidos; visitas, registros y
requisas; enfermedades, nacimientos, defunciónes, desapariciones,
polizontes, delitos o faltas graves cometidos a bordo y cualquier otro
acontecimiento o novedad que sea de utilidad para ctialquier interesado en el
viaje (conf. Art. 207 de la L. N.).Dichos
asientos tienen valor de instrumentos públicos en la medida en que
constituyan asientos que realiza el capitán del buque en condición
de delegado de la autoridad pública. El resto solamente tiene valor de
instrumento privado, y, en consecuencia, su autenticidad debe ser corroborada
por otros elementos de prueba. Diario de
máquinas: Con las mismas formalidades del
diario de navegación el jefe de máquinas debe asentar todas
aquellos desperfectos y tareas de mantenimiento efectuadas en las
máquinas en cumplimiento de la reglamentación. Conjuntamente con
el diario de navegación, constituyen documentos muy importantes para la
determinación de las causas de abordajes y otros infortunios
marítimos. Libro de
rol: Este libro debe ser llevado por los buques
mayores de 50 ton. de arqueo total y debe contener, nombre, apellido y
número de matrícula del capitán y demás tripulantes,
con indicación de la habilitación y empleo correspondientes,
así como las condiciónes sintéticas de los contratos de
ajuste, los desembarcos de personal y causas de los
mismos. Libro de
quejas: Se exige en los buques de pasajeros y
está a cargo del comisario de a bordo. En este documento los pasajeros
pueden asentar notar los reclamos y quejas referidos a la calidad del
servicio. Libro de
guardia: En éste se registran las novedades
durante la guardia cuando el buque está puerto y reemplaza en dicho
período al Diario de Navegación y al Libro de
Bitácora. Diario de
radio: En este diario se anotan las comunicaciones
radiales con tierra y con otros buques, la posición y hora de esos
tráficos y las señales de alarma radiotelecráficas y de
socorro.4.1.10 Régimen de propiedad
Como expresamos al hablar del tema de la
nacionalidad de los buques, muchos países siguen el criterio de la
“nacionalidad” del propietario como criterio de asignación de
bandera. Algunos exigen la propiedad total del buque por sus nacionales como
EE.UU., Rusia, Inglaterra, Alemania, Japón, España, Brasil, Chile,
etc.; otros, exigen dos tercios y algunos solamente la mitad, como
Francia.Nuestro país, prescinde del
criterio de la “nacionalidad” para seguir el del domicilio. La Ley
de Navegación, siguiendo el proyecto Malvagni, exige para inscribir un
buque en nuestra matrícula, acreditar el domicilio de su propietario
en el país. Si se trata de una copropiedad naval, exige que la
mayoría de los copropietarios cuyos derechos sobre el buque, o artefacto
naval exceden la mitad del valor de éstos, se domicilien en el
país. Y si el titular de la propiedad fuere una sociedad, que
ésta, se haya constituido de acuerdo con las leyes de la Nación, o
que habiéndose constituido en el extranjero, tenga en la
República, sucursal, asiento, o cualquier otra especie de
representación permanente, de acuerdo con lo dispuesto en la ley
respectiva Art. 52, incs. b y c, de la Ley de
Navegación.4.1.11 Modos de
adquisición de dominioLa propiedad
de un buque se puede adquirir por todas las formas conocidas y prescriptas por
el Código Civil, con algunas modificaciones propias del Derecho
Marítimo.Los modos de
adquisición se pueden clasificar en originarios y derivados, siendo los
originarios la presa, el comiso, la ocupación, la construcción, la
prescripción adquisitiva y el abandono; y los derivados, compraventa,
donación, permuta, aporte societario, y la
sucesión.Desde otro punto de vista
también cabe clasificarlos en en modos de Derecho Privado y Modos de
Derecho Público. Como modos de derecho privado, podemos señalar a
la compraventa, la permuta, la donación, el aporte societario, la
prescripción, el contrato de construcción, el abandono a favor de
los aseguradores, y la sucesión. Los modos de Derecho Público son
el comiso, la requisa, el apresamiento y el
abandono.4.1.12 Modos de adquisición
de derecho privado4.1.12.1 Compraventa
La compraventa de buques se rige el
Derecho común, en todo aquello no especialmente regulado por la Ley de
Navegación.En cuanto a la forma del
contrato, la ley dispone que todos los actos constitutivos, traslativos o
extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez
(10) toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus
partes en copropiedad naval, debe hacerse por escritura pública o por
documento privado autenticado, bajo pena de
nulidad.Tratándose de un buque de
matricula nacional, cuando los referidos actos se realicen en el extranjero,
deben hacerse por instrumento otorgado por el cónsul argentino
respectivo, quien remitirá testimonio autorizado de aquél al
Registro Nacional de Buques.El acto
jurídico debe, asimismo, incribirse en el Registro Nacional de Buques al
solo efecto de ser oponible a terceros, de lo contrario, el contrato es
válido entre las partes.La
sanción de nulidad pone de manifiesta que la forma elegida por la ley
está impuesta “ad solemnitatem” en esta clase
de buque, en cambio, para los buques menores de diez toneladas las
formalidades son menos rigurosas. Todos
los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros
derechos reales sobre buques menores de diez (10) ton. de arqueo total, o sobre
una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por
instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas, e inscribirse
en el Registro Nacional de Buques. Solo producen efectos con relación a
terceros desde la fecha de su inscripción. La reglamentación
determinará los casos en que procederá la exención de los
requisitos previstos en la ley.4.1.12.2
Prescripción Nuestra ley dispone
que la adquisición de un buque con buena fe y justo título,
prescribe la propiedad por la posesión continua de tres años. Si
faltare alguna de las referidas condiciónes, la prescripción se
opera a los diez años.4.1.12.3
Contrato de construcciónLa
construcción de buques en función de la seguridad de la vida
humana en el mar es objeto de control técnico por parte de la autoridad
marítima. Dicha vigilancia técnica determina incluso la eventual
paralización de la obra de construcción ante el incumplimiento de
las normas o especificaciones técnicas
reglamentarias.Ahora bien, desde el punto de
vista del derecho privado el contrato de construcción del buque asume la
forma del denominado contrato de
especificación.El contrato puede
ser por cuenta propia o por empresa. En el primer caso, los riesgos de la
construcción corren por cuenta del propietario-constructor que es la
misma persona.En cambio, en el sistema de
construcción por empresa, también llamado “por
encargue” o “a forfait”, el constructor-astillero proporciona
no solamente la mano de obra, sino también los materiales. El precio se
fija en cuotas o a destajo. En
atención al principio de que “la cosa perece para su
dueño”, es importante determinar en este contrato quien debe asumir
los riesgos de pérdida. En este sentido , la ley dispone que, salvo pacto
en contrario, el buque es de propiedad del comitente a partir de la
colocación de la quilla o del pago de cualquiera de las cuotas, y este
derecho puede hacerse valer contra terceros siempre que se hubiese cumplido con
la inscripción en el registro; de lo contrario, se presume que el buque
es construído por cuenta del
constructor.El constructor responde de los
vicios ocultos que se descubran dentro de los 18 meses a contar desde la entrega
del buque al comitente, siempre que le sean denunciados, dichos vicios, dentro
de los 60 días subsiguientes a la fecha de su descubrimiento. La
acción prescribe por el transcurso de un año, contada a partir e
la fecha de la denuncia. Como podemos advertir, este régimen
amplía notablemente los plazos para el reclamo de los vicios
rehibiditorios o acción rehibiditoria, que en el Código Civil
está establecida en tres
meses.4.1.12.3 Abandono a favor de
aseguradoresEsta institución opera
dentro del marco del contrato de seguro. Por vía contractual y dentro de
las condiciónes generales de la póliza, se encuentra normalmente
la cláusula de abandono de la propiedad de la cosa por parte del
asegurado a favor de la empresa aseguradora, cuando ésta última
debe indemnizar al asegurado en caso de naufrágio o pérdida total
del buque. La empresa aseguradora adquiere de forma irrevocable la propiedad
del buque y puede disponer libremente del mismo para recuperar, si fuere
factible, al menos parte de la suma pagada a través de la venta a
terceros de los restos
comercializables.4.1.13 Modos de
adquisición de derecho público:
4.1.13.1 Confiscación o comiso
Esta forma de adquisición
constituye corrientemente una pena accesoria. El Estado tiene la facultad de
decomisar y adquirir la propiedad de un buque cuando el mismo ha sido el
instrumento mediante el cual se cometió determinado delito (Conf. Art. 23
Cod Penal), como el contrabando o la piratería. Sin embargo el Estado no
puede confiscar el buque cuando la propiedad del mismo pertenece a un tercero
sin responsabilidad alguna en el acto
delictuoso.4.1.13.2 Requisa
Es una de las formas anómalas de
expropiación o expropiación de urgencia en tiempo de paz o de
guerra. En estos casos suele disponer de la propiedad privada de un buque, bajo
su responsabilidad. A diferencia de la expropiación normal, la
indemnización es posterior a la posesión o apoderamiento por parte
del Estado de la
cosa. 4.1.13.3
Apresamiento El apresamiento es el
apoderamiento en tiempo de guerra de un buque de bandera beligerante o de un
buque neutral que se encuentra violando la neutralidad a través del
contrabando de guerra o transgrediendo un bloqueo declarado. Una vez que el
buque apresado es traído a puerto nacional, dicho apresamiento debe
legitimarse a través de un proceso contencioso administrativo llevado a
cabo en la Justicia Federal, que debe culminar con un pronunciamiento judicial
de “buena presa”. La sentencia sirve como título de propiedad
a favor del Estado y debe inscribirse en el Registro Nacional de Buques. Si el
tribunal declara que el buque apresado no constituye buena presa, debe ser
restituído a su propietario y debidamente indemnizado.
4.1.13.4 Abandono en favor del
estado Cuando los buques, artefactos
navales y aeronaves, se encuentren hundidos o varados en nuestras aguas
jurisdiccionales; y constituyan un obstáculo o peligro para la
navegación, y los propietarios o representantes legales de los mismos no
los extraen en un plazo de dos a cinco meses, de intimados se opera la
presunción jure et te jure de abandono de los mismos en favor
del Estado. La declaración administrativa debe inscribirse en el registro
nacional de buques.El propietario o
representante debidamente autorizado puede limitar su responsabilidad por los
gastos de extracción o remoción, haciendo abandono voluntario y
expreso de los bienes en favor del
Estado.4.1.14 Publicidad naval
Los efectos de la publicidad naval es
declarativa y no constitutiva. Los actos jurídicos celebrados que
importen adquisición, modificación o extinción de derechos
sobre un buque son válidos entre las partes, aún cuando no fueren
oponibles a terceros. Todos los actos
constitutivos, traslativos o extíntivos de la propiedad u otros derechos
reales sobre un buque mayor, deben formalizarse por escritura pública o
por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad. Tratándose de
buques menores, es suficiente el instrumento privado con las firmas de los
otorgantes certificadas.En ambos casos,
sólo tendrán efectos frente a terceros desde su inscripción
en el Registro Nacional de Buques. En su defecto ambas partes responden
solidariamente.4.1.15 El Registro Nacional
de BuquesEl Decreto 19.170/71 creó
el Registro Nacional de buques, sobre la base del Registro de la Propiedad
Naval del año 1956 y aprobó un Reglamento Orgánico de 47
artículos destinados a regular la Matrícula de la Marina Mercante
Nacional y el Registro Especial de Yates (REY). Este registro, de
características cerradas, fue abierto a los buques y artefactos navales
extranjeros por el Dec. 1493 en Agosto de
1992.El Registro Nacional de Buques depende de
la Prefectura Naval Argentina, Comando en Jefe de la Armada (Actual Jefatura de
Estado Mayor). Comprende tres
divisiones:Contralor Registral: percibe los
aranceles y controla la procedencia de las
inscripciones.Matrícula: lleva el
registro o matrícula de todos los buques, embarcaciones y
artefactos navales de matrícula nacional, con sus características
y modificaciones.Dominio: que inscribe los
títulos y documentos que creen, modifiquen o extingan derechos reales
sobre buques o artefactos navales,
En este registro deben inscribirse
obligatoriamente:a) Los buques,
embarcaciones o artefactos navales, estatales o
privados;b) Los documentos por los que se
constituyan, declaren, modifiquen, transmitan o extingan derechos reales sobre
buques, embarcaciones y artefactos navales de la Matrícula
Nacional;c) Los embargos, interdicciones o
inhibiciones, sobre buques nacionales o
extranjeros. d) Los contratos de
locación, fletamento a tiempo y de construcción de buques,
etc.Efectos de los
asientos: Los asientos del registro tienen efecto
retroactivo a la fecha de su constitución, para los instrumentos
públicos, presentados dentro de los 45 días de la fecha de su
otorgamiento. A este plazo deben agregársele 15 ó 30 días
de validez del certificado de dominio para escriturar, según que el
escribano se domicilie o no en la Capital
Federal. Validez temporal de los
asientos:Prendas: 5
años.Embargos, interdicciones e
inhibiciones: 5 años. - hipotecas: 3
años.Anotaciones provisionales: 180
días.Publicidad de los
asientosEl Registro es público, respecto de
quienes tengan un interés justificado, acreditado por las certificaciones
que expida el propio Registro. Ningún escribano podrá otorgar
escritura pública sin tener a la vista el título inscripto en
el Registro y el certificado expedido por el mismo. La
seguridad jurídica y los efectos retroactivos, aconsejan
utilizar el instrumento público en lugar del privado, tanto
para los buques mayores como menores.4.1.16
Crédito naval4.1.16.1
Privilegios e HipotecasPrivilegio, en
términos generales, es el derecho de un acreedor de cobrar
preferentemente en relación a otros. En el Derecho Marímo el
privilegio asume además una característica particular que es la de
operar como un verdadero “derecho oculto” que tiene efectos
similares a derechos reales de garantía, sólo que en este caso,
son legales y no Convenciónales. Parte de la doctrina los considera
auténticas “hipotecas
legales”.La hipoteca, en cambio es un
derecho real de garantía que sólo puede ser constituído por
su propietario.4.1.16.2
Características de los
privilegiosa) Preferencia: Los
privilegios de la Ley de Navegación son preferidos a cualquier
otro privilegio general o especial. El Art. 471 instituye un sistema
cerrado ara estimular las inversiones en el
sector.b) Cesión y Subrogación:
La cesión de un crédito privilegiado o la subrogación en
los derechos del titular del crédito, importa simultáneamente la
cesión del privilegio o la subrogación en los derechos que
éste trae aparejado. Esto significa que los privilegios marítimos
siguen al buque cualquiera sea el cambio de propiedad, matrícula o
pabellón; o sea que, el privilegio se traslada a los importes, precios o
indemnizaciones que sustituyen los bienes sobre los cuales recaían (conf.
art. 472 L.N.)c) Los intereses debidos gozan
de privilegio por un año, igual que el capital, salvo el caso de hipoteca
sobre el buque, buque en construcción o adquisición de buques en
cuyos casos se extienden por dos años.A
diferencia del Derecho Aeronáutico, no es necesaria la
inscripción de los privilegios para su eficacia. A diferencia de los
privilegios del C.C., aquí, como en la prenda o hipoteca, el acreedor
privilegiado puede hacer vender el buque enajenado legítimamente a un
tercero.4.1.16.3 Régimen
legala) Privilegios sobre el
buqueArt. 476 L.N. : - “Son privilegiados en
primer lugar sobre el buque:Los gastos de justicia
hechos en interés común de los acreedores para la
conservación del buque o para proceder a la venta y distribución
de su precio;Los créditos del
capitán y demás individuos de la tripulación, derivados de
contrato de ajuste, de las leyes laborales y de los convenios colectivos de
trabajo;Los derechos impuestos, contribuciones y
tasas retributivas de servicios, derivados por ejercicio de la navegación
o de la explotación coiliercial del
buque;Los créditos por muerte o lesiones
corporales que ocurren en tierra, a bordo o en el agua, en relación
directa con la explotación del buque;Los
créditos por hechos ¡lícitos contra el propietario, el
armador o el buque, no susceptibles de fundarse en una relación
contractual, por daños a las cosas que se encuentren en tierra, a bordo o
en el agua, en relación directa con la explotación del
buque-;Los créditos por asistencia y
salvamento, remoción de restos náufragos y contribuciones en
averías gruesas. Son privilegiados en
segundo lugar:Los créditos por
averías a las cosas cargadas y
equipajes;Los créditos que tengan su origen
en contratos de locación o fletamento de un buque o en un contrato de
transporte;Los créditos por suministros de
productos o de materiales a un buque, para su explotación o
conservación;Los créditos por
construcción, reparación o equipamiento del buque o por gastos de
dique;Los créditos por desembolsos del
capitán, y los efectuados por los cargadores, Retadores o agentes por
cuenta del buque o de su propietario;El
crédito por el precio de la última adquisición del buque y
los interéses, debidos desde los últimos dos (2)
años. Los créditos incluidos en
el primer grupo son preferidos al crédito hipotecario, que tomará
su lugar después de ellos y con preferencia a los del segundo
grupo. Los privilegios descriptos son
también privilegiados sobre los fletes y precio del pasaje, que nazcan
durante el mismo viaje.
Subrogación realSe extienden como
créditos a favor del buque nacidos durante el
viaje;- Las indemnizaciones por daños
materiales no reparados, sufridos por el buque.-
Las contribuciones por avería común por daños materiales no
reparados, sufridos por el buque.- El salario de
asistencia o de salvamento, deducida la porción del capitán y
tripulantes.Se exceptúan las
indemnizaciones del seguro y subsidios del
Estado.Prelación:Los
créditos vinculados mismo viaje son privilegiados en el orden del
Art. 476; excepto los créditos por asistencia y salvamento,
remoción de restos náufragos y contribución por
avería gruesa, los cuales, tienen preferencia sobre los demás al
momento en que se efectuaron las operaciones que los originaron. Los de igual
categoría en caso de insuficiencia, concurren entre sí a
prorrata. Los créditos privilegiados
del último viaje, son preferidos a los de los viajes precedentes,
salvo los derivados de un contrato único de ajuste. Esto altera un
principio básico del derecho común: Prior in tempore potior in
jure.Extinción:
Los privilegios sobre el buque se
extinguen:- Por el trascurso de un año,
salvo que antes, el buque haya sido objeto de embargo o apresamiento judicial.
Ese plazo no corre cuando por ministerio de la ley, no se pueda proceder al
embargo o apresamiento del buque.- Por la venta
judicial del buque conforme a esta ley -que el buque se encuentre en el
país, hechas las notificaciones del caso- y a partir del depósito
judicial del precio, sin perjuicio de la subrogación real prevista en el
art. 472 de la L.N.- Por la enajenación
voluntaria, transcurridos tres meses desde la inscripción en el Registro
Nacional de Buques. Si el buque se encuentra fuera del pais, el plazo se
computará desde el regreso a puerto
argentino.
Cómputo:El plazo de un año se
comienza a contar:- Para la asistencia y
salvamento, desde la terminación de las
operaciojies.- Para los daños personales
Y equipaje, desde el desembarco del
pasajero.- Para los efectos a bordo desde la
tenninación de la descarga.- En los
demás casos, a partir desde que el crédito se origine y sea
exigible.Privilegios sobre el buque y
artefacto naval en construcción:- Los
gastos de justicia en interés común de los
acreedores.- Los créditos del
constructor, siempre que el contrato se haya inscripto en el Registro
Nacional de Buques.El privilegio del
constructor se extingue con la entrega del buque al comitente; pero, no
se extinguen los demás privilegios por la transferencia de la
propiedad a terceros.b) Privilegios sobre las
cosas cargadas:- Los derechos
aduaneros.- Los salarios de asistencia y
salvamento y la contribución por avería
gruesa.- El flete y los gastos de carga y descarga
cuando correspondieran.- El capital e
interés en el caso del Art. 213 -obligaciones contraídas por el
capitán para el cuidado de la carga-. Este privilegio se extingue dentro
de los 30 días de la descarga, si antes los efectos no pasaron a poder de
terceros.c) Privilegio sobre del
equipaje.El precio del pasaje, mientras el
equipaje se encuentre en poder del
transportador.4.1.16.4 Hipoteca
naval La hipoteca es un derecho real
accesorio constituido por su propietario en garantía de un crédito
en dinero. En nuestro ámbito legal, la hipoteca debe aplicarse a los
buques mayores. Puede hipotecarse el buque aún en construcción y
o sus partes indivisas.Formalidades:
Debe constituirse por escritura pública o
documento privado debidamente autenticado e inscripto en el registro Nacional de
Buques. Debe también efectuarse el asiento correspondiente y en el
certificado de matrícula y en el título de propiedad. Los buques
menores de diez toneladas son susceptibles de
prenda.Contenido del
instrumentoa) Nombre, apellido, filiación,
nacionalidad, profesión y domicilio de las
partes.b) Datos de individualización del
buque.e) Naturaleza del contrato al cual
accede.d) Monto del crédito,
intereses, plazos y lugar de pago.e)
Constancia del pago de salarios, aportes jubilatorios hasta el
último viaje inclusive.Si se trata de
un buque en construcción deben incluirse las mismas menciones salvo las
de los incisos b) y e). Los datos previstos en el inciso b) se
sustituirán por la individualización del astillero y de la grada
sobre la cual se construye o se construirá el buque y los elementos,
equipos y materiales destinados a la construcción aunque no estuvieran
incorporados.La hipoteca puede ser
constituída por:a) El
propietario.b) El copropietario, sobre su parte
indivisa, con el consentimiento dela
mayoría, o bien, los copropietarios sobre la totalidad por mayoría
de los dos tercios -2/3- o autorización
judicial.e) Un mandatario debidamente
autorizado.d) Por el capitán, confomee a lo
previsto en los arts. 213 y 506 de la L.N.La
hipoteca se extiende a las indemnizaciones del seguro y salvo pacto en
contrario, no se extiende a los fletes y precios del
pasaje.Extensión del derecho del
acreedor:Integran la hipoteca a
título de subrogación real, los siguientes créditos a favor
del buque:a) Las indemnizaciones originadas
en daños materiales no reparados, sufridos por el
buque.b) Las contribuciones por averia
común, por daños materiales, no reparados, sufridos por el
buque.c) Las indemnizaciones por daños no
reparados, sufridos por el buque con motivo de una asistencia o salvamento,
siempre que el auxilio se haya prestado con posterioridad a la
inscripción de la hipoteca en el Registro Nacional de
Buques.d) La indemnización de seguros por
averias no reparadas, sufridas por el buque o por su pérdida.
Serán aplicables a los buques en construcción, hipotecados, solo
los incisos a) y d).Derecho rei
persecutorio:Se extiende sobre el buque o buque en
construcción aunque haya pasado a poder de terceros. Este privilegio se
extingue por el transcurso del plazo de tres años, sino se renueva o si
su plazo de amortización no fuera
mayor.Si se trata de buques en
construcción, la hipoteca toma rango inmediatamente después de los
créditos del constructor. De cualquier manera, el acreedor puede
solicitar la formación de un concurso particular para que se le pague de
inmediato.La hipoteca sobre una parte indivisa
del buque, sólo da derecho al acuerdo a embargar y ejecutar dicha parte
La hipoteca subsiste después de enajenado el buque o dividido el
condominio.4.1.17 Embargo de
buques:Esta institución tiene
origen en la Ordenanza de la Marina de Colbert, en el año 1681; de
allí, pasa al Código de Napoleón de 1807 y a partir de
éste, sucesivamente se traslada a los Códigos portugués,
brasileño, español y a nuestro código de comercio. Su
etimología viene del francés “embarquer” .
Inicialmente se colocaba una cadena en el palo mayor del buque, como forma
de interdicción de
salida.4.1.17.1
ConceptoLos embargos pueden clasificarse
en preventivos o ejecutivos.El embargo
preventivo es una medida cautelar mediante la cual se afecta por
disposición judicial la disponibilidad del buque como garantía de
un crédito reclamado en juicio, pero aún no declarado mediante
sentencia firme. Por otra parte, el
denominado embargo ejecutivo, es el decretado una vez que existe sentencia firme
condenatoria en contra del deudor y procidentalmente es necesario separar al
bien de la posesión de este último como única forma de
hacer efectiva su ejecución. Los efectos de ambas medidas cautelares
son la indisponibilidad jurídica del buque. En algunos casos
especialmente previstos, dicha medida cautela debe ser complementada con la
interdicción de salida, que importa la inmovilización del
buque.4.1.17.2 Marco
regulatorioEn esta materia son de
aplicación los arts. 531 a 541 de la Ley de Navegación 20.094; las
Convenciónes de Bruselas de 1926 sobre Privilegios e Hipotecas,
ratificada por nuestro; la de 1952 sobre Embargo Preventivo, no ratificada pero
receptada por nuestra ley; y la de 1967 sobre Privilegios e Hipotecas, no
ratificada por nuestro país, pero también receptada en nuestra ley
interna.Conforme al Art. 4 del Tratado de
Montevideo, se aplica la ley de situación del buque; la cual
generalmente, coincide con la del lugar del tribunal o “lex fori”.
El proyecto de U.N.C.T.A.D/ 89 sobre Privilegios, Hipotecas, Mortgages y
Gravámenes, prevé a los efectos del
“reconocimiento” de los mismos por los Estados partes, la ley
del Estado de la matrícula del buque; y en su Art. 2', “respecto de
terceros”, la ley del Estado de inscripción de dichos
gravámenes; y, a los efectos del “procedimiento”, la
“lex loci ejecutionis”.4.1.17.3
Jurisdicción y competenciaConforme
a los Art. 116 de la Constitución Nacional y a la Ley 48, son competentes
para intervenir en las causas del Almirantazgo y jurisdicción
marítima, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores
(Justicia Federal) También, los de más Tribunales ordinarios
pueden decretar embargos e interdicción de buques en cuestiones de
derecho común no originadas en la explotación del
buque.Procedimiento:La
Prefectura Naval Argentina, es la encargada de hacer anotar el embargo en el
Registro Nacional de Buques y en el Certificado de Matrícula del Buque y
de hacer efectiva la interdicción de navegar, previo oficio del juez. El
capitán y los agentes marítimos, tienen personería para
intervenir en el juicio cuando no se encuentren en el lugar sus propietarios o
armadores. La ley de Navegación en su art. 538, faculta al tribunal a
exigir al embargante caución suficiente, conforme a la naturaleza
del juicio, su solvencia, la necesidad de asegurar su derecho y prevenir los
perjuicios que le pueda irrogar al armador por haber solicitado la medida sin
derecho; especialmente, si se trata de un buque de línea regular. El
propietario o cualquier interesado en la expedición, están
facultados a solicitar el levantamiento del embargo y la interdicción,
ofreciendo una fianza sustitutiva.En otro
orden de ideas, es necesario distinguir entre buques nacionales y extranjeros.
Con respecto a
buques de bandera argentina, pueden ser embarazados en cualquier puerto
de la República, cuando se reclaman créditos privilegiados. Por
créditos comunes, sólo pueden ser embargados en el puerto donde
el propietario tenga su domicilio o esblecimiento principal. Cuando el
crédito que se reclama es ajeno al buque, a su explotación o
navegación, debe reunir, para la procedencia del embargo, los requisitos
exigidos por la ley común.En referencia
a los buques extranjeros el embargo procede:
- Por créditos
privilegiados.- Por deudas contraídas en
territorio nacional en utilidad del mismo buque u otro del mismo propietario,
cuando se originó el crédito.- Por
deudas originadas en la actividad del buque, o por otros créditos ajenos
a ésta, cuando sean exigibles ante nuestros
tribunales.Cuando el embargo se traba como
consecuencia de una ejecución de sentencia procede contra cualquier buque
del deudor, sea de matrícula nacional o extranjera y trae aparejada la
indisponibilidad del mismo. Si el buque es extranjero, la traba del embargo
trae aparejada su interdicción de
salida.Todo embargo o interdicción de
salida cesa si cualquier interesado en la expedición ofrece fianza
suficiente a criterio del Tribunal.4.1.17.4
Interdicción de Navegar: La mera
anotación del embargo sobre un buque puede resultar insuficiente para
asegurar el crédito reclamado, ya que el buque, especialmente el
extranjero, puede sustraerse a la jurisdicción de los tribunales no
regresando jamás a nuestros puertos o contraer nuevos créditos
privilegiados que ganarán prelación respecto de créditos
anteriores por aplicación del art. 482 de la Ley de Navegación.
Por ello, se completa la medida cautelar con interdicción de navegar o
salir, regulada por el art. 538 de la L.N. . En caso de Buques Argentinos
sólo procede si se requiere en forma expresa, conjuntamente con el
embargo, y así se decreta judicialmente. En cambio con respecto Buques
extranjeros el embargo conlleva implícitamente y
atomáticamente su interdicción de salida. La autoridad
marítima encargada de practicarlo es la Prefectura Naval
Argentina.En algunos casos especiales de
créditos privilegiados, para que proceda el embargo no es necesario
demostrar la verosimilitud del crédito que se invoca. Basta un mero
principio de prueba sobre la materialidad del hecho, como en los siguientes
supuestos:4.1.17.5 Abordaje, Asistencia y
Salvamento u otros accidentes de navegación:
El embargo del buque procederá con
la simple presentación de la protesta levantada ante el notario o
cónsul argentino, o de la exposición ante autoridad
marítima levantada por el capitán, práctico o agente
accionante. Daños sufridos por la
Carga: En las actuaciones o trámites por
reconocimiento pericial de mercaderías, el tenedor legítimo del
conocimiento puede solicitar el embargo preventivo del buque que las
transportó. La ley prevé que también pueden hacerlo: a)
Con un documento donde conste el examen privado de averías que realicen
las partes, abonadas las firmas por dos testigos. b) Con copia autenticada del
acta de la Aduana e) Mediante informe de este organimo.
4.1.17.6
Inembargabilidad:Son inembargables de
manera absoluta, los buques de guerra nacionales o extranjeros, y los buques
afectados al servicio del poder público del Estado Nacional y del
Extranjero (buques públicos o de Estado). En cambio existe
inembargabilidad relativa respecto de Los buques de propiedad o explotados por
el Estado nacional, provincial o municipio, a condición de renuncia a la
limitación de la responsabilidad prevista en la ley (art. 175 L.N.) y
respecto de los buques cargados prontos para zarpar, salvo que la deuda haya
sido contraída para reparar o aprovisionar el buque para ese viaje o sea
posterior a la carga del buque.4.2 La
aeronave4.2.1
ConceptoLa aeronave es el vehículo
que hace posible la actividad que constituye el objeto del Derecho
Aeronáutico. De allí que es inexorable su tratamiento en
cualquier texto de introducción a esta particular rama de la ciencia
jurídica.Desde el punto de vista
estrictamente técnico, una aeronave puede describirse como un artefacto
tripulado que aprovecha las reacciones naturales del aire como medio de
sustentación y/o propulsión a los efectos de desplazarse por el
espacio aéreo con independencia de la superficie terrestre o
acuática y con un destino aeronavegatorio
[202].La
Convención de París de 1919, la definió de manera muy
incompleta como “cualquier aparato capaz de sostenerse en la
atmósfera gracias a la reacción del aire , omitiendo la aptitud de
circulación, como asimismo el destino aeronavegatorio
[203].El
Código Aeronáutico Argentino define a la aeronaves como aparatos o
mecanismos que puedan circular por el espacio aéreo y que sean aptos para
transportar personas o cosas.La crítica
que puede hacerse a la definición legal es que la pérdida
temporaria de la “posibilidad» de circular no hace perder a
una aeronave la condición de tal, como es el caso de aquellas que se
encuentran transitoriamente detenidas a los efectos de su reparación o
mantenimiento. Por el contrario todo el régimen jurídico atinente
a estos vehículos le sigue siendo aplicable (P.ej. normas de
matriculación, régimen de propiedad, embargos, etc.) .Tampoco la
mención de la capacidad portadora o de transporte resulta dirimente, toda
vez que existen numerosos aparatos (Los Ultralivianos más elementales, o
planeadores, por ejemplo), que carecen de tal aptitud con excepción del
escaso espacio necesario para que opere el
piloto.Un aspecto que sí es esencial y
debió contener esta definición legal es el destino
aeronavegatorio; adaptándose de esta manera un criterio
análogo al acertadamente empleado por el art. 2 de la Ley 20094 para los
buques, el cual resulta mucho más funciónal y dinámico. La
auténtica afectación a un destino aeronavegatorio, debe excluir,
por lo tanto, a aparatos que aunque originalmente construidos para tal fin,
fueron desactivados y relegados a piezas de museo o simplemente
desmantelados o transformados para otro
propósito.En otro orden de ideas, el
destino aeronavegatorio implica conducción guiada del
aparato incluyendo el factor humano dentro del concepto es decir un
desplazamiento gobernado por el hombre o los hombres a bordo del mismo
[204].4.2.2
Clasificación
El art. 37 del C.A. distingue entre aeronaves
públicas y aeronaves privadas. Son aeronaves
públicas, dice la ley, “las destinadas al servicio del poder
público”. “Las demás aeronaves son privadas, aunque
pertenezcan al Estado”. Las actividades realizadas con ambos
tipos de aeronaves en conjunto, constituye para el art. 1 del C.A.,
aeronáutica civil, excluyéndose expresamente
aquellas operaciones desempeñadas por aeronaves
militares.De esta manera, la ley adopta un
criterio funciónal para diferenciar unas de otras inde endiente de la
condición o calidad del propietario de las
mismas.Las aeronaves públicas,
son, en definitiva, aquellas destinadas a un servicio considerado
esencial del Estado y que emana de su potestad de imperio. El
convenio de Chicago, tal vez con mayor propiedad, las denomina
“Aeronaves de Estado” y a título ejemplificativo las
señala como aquellas que se utilizan para servicios militares, aduaneros
y policiales, excluyéndolas del régimen de dicho tratado
internacional.Las aeronaves privadas
son definidas por exclusión de las públicas. Pueden
pertenecer al Estado, e incluso pueden prestar un servicio púlico
[205] como el transporte
aéreo; no obstante, permanecen lo mismo dentro de la esfera de esta
segunda categoría.Como adelantamos, el
art. 1 del Código Aeronáutico, excluye a la aeronaves militares
del concepto de aeronáutica civil. “Sin embargo -aclara- las normas
relativas a circulación aérea, responsabilidad y búsqueda,
asistencia y salvamento” del Código son aplicables también a
las aeronaves militares.4.2.3 Naturaleza
JurídicaLas aeronaves son bienes
muebles por definición. Está ínsito en su concepto la
aptitud y el destino de desplazamiento por el espacio aéreo. No obstante
razones que hacen al necesario control de la seguridad por parte del Estado y
desde el punto de vista del derecho privado, su importancia económica,
han motivado que se le atribuya un régimen jurídico, que en
algunos aspectos, se asemeja al de los inmuebles en el Derecho Civil; Vrg, la
obligatoriedad de la Hipoteca para someterla a un derecho real de
garantía [206] o la
posibilidad (comúnmente vedada a los muebles) de ser objeto de pactos de
retroventa o de reserva de dominio (Conf art. 42 y 43,
C.A.).Este panorama es completado con la
necesidad de anotación del vehículo en el Registro Nacional de
Aeronaves. En este sentido, declara el art. 49 que “Las aeronaves son
cosas muebles registrables”, manteniendo en este caso un
criterio de clasificación tradicional bipartito, a diferencia de la Ley
20.094 (14) que opta por uno
tripartito.4.2.4 Nacionalidad y
MatriculaciónTanto la
Convención de París de 1919 como el Convenio de Chicago de 1944
denominan “nacionalidad”
[207] a lo que en rigor de verdad
constituye atribuir jurisdicción a los Estados sobre las
aeronaves matriculadas en sus respectivos registros
[208].Son
varias las razones que fundamentan el imperativo de que de los Estados asuman
jurisdicción sobre estos
vehículos.En primer lugar, la necesidad
de determinar un orden jurídico aplicable en una actividad de
traslación que, en muchos casos, implica adentrarse en zonas no sometidas
a soberanía alguna, como es el caso del espacio aéreo del Alta
Mar, o directamente siguiendo un principio de efectividad, el sometimiento a las
leyes y autoridades de los sucesivos Estados sobrevolados se presenta muy
dificultosa o impráctica, dada la particular celeridad del medio
aéreo.En segundo lugar, la seguridad de
la aeronáutica civil internacional, exige la aplicación de normas
uniformes de circulación aérea, idoneidad de personal y
mantenimiento de aeronaves, cuya responsabilidad de aplicación directa e
inmediata recae forzosa y necesariamente sobre los Estados
soberanos.En tercer lugar, el elevado valor de
las aeronaves en sí y la importancia económica de los intereses
potencialmente involucra.dos en la aeronavegación, conlleva la necesidad
de brindar certeza y seguridad jurídica a los derechos vinculados al
objeto; propósito que se logra a través de la inscripción
en un registro sometido, regulado y controlado por un Estado determinado y bajo
el imperio de una ley determinada.Acorde este
principio, el art. 38 del Código Aeronáutico dispone que
“La inscripción de una aeronave en el Registro Nacional de
Acronaves, le confiere nacionalidad argentina y cancela toda matrícula
anterior”. De igual manera el art. 39 establece que la
inscripción de una aeronave argentina en un Estado Extranjero, le hace
perder la nacionalidad
argentina[209].Internacionalmente
se establece un código dé nacionalidad y matrícula que
obliga a la marcación externa del aparato mediante una combinación
de letras o letras y números. La República Argentina utiliza para
las aeronaves privadas, la letras “LV” y “LQ” para las
públicas, respectivamente, como marcas de nacionalidad. Estas letras van
seguidas de tres letras de identificación o matrícula propiamente
dicha.4.2.5 Régimen de
DominioLas aeronaves pueden adquiriese, en
principio, por casi todos los modos originarios y derivados propios del Derecho
Civil y Comercial: apropiación, especificación, tradición,
sucesión, construcción, venta, permuta, donación, aporte
societario, y abandono a favor del
asegurador.A estos modos se agregan las formas
de adquisición de Derecho Público como la presa, en tiempo de
guerra; el comiso como sanción en caso de contrabando, la requisa, por
razones de utilidad pública; o el abandono a favor del Estado; casos
éstos en los cuales sólo este último es parte legitimada
para adquirir aeronaves.También nuestra
legislación recepta formas de adquisición de dominio provenientes
del Derecho Anglosajón, tales como el “leasing” o ventas
“off hire”, bajo las cuales las partes combinan el
arrendamiento con una finalidad última de
compraventa.El Código
Aeronáutico prevé estas modalidades extrañas al Derecho
Latino, en los arts. 42 y 43, admitiendo la incripción provisoria a
nombre del comprador de aeronaves adquiridas mediante contrato de compra-venta,
sometido a condición o a crédito, por los cuales el vendedor se
reserva el título de propiedad hasta el pago total del precio o hasta el
cumplimiento de la condición.En el caso
de las aeronaves adquiridas en el extranjero (conforme art. 42), con la
finalidad de tutelar la industria de aeronaves nacional, el Código
mantiene un límite inferior de 6 toneladas de peso máximo
autorizado por certificado de aeronavegabilidad para permitir su
anotación provisoria, salvo cuando las mismas estén destinadas a
servicios de transporte aéreo
regular.También exige para aplicar este
régimen especial que el contrato se ajuste a la legislación del
país de procedencia de la aeronave y se inscriba el instrumento en el
Registro Nacional de Aeronaves; que el contrato se formalice mientras la
aeronave no posea matrícula argentina y que el adquirente reuna los
recaudos exigidos por el Código para ser propietario de una aeronave
argentina.4.2.6 Recaudos para adquirir
acronaves argentinasEl art. 48 exige que
para ser propietario de una aeronave argentina se requiere: si se trata de
persona fisica, tener su domicilio real en la República; si se trata de
varios copropietarios, la mayoría cuyos derechos excedan la mitad de
valor de la aeronave, deben mantener su domicilio real en la República; y
si se trata de una sociedad de personas, de capitales o asociaciones, estar
constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la
República.De esta manera se adopta un
criterio objetivo destinado a establecer un vínculo genuino entre el
Estado Nacional y la base habitual de operaciones de las aeronaves de tal manera
de facilitar el contralor efectivo de la Autoridad sobre los aspectos que hacen
a la seguridad de la aeronavegación
[210]
.Esta inscripción provisoria, sin
tantas formalidades, también se extiende en el art. 43 a las aeronaves
argentinas adquiridas con pacto de reserva de dominio, cuyo régimen
será el de la condición resolutoria
[211].4.2.7
Formalidades de adquisiciónEl
segundo párrafo de¡ Artículo 49 del C.A. establece que
“Solo podrán inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves
los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o
privado debidamente autenticado”
[212]. De lo cual se
extrae que la compraventa, siguiendo el precepto general, se formaliza por
escrito, sea por instrumento público, o por instrumento privado suscripto
ante autoridad certificante; y que dicho instrumento debe ser inscripto en el
Registro Nacional de Aeronaves para otorgar al acto oponibilidad a terceros
[213].Actos
que se deben inscribir en el Registro:Amén
de la compraventa y actos, contratos, o resoluciones que impliquen
constitución, transferencia o extinción de dominio, también
deben inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, según el art.
45:- Las Hipotecas sobre aeronaves y sobre motores
[214].-
Los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesan sobre las
aeronaves o que se decreten contra ellas.- Las
matrículas con las especificaciones adecuadas para individualizar las
acronaves y los certificados de
aeronavegabilidad;- La cesación de
actividades, la inutilización o la pérdida de las aeronaves, y las
modificaciones sustanciales que se hagan de ella;-
Los contratos de locación de aeronaves
[215].-
El Estatuto o contrato social y sus modificaciones, así como el nombre y
domicilio de los directores o administradores y mandatarios de las sociedades
propietarias de aeronaves argentinas.- En general,
cualquier hecho o acto jurídico que pueda alterar o se vincule a la
situación jurídica de la
aeronave.4.2.8. Privilegios
aeronáuticasLa seguridad de la vida
humana, el fomento de la aeronavegación, del crédito
aeronáutica, la fluidez en el desplazamiento de las aeronaves, y
también la denominada “justicia social”, son bienes
jurídicos tulelados por el Derecho Aeronáutico de varias formas.
Una de ellas es reconocer a ciertos créditos el carácter de
privilegiados. El Código Aeronáutico reconoce como
privilegiados en su art. 60 a:- Los
créditos por gastos causídicos que beneficien al acreedor
hipotecario.- Los créditos por derechos de
utilización de aeródromos o de los servicios accesorios o
complementarios de la navegación, limitándose al período de
un año anterior a la fecha del reclamo del
privilegio.- Los créditos provenientes de
la búsqueda, asistencia o salvamento de
aeronave.- Los créditos por
aprovisionamiento y reparaciónes hechas fuera del punto de destino, para
continuar el viaje.- Los emolumentos de la
tripulación por el último mes de
trabajo.Cabe acotar que el Convenio de Ginebra
de 1948 sobre Reconocimiento de Derechos sobre Aeronaves, señala
como privilegiados sólo a aquellos créditos generados por
remuneraciones debidas por asistencia y salvamento y por gastos extraordinarios
hechos para la conservación de la aeronave
[216].Si
bien los privilegios establecidos en el art. 60 son preferidos a cualquier otro
privilegio general o especial (art.58 C.A.), este sistema se aplica en caso de
ejecuciones individuales seguidas contra el explotador. Para los supuestos de
quiebra del mismo, prevalecen las normas de la Ley de Concursos (art. 239 y ss.
de la Ley 24.522) [217]. Asimismo,
es necesario aclarar que el acreedor no podrá hacer valer su privilegio
sobre la aeronave, si no lo hubiese inscripto en el Registro Nacional de
Aeronaves dentro del plazo de tres meses a partir de la fecha del término
de las operaciones, actos o servicios que lo han originado (conf. art. 58,
2do.par.C.A.).Los privilegios
aeronáuticas poseen la particular característica de favorecer los
créditos emergentes del último viaje, por sobre los que emanan de
viajes anteriores, con lo cual se fomenta la movilidad y fluidez de la actividad
(conf. art. 61 3er. par. C.A.). Por otra parte, los créditos de un mismo
viaje son privilegiados en el orden dado precedentemente y cuando se trata de
créditos de igual categoría, los mismos se cobran a prorrata
(conf. art. 6 1, 1 er. y 2do par. C.A.)Se
ejercen únicamente sobre la aeronave y sus partes componentes. En caso
de destrucción o inutilización del bien objeto del privilegio,
este puede ser ejercitado sobre los materiales o efectos recuperados o sobre su
producido. La carga y el flete respectivo, excepcionalmente se podrá ver
afectada por privilegio (sin necesidad de inscripción) en caso de
operaciones de búsqueda, asistencia y salvamento que hayan beneficiado
directamente a los mismos. En este caso se extinguen o caducan, si no son
ejercitados dentro de los quince días siguientes a la terminación
de las operaciones de descarga.Los privilegios
se extinguen: 1) Por la extinción de la obligación principal
[218]; 2) Por el
vencimiento del plazo de un afío desde su inscripción, si
ésta no fuese renovada; 3) Por la venta judicial de la aeronave
después de satisfechos los créditos privilegiados de mejor grado
inscriptos conforme a las disposiciones del
Código.4.2.9 Hipoteca sobre
aeronavesLas aeronaves pueden ser gravadas
con un derecho real de garantía a través de la hipoteca, ya que
“Ni las aeronaves ni los motores son susceptibles de afectación
de prenda con registro” (conf. art. 52, 2do. par.
C.A.).La hipoteca puede aplicarse al total del
valor de la misma, o a sus partes indivisas, en el caso de mediar condominio y
aun en estado de construcción. También es dable hipotecar los
motores independientemente del casco cuando los mismos se encuentran inscriptos
separadamente en el Registro Nacional de Aeronaves (conf. art. 52, ler. par.
C.A.). La hipoteca sobre motores, mantiene sus efectos, aun cuando ellos se
instalen en una aeronave hipotecada a distinto acreedor (conf. art. 52,
último par. C.A.).Asimismo, la ley
mantiene la prohibición de hipotecar las aeronaves inscriptas
provisoriamente en los casos ya comentados de los arts. 42 y 43 del
Código Aeronáutico, hasta tanto no se proceda a su
inscripción y matriculación definitivas
[219].Forma:La
hipoteca, debe constituirse, según el art. 53 del C.A., por instrumento
público o privado debidamente autenticado e inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves. La inscripción confiere al acreedor un derecho de
preferencia según el orden en que se ha efectuado, de la misma manera que
sucede respecto de los inmuebles.El
instrumento, en sí, debe contener el nombre y domicilio de las partes
contratantes; la matrícula y número de serie de las aeronaves y
sus partes componentes; los seguros que cubren al bien hipotecado; el monto del
crédito garantizado, intereses, plazo de contrato y lugar de pago
convenidos; si la aeronave está en construcción, y en obvia
ausencia de matrícula, se la debe individualizar de acuerdo al contrato
de construcción, indicando en la etapa en que la misma se encuentre. Si
se trata de hipoteca de motores, los mismos deben estar previamente inscriptos y
debidamente individualizados.Efectos
particulares:El privilegio del acreedor
hipotecario se extiende de pleno derecho (conf. art. 54 C.A.) a la
indemnización del seguro por pérdida o avería del bien
hipotecado y a las indemnizaciones debidas al propietario por daños
causados al mismo por un tercero, así como sus accesorios, salvo
estipulación expresa en contrario. A tal efecto, los acreedores
hipotecarios pueden notificar a los aseguradores por acto auténtico la
existencia del gravamen.Ahora bien, en caso de
destrucción o inutilización de la aeronave o los motores, en su
caso, los acreedores hipotecarios pueden, en definitiva, ejercer su derecho
sobre los materiales y efectos recuperados o sobre su producido (conf. art. 55
C.A.).CaducidadLa
hipoteca aeronáutica se extingue de pleno derecho a los siete años
de la fecha de su incripción, si ésta no fuere renovada (conf.
art. 56 C.A.), habiendo receptado la ley el término normal de
amortización de las aeronaves en el mercado
internacional.Grado de preferencia respecto de
los privilegios:La hipoteca debidamente
constituida, toma grado inmediatamente después de los créditos
privilegiados establecidos en el Código y ya comentados precedentemente.
Salvo el caso de concurso, y después de los aludidos privilegios del art.
60, la hipoteca es preferida a cualquier otro crédito general o
especial.4.2.10
EmbargosDe conformidad con lo dispuesto
por el art. 71 del C.A., todas las aeronaves son susceptibles de embargo, con
excepción de las públicas. La anotación del embargo en el
Registro Nacional de Aeronaves confiere al embargante la preferencia de ser
pagado antes que otros acreedores, con excepción de los de mejor derecho
[220]Casos
de inmovilización:El Derecho
Aeronáutico, persigue formentar la movilidad de las aeronaves, no solo a
los efectos de evitar elevados perjuicios patrimoniales a los explotadores, sino
para evitar la interrupción innecesaria de un servicio público,
sobre todo en los casos de transporte aéreo
comercial.Por ello, el Código limita a
solamente tres los supuestos en los cuales el embargo trae aparejada
inmovilización de la aeronave (conf. art. 73 C.A.): 1) Cuando se trate
lisa y llanamente de un embargo motivado por una ejecución de sentencia;
2) Cuando se trate de un crédito acordado para la realización del
viaje, y aún cuando la aeronave esté lista para partir
[221]; y 3) Cuando se trate de un
crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de
compraventa de la misma, incluso aquellos celebrados bajo el régimen de
inscripción provisoria (art. 42 y 43
C.A.).4.2.11 Abandono a favor del Estado
NacionalLas aeronaves, tanto de bandera
nacional como extranjera, que se encuentren accidentadas o inmovilizadas de
hecho en territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales y sus partes y
despojos, pueden reputarse abandonadas a favor del Estado Nacional, si su
dueiío o explotador no se presenta a reclamarlas y retirarlas dentro del
término de seis meses de producida la notificación del accidente o
notificación, conforme al p,rocedimiento que reglamenta el Poder
Ejecutivo (conf. art. 74).Cuando la aeronave,
sus partes o despojos representen un peligro para la navegación
aérea, la infraestructura o los medios de comunicación o cuando la
permanencia en el lugar del accidente o inmovilización pueda producir un
deterioro del bien, la autoridad aeronáutica puede proceder a su
inmediata remoción a costa del explotador o propietario. Los gastos
gozan del privilegio establecido en el art. 60 inc. 3) del C.A. (conf. art. 75
C.A.).
MODULO 3: CONTRATOS
USUALES
UNIDAD 5: CONTRATOS DE UTILIZACION Y
TRANSPORTE
5.1
Introducción
Los contratos
marítimos constituyen acuerdos de voluntades en los cuales las partes
tienen en miras al buque, ya sea considerado en su capacidad navegatoria
propiamente dicha, ya sea como instrumento para cumplir una prestación
final como medio de traslación o empleando su fueza
motriz.
Los contratos marítimos no
siempre fueron correctamente sistematizados y en algunos casos casos han sido
directamente confundidos. Por ejemplo, nuestro viejo código de comercio
definía al contrato de fletamento como el “arrendamiento de un
buque para transportar personas o cosas”, involucrando en una misma
figura (el fletamento) a dos contratos absolutamente distintos de este
último y distintos entre sí en cuanto a su naturaleza
jurídicia ( locación y y
transporte).
Por otra parte, nuestra ley de
navegación en su título III, cap. II, ubica a todos los contratos
bajo el acápite de “Contratos de Utilización”,
siendo que sólo algunos de los tipos contractuales regulados por dicho
cuerpo legal realmente asumen dicha condición (Locación,
fletamentos).
Por ello, desde un punto de vista
doctrinario y a los efectos de establecer categorías que permitan un
estudio más adecuado de estas figuras contractuales, se recurre a una
clasificación, cuyo criterio diferenciador se centra en la finalidad que
tienen en miras las partes al momento de celebrar el correspondiente
pacto.
5.2
Clasificación:
Contratos de
utilización:
a) Locación de buque:
1) A casco desnudo
2) Buque armado o
equipado.
b) Fletamento 1) Fletamento a tiempo (sin
transporte)
2) Fletamento total o parcial
(con
transporte)
Contratos
de transporte:
a) Transporte de mercaderías
b) Transporte de
personas c) Transporte de
equipajes Contratos de remolque:
a) Remolque
transporte b) Remolque
maniobra 5.3
Contratos de utilización: Los
contratos de utilización tienen en miras el aprovechamiento de la
capacidad navegatoria del buque. Por tal motivo en esta especie la
prestación fundamental recae en el buque en sí mismo,
perfectamente individualizado o al menos individualizado en cuanto a sus
características técnicas. Se diferencian de los contratos de
transporte marítimo en razón de que en estos últimos, al
prestación final es un traslado personas o cosas en cuyo caso el buque
opera con instrumento para cumplir tal propósito.
5.3.1 Contrato de
locación:El contrato de
locación de buque es aquél mediante el cual una de las partes se
obliga a conceder el uso y goce de un buque transfiriendo la tenencia, por un
cierto tiempo y a cambio de un precio. Nuestra
ley indica que debe hacerse por escrito e inscribirse en el registro nacional de
buques. La imposición de la inscripción registral de este contrato
que regula derechos personales y no reales, surge de la necesidad de dar
publicidad “erga homnes” del efecto trascendental de este contrato
que es transferir la calidad de armador desde el locador al locatario y por
ende, las responsabildades previstas en el art. 174 de la Ley de
Navegación.Su naturaleza
jurídica corresponde a la locación de cosa, por ello deben
aplicarse supletoriamente las disposiciones del Código Civil en tanto la
cuestión no estuviere expresamente contemplada por la Ley de
Navegación y leyes análogas, teniendo especialmente en cuenta la
particularidad de la actividad
navegatoria. El
contrato de locación no puede cederse, ni tampoco admite la
sublocación sin autorización del locador. Para el caso de que
este último autorizare la cesión o sublocación, estas deben
cumplirse con las mismas formalidades del contrato inicial (por escrito e
inscripción en el Registro Nacional de
Buques).Los contratos de locación
pueden diferenciarse en dos tipos: “a coque nue” (casco
desnudo), “demise of de ship” o “bare boat
charter” o “bare hull charter”, por una parte,
modalidad que consiste en la entrega del buque sin armar ni tripular, por lo que
el locatario debe asumir la tarea de dotar al buque de los aparejos y accesorios
necesarios para iniciar la navegación y ajustar la tripulación y
por la otra, locación de buque armado y tripulado (Demise Charter), en
la cual se transfiere la tenencia del mismo equipado y con tripulación,
listo para entrar en actividad. Es necesario aclarar que en ambos casos, el
locatario asume la condición jurídica de armador, por lo cual la
diferencia entre estas dos modalidades no afectan esencialmente los derechos y
obligaciones de las partes y solo pueden llegar a modificar sus
condiciónes
económicas.Obligaciones del
locador:- Entregar el buque en lugar y tiempo
convenido, en condiciónes de navegabilidad y con toda la
documentación necesaria.- Mantener el buque
en estado de navegabilidad durante toda la vigencia del
contrato.Obligaciones del
locatario:- Usar el buque conforme lo estipulado
contractualmente y conforme sus características
técnicas.- Pagar el precio convenido,
mensualmente y por anticipado, salvo pacto en
contrario.- Devolverlo en lugar y tiempo convenido
en las mismas condiciónes en que fue recibido, salvo aquellos deterioros
producto del uso normal o vicios que no hubieran podido determinarse usando una
diligencia razonable. No obstante esta obligación, la ley faculta al
locatario a restituir el buque más allá del plazo contractual
siempre y cuando no exceda la décima parte de este último. Durante
este lapso el locador está facultado para cobrar no más
allá del doble del precio pactado. Esta tolerancia admitida por la ley,
esta inspirada en los usos y costumbres y los riesgos inherentes a la
navegación por agua que pueden retardar razonablemente la arribada del
buque a destino para su restitución al
locador.5.3.2 Fletamiento a tiempo (sin
transporte): El fletamento a tiempo es
aquél por el cual el armador (owner) , denominado fletante, conservando
la tenencia del buque, se obliga a ponerlo a disposición de otra
persona, denominada fletador, a cambio de un precio y por un cierto tiempo,
para realizar los viajes que este último le indique dentro del plazo
estipulado convencionalmente. Su naturaleza
jurídica es la de locación de obra, siendo los viajes a realizar
por parte del fletante, el resultado final previsto por las partes
[222]. Cuando
el contrato verse sobre un buque mayor, el mismo debe hacerse por escrito e
inscribirse en el Registro Nacional del
buques. Desde el
punto de vista estrictamente jurídico, la figura del fletante se obliga
solamente a poner a disposición el buque y a realizar los viajes que le
indique el fletador, y no a transportar, aunque la consecuencia final sea el
transporte. Por ello la doctrina le denomina “fletamento sin
transporte”. En este caso particular, el fletador, que es quien tiene
la disponibilidad del buque, es el que contrata con terceros que resultan ser
los usuarios finales de un transporte, como es el caso de los cargadores o
eventualmente de los
pasajeros. Ello
determina una dualidad muy notoria y característica de este contrato que
es la distinción de gestiones puramente náuticas de las gestiones
comerciales. El fletante conserva la gestión náutica que hace a
todo lo concerciente a la navegabilidad y maniobrabilidad del buque y el
fletador tiene a su cargo exclusivo lo atinente a las operaciones de carga,
estiba, transporte, custodia, preservación y descarga de la
mercadería, así como lo referido a los trámites
administrativos y aduaneros de esta última. En una palabra el fletador
opera en realidad como el auténtico “transportista” desde el
punto de vista
jurídico. Esta
dualidad influye notoriamente en la regulación de la propia ley, que
recepta cláusulas de formularios tipos corrientemente utilizados en el
negocio naviero. De
esta manera, el capitán, depende del fletante, pero puede recibir
instrucciones del fletador en todo lo pertinente a la gestión
comercial. Los
gastos a cargo de uno y otro se distribuyen en función de la forma en que
opera dicha dualidad. El fletante, desde el punto de vista que conserva su
condición del Armador, debe sufragar los gastos fijos y los que hacen a
la conservación de la navegabilidad del buque, tales como los salarios y
gastos de manutención de la tripulación, el seguro que cubre el
mismo, y de los repuestos de las máquinas. En cambio el fletador soporta
todos aquellos gastos que produce la mayor o menor movilidad del buque (ya que
en teoría el contrato puede estar vigente sin que necesariamente tenga
que desplazarse), tales como los de combustible, lubricantes y agua, las tasas
portuarias y todos aquellos que genere la actividad comercial del
buque. Por
idéntico motivo, paradógicamente el fletante no responde ante el
fletador por los daños y perjuicios ocasionados por la culpa o
negligencia del capitán en la gestión comercial, ya que no se
obliga a transportar y responde ante terceros por tal motivo solamente cuando
emita documentación propia. Esto no obsta a la aplicación de los
plivilegios que pueden recaer sobre el buque por imperio del art. 476 de la Ley
de Navegación. El fletante no esta
obligado a realizar viajes que le ordene el fletador fuera de los límites
geográficos convenidos o en lugares que, sobrevinientemente a la
celebración del contrato se transformen en peligrosos para el buque y la
expedición (conflictos bélicos, actos de piratería, etc.).
Tampoco está obligado a iniciar un viaje cuando previsiblemente
terminará en tiempo posterior a la vigencia temporal del contrato. Por
otra parte, el fletador puede rescindir el contrato y solicitar
indemnización por daños y perjuicios en el caso de que el buque no
fuera puesto a disposición en lugar y tiempo convenido en
condiciónes de navegabilidad.5.3.3
Fletamento total o parcial (con transporte):
Es el contrato mediante el cual una parte,
denominada fletante, se obliga a poner a disposición de otra parte,
denominada fletador, a cambio de un precio, los espacios útiles de un
buque para transportar personas o cosas. Cuando la puesta a disposición
es de la totalidad de los espacios útiles, estamos frente a un fletamento
total y cuando dicha disponibilidad es de algunos espacios, se denomina
parcial. Régimen legal: se encuentra
regulado en nuestra ley de navegación desde el art. 241 a
258. Como surge del concepto antes expresado,
el fletamento total o parcial obliga al fletante no solamente a la puesta a
disposición de espacios útiles del buque, sino fundamentalmente al
transporte de personas o mercaderías. Desde el punto de vista de la
actividad del comercio exterior, los fletamentos con transporte son ampliamente
utilizados para el transporte en gran escala y a granel, en el cual se requiere
una gran capacidad de porte (petróleo, carbón, hierro en bruto,
granos, etc.). Por tal motivo, en este caso, los fletadores (que operan como
cargadores o expedidores de mercadería) disponen de la reserva de espacio
de todo un buque o parte de él. Desde el punto de vista del
régimen jurídico del transporte, aparte de las normas
señaladas, se le aplican las disposiciones comunes de la sección
quinta, que son de orden público. El
contrato de fletamento total o parcial tiene una forma específica ad
probationem, ya que la ley exige que debe probarse por medio de un documento
denominado “póliza de fletamento”, que debe
contener:- Nombre del
armador- Los nombres del fletante y fletador, con
los respectivos domicilios.[223]
El nombre del buque, su nacionalidad, su puerto de
matrícula y tonelaje de arqueo
[224].-
La designación del viaje o viajes a
realizar.- Si el fletamento es total o parcial, y
en este último caso, la designación de espacios a
disposición del fletador.- Si es un
fletamento para el transporte de mercaderías, la clase y cantidad de
carga a transportar, los días convenidos para para estadías y
sobreestadías, la forma de computarlas y el monto fijada para las
últimas;- Si es un fletamento con fines
específicos o para el transporte de personas, las modalidades del
mismo.- El flete y su forma, tiempo y lugar de
pago.Estadías:Las
estadías constituyen el plazo durante el cual el buque está en el
puerto designado disponible para proceder a la carga. Es necesario no
confundirlas con las estadías portuarias que constituyen una forma de
establecer el pago de tasas portuarias. Comienzan a correr desde que el fletante
notifica al fletador a través de una “nota de alistamiento”
que el buque se encuentra dispuesto para receptar las mercaderías.
Vencido el plazo de estadias, y no proporcionada la carga por parte del
fletador, comienza a correr otro plazo que es el de sobreestadías durante
el cual el fletante, en principio, sigue teniendo el buque a disposición
del fletador, pero tiene la facultad de percibir una multa por cada día
de atraso, constituída por un porcentaje del flete
pactado.Las estadías se computan
sólo teniendo en cuenta los días hábiles, excluyendo los
feriados y aquellos días en los que por condiciónes
meteorológicas adversas u otro contratiempo derivado de fuerza mayor o
caso fortuito no pueda operarse normalmente en el puerto respectivo. En cambio
las sobreestadías (demurrage days) se computan en la mitad de los
días de trabajo correspondientes a las estadías y por días
absolutamente corridos. Si bien la ley no las contempla específicamente,
dentro de las sobreestadías existe en la práctica un tercer plazo
que es el de “contraestadías”, las cuales constituyen una
agravación porcentual de la multa establecida para las
sobreestadías. También los usos y costumbres han instaurado la
cláusula denominada “despach money” que constituye un premio
a favor del fletador por cargar antes del vencimiento del plazo de
estadías.Si opera el vencimiento de las
estadías pactadas y el fletador no ha proporcionado la carga, el fletador
está facultado para resolver el contrato, exigiendo la mitad del flete
estipulado en la póliza y las sobreestadías, o emprender el viaje
y finalizado el mismo, exigir el flete íntegro con más las
sobreestadías. Cuando el fletador sólo ha proporcionado parte de
la mercadería, operado el vencimiento de la sobreestadías, el
fletante tiene opción para resolver el contrato, hacer descargar las
mercaderías por cuenta del fletador y cobrar la mitad del flete
convenido más las sobrestadías, o emprender el viaje con lo
cargado y una vez en destino, exigir el pago del flete íntegro y las
sobreestadías y otras contribuciones que deba soportar el fletador.
Durante el ejercicio de esta última
opción el fletante puede ocupar el espacio no utilizado por el fletador
para recibir y transportar mercadería de terceros para asegurar el pago
del flete que se le debe. No obstante ello, el fletador puede oponerse a que el
fletante recurra a esta última alternativa cuando la mercadería
efectivamente embarcada por el fletador sea suficiente para garantizar el pago
del flete o, de lo contrario ofreciendo fianza
suficiente.5.3.4 Contrato de transporte de
mercaderías: Este contrato puede
asumir dos modalidades. Una es el transporte de carga general (con
individualización de buque), y otra es el transporte en líneas
regulares,(sin individualización de buque) sometido a tráficos
regulares y que correponden a buques que pertenecen a empresas navieras
integrantes de conferencias de fletes (tráfico liner o
conferenciado).Transporte de carga
general:En este tipo de transporte, el
transportador se recibe mercadería de cuantos cargadores se presenten. No
existe en esta modalidad estadías ni sobreestadías y el
transportista esta autorizado a sustituir el buque designado por otro apto para
cumplir sin retardo el transporte
convenido.Las obligaciones principales del
transportista son:- Antes y al iniciar el
transporte, ejercer una diligencia razonable para poner el buque en estado de
navegabilidad (navegabilidad en abstracto); armar, equipar y aprovisionar
convenientemente el buque; y cuidar que sus bodegas, cámaras frías
o frigoríficas, y cualquier otro espacio utilizado en el transporte de
mercaderías, estén en condiciónes apropiadas para
recibirlas, conservarlas y transportarlas (navegabilidad en concreto). (art. 270
L.N.)- Debe proceder en forma apropiada a la
carga, manipuleo, estiba, transporte, custodia, cuidado y descarga de las
mercaderías (art. 271 L.N.).- Debe entregar
la carga en el puerto de destino de acuerdo con lo que dispone el conocimiento,
las reglamentaciones aduaneras y portuarias y los usos y costumbres. Si en
virtud de dichas disposiciones las mercaderías deben entrar a
depósito fiscal (despacho indirecto) la entrega quedará cumplida
con la descarga al depósito correspondiente o a lanchas cuando por causas
no imputables al buque no pueda efectuarse la descarga a depósito, y con
cargo de notificar a los interesados en la forma prevista en el art. 521 de la
L.N.[225] Si las
mercaderías son de despacho directo y el consignatario no concurre a
recibirlas o se rehusa a hacerlo, con notificación al mismo, si es
conocido, o a la persona indicada en el conocimiento, el transportador puede
cumplir la entrega descargándola a lanchas o a tierra, por cuenta y
riesgo del titular de las mercaderías. El armador de las lanchas se
convierte en depositario de la carga recibida en representación del
consignatario. Si la mercadería es reclamada por varios tenedores de
distintos ejemplares de un mismo conocimiento, el transportador debe depositarla
judicialmente por cuenta y riesgo de la misma. Cuando la carga se entrega a
lanchas como prolongación de bodega, en interés del transportador,
su responsabilidad subsistirá como si continuara en el buque hasta su
posterior descarga en la forma prevista anteriormente.
Las obligaciones principales del cargador
son:- Entregar los efectos para ser embarcados en
la forma y condiciónes fijados por el transportista y, en su defecto, de
conformidad con lo que establecen los usos y costumbres. A falta de éstos
el buque puede zarpar quedando obligado el cargador al pago del precio
íntegro estipulado, siempre que su importe no haya sido pagado por otra
mercadería que ocupó el lugar de
aquella.Abonar el flete
estipulado.Indemnizar al transportista por los
daños y perjuicios irrogados a este último como consecuencia de la
declaración inexacta de la cantidad, calidad y características de
las mercaderías transportadas.5.3.5
Conocimiento de embarque5.3.5.1
Introducción:El conocimiento de
embarque constituye una especie dentro del género documentos de
transporte. Es así como encontramos documentos análogos en en
transporte aéreo (Carta de Porte/guía aérea) y en el
transporte terrestre, tanto carretero como ferroviario (guía/carta de
porte). En
términos generales, el conocimiento de embarque es el documento a
través del cual se instrumenta el contrato de transporte por agua, sin
perjuicio de destacar que este último es consensual y, por ende,
se perfecciona con el mero consentimiento de las partes (cargador y
Transportista). La
forma requerida tanto por los tratados como por la Ley Nacional, es, en
consecuencia, ad probationem y no
solemne.A pesar de que el contrato es
consensual, el conocimiento constituye un elemento fundamental para determinar
el contenido y alcance de la contratación, sirviendo de parámetro
indispensable para establecer ante los eventuales conflictos entre las partes,
la verdadera extensión de sus derechos y obligaciones
recíprocas. Es
así como, no obstante constituir normalmente los formularios empleados
para este propósito un cúmulo de cláusulas “de
adhesión”, muchas veces cuestionables en cuanto a su justicia y
equidad, debido a las particulares carácterística del transporte
máritimo, no debemos dejar de reconocer ab initio que resultan
invalorables elementos para lograr una mayor seguridad jurídica, frente a
los medios electrónicos o computarizados, que ya se insinuan en la
actividad de transporte marítimo, en aras de la mayor celeridad y
economía que el mercado impone en su dinámica
diaria.5.3.5.2 Funciónes del
conocimiento: Amén de lo ya
expuesto en relación a cubrir una necesidad real y concreta de probar un
contrato celebrado entre cargador y transportista, el conocimiento ha venido
sumando por efecto acumulativo de los usos y costumbres de la actividad
marítima tres funciónes perfectamente
delimitadas: Como ya lo expresamos, es el
instrumento fundamental (no el único) probatorio del contrato de
transporte. Prueba contra el transportista que lo expide su principal
obligación de trasladar los efectos cargados en destino y entregarlos al
consignatario o tenedor legítimo del conocimiento, en el punto de
destino, en el mismo estado que los
recibió. Decimos que no es único
documento probatorio del contrato, en la medida que los Tribunales recurren
frecuentemente a otros documentos vinculados a la carga para determinar el
estado de la misma al momento del embarque:
“...Toda vez que el
conocimiento de embarque no contiene reserva en cuanto al estado de la carga al
tiempo de su recepción en el buque se impone presumir que ella fue
cargada en buenas condiciónes, presunción ésa, que en el
caso, se encuentra valorizada con el certificado fitosanitario expedido por el
país de origen...”
[226] “...La
emisión del conocimiento de embarque no resulta de una actividad
unilateral del cargador. Así, con anterioridad a la entrega de
aquél el trasnportista ha hecho llegar a su contraparte los
“recibos provisionales” que contienen los datos básicos que
luego figurarán en los
conocimientos...”[227] El
conocimiento constituye asimismo un recibo definitivo de la
marcadería, que el capitán canjea contra entrega por parte del
cargador de recibos provisorios (mate's receipts) y que diera el mismo
capitán anteriormente para documentar las cargas parciales que van a
contituir el total del embarque finalmente amparado por dicho
conocimiento. La tercera
función, tal vez, la más interesante, es la de constituir el
conocimiento un verdadero título representativo de la mercadería
en el consignada, lo cual permite su negociabilidad mientras los efectos se
encuentran en pleno trayecto antes de llegar al puerto de
destino. Es así como, por ejemplo, la
posesión por parte del cargador del ejemplar respectivo de su
conocimiento le permite acceder a los beneficios de una operación de
crédito documentado. Si bien el
conocimiento puede ser expedido nominativamente, a la orden o al portador se
sostiene que “...para mejor garantía de los derechos del
banquero; excepción hecha de los casos en que el importador u ordenante
haya pagado previamente el importe del crédito, los conocimientos de
embarque nunca son nominativos, sino a la orden y endosados en
blanco...”
[228] En
este orden de ideas, la Doctrina en forma prácticamente pacífica
atribuye al conocimiento el carácter de título valor
en la medida que reune los requisitos de literalidad, autonomía,
aunque, a diferencia de otras obligaciones de idéntico género
(letra de cambio, pagaré, etc.), su naturaleza es eminentemente
causal. La literalidad se manifiesta
acabadamente ya que el contenido, extensión y límites del derecho
representado en el título, sólo pueden desprenderse del tenor
literal del texto. El acreedor no puede tener mayores pretensiones que las que
el título expresa, ni el deudor podrá oponer excepciones contra el
tenedor de buena fe del documento, que no se basen exclusivamente en su
contenido literal
[229]. Como
otra cara de la misma moneda, el instrumento revela autonomía en la
medida que cada portador de buena fe del mismo, adquiere un derecho
autónomo con respecto a los derechos que tuvieron los anteriores
tenedores del documento: La jurisprudencia ha ententido, en este sentido, que
“...los efectos de la contratación del uso del contenedor
pactado por el cargador, se extienden al consignatario, quien, por resultar
portador del conocimiento de embarque, recibe en toda su plenitud los alcances
de las relaciones jurídicas allí
instrumentadas...”
[230] Asimismo, ha entendido que el
portador del conocimiento, que tiene derecho a reclamar la entrega de la
mercadería “...en virtud de este título pasa a formar
parte interesada en el contrato, con los derechos y deberes que de él se
derivan...”
[231]. El
conocimiento, decíamos, constituye un título valor, pero causal,
ya que está emitido en relación directa a un contrato de
transporte y ligado irreversiblemente a éste en su función
circulatoria. Por este documento, el
transportista se compromete a trasladar las mercaderías en las
condiciónes que allí se fijan y a entregarlas en destino. De tal
manera que “...no habiendo observado la transportadora en el
conocimiento la avería que ostentaba el automóvil transportado, le
está vedado probar contra un tercero portador de buena fe -como lo es el
consignatario- que el estado de la carga no se compadecía con lo que
resultaba del título circulatorio. Así lo establece expresamente
el art. 299 “in fine” de la Ley 20.094, criterio que, por
analogía, resulta trasladable a los casos regidos por la
Convención de Bruselas de 1924 (art. 19, Ley 20.094)...”
[232]
Por otro lado, el tenedor del conocimiento,
por ejemplo, no puede pretender que el transportador le entregue inexorablemente
y a todo evento la mercadería en la misma condición en que la
misma se cargó si han mediado en la travesía determinadas
circunstancias eximentes, y que básicamente estan constituídas por
los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o vicio de la cosa.
Estos supuestos de exoneración de
responsabilidad del transportista han sido tipificadas casuísticamente
por la ley nacional e
internacional[233] e integran
normalmente de manera explícita los términos literales de los
conocimientos, mediante su inserción en los formularios ya
aludidos. De la misma manera, el tenedor del
documento no podrá pretender la entrega de la carga, sin abonar
previamente el flete, cuando el mismo es pagadero en destino (Conf. 308, Ley
20.094), o eludir antes de obtener esa entrega, la firma de un compromiso de
avería, cuando ello corresponda (art. 404, Ley
20.094)[234]. Como
contrapartida, en virtud del mismo conocimiento, la ley (conf.art.588 Ley
20.094) faculta al transportador “...a promover juicio ejecutivo por
cobro de fletes contra el tenedor del conocimiento que haya documentado el
despacho (aduanero), y según lo dispuesto por el art. 589 de la misma
ley, aquél deberá adjuntar con la demanda, el ejemplar del
conocimiento y la certificación de Aduana de la cual resulte el nombre y
domicilio de la persona que tramitó a nombre propio la entrega de las
mercaderías ante la autoridad aduanera...” Ello es
así, nos dice la jurisprudencia, “...porque el conocimiento de
embarque es un título de crédito, transferible con las
formalidades y efectos propios del derecho común para cada una de las
categorías de papeles de comercio. Por otra parte, la obligación
del destinatario de pagar el flete nace desde el momento en que documenta el
despacho en la Aduana para recibir la mercadería, y se hace, por ese
hecho, parte en el contrato respecto del cual era originariamente
ajeno...”
[235]. Debemos
destacar que el conocimiento no contiene una obligación de naturaleza
abstracta y por ende, cuando se transmite por simple endoso, el actual titular
carece de la acción de regreso típicamente cambiaria contra
endosantes anteriores y contra el cargador.
Sólo le restan dos acciones contra el
Transportador: la primera, para lograr la entrega de la mercadería; y la
segunda, de carácter subsidiario, de naturaleza resarcitoria, en caso de
incumplimiento del transportador. En otro
orden de ideas, el carácter de título representativo de las
mercaderías, posibilita que se opere la sucesiva tradición
simbólica de los efectos embarcados, de tal manera que el titular actual
del conocimiento tiene la efectiva posesión de las mercaderías que
ampara el mismo (Conf.2388 del C.C.), dando certeza al sujeto de derecho
legitimado para hacer valer en contra del cedente las acciones emergentes, tanto
de los vicios redhividitorios de las cosas embarcadas, como de la
garantía de evicción.
- Contenidos formales del conocimiento:
Hemos adelantado que la
práctica generalizada en materia de conocimientos, fuertemente
influída por la cultura jurídica anglosajona, ha impuesto
formularios impresos denominados “conocimientos-tipo”, cuyos claros
son llenados con los datos particulares de cada caso (buque, puerto de destino,
número, cantidad y peso de bultos, marcas, etc.).
Según se puede apreciar en los mismos
presentan generalmente un anverso con casilleros y/o columnas y un reverso
repleto de cláusulas preimpresas a dos columnas en letra diminuta (casi
ilegible a simple vista), para cuya lectura se requiere invariablemente el uso
de una lupa. Tanto la Convención de
Bruselas de 1924, como el art. 298 de nuestra Ley de Navegación establece
que el conocimiento debe tener varios datos, cuya omisión, a diferencia
del régimen de la carta de porte aéreo, no trae consecuencias
desventajosas automáticas ni pérdida del beneficio de limitar la
responsabilidad. La omisión de
determinados datos, especialmente el estado y condición aparente de la
carga, como asimismo el peso, generan sí presunciones adversas al
transportista que entran a operar a criterio de los Tribunales al momento de
juzgar su responsabilidad, teniendo en consideración las circunstancias
especiales de cada caso. Estos datos
son:- Nombre y domicilio del
transportador- Nombre y domicilio del
cargador- Nombre y nacionalidad del
buque- Puerto de carga o hacia donde el buque deba
dirigirse “a órdenes”.- Nombre
y domicilio del destinatario, si son nominativos, o de la persona o entidad a
quien deba notificarse la llegada de la mercadería, si los conocimientos
son a la orden del cargador o de un buque
intermediario.- La naturaleza y calidad de la
mercadería, número de bultos o piezas o cantidad o peso, y las
marcas principales de identificación.-
Estado y condición aparente de la carga.-
Flete convenido y lugar de pago.- Número de
originales entregados.- Lugar, fecha y firma del
transportador, agente marítimo o
capitán. En los contratos de fletamento
total o parcial (fletamento con transporte), se emite primeramente la
póliza de fletamento y luego el conocimiento de embarque, por lo que es
factible que se planteen discordancias entre el contenido de uno y otro
documento. Salvo pacto en contrario, las cláusulas de la póliza de
fletamento prevalecen por sobre las contenidas en el conocimiento de embarque
entre partes y también respecto de terceros, cuando en el conocimiento se
inserta la cláusula “según póliza de
fletamento” (conf.art.305 Ley 20.094)
[236]. Reservas
insertas en los conocimientos: Nuestra Ley de
Navegación, siguiendo la normativa impuesta en el Convenio de Bruselas de
1924, autoriza al transportador a la inclusión de reservas en los
conocimientos en los casos en que tenga serias razones para sospechar que las
menciones hechas por el cargador en la declaración de embarque, no
corresponden a la realidad de las mercaderías recibidas a bordo
[237]. De
esta manera el Capitán del Buque o el agente marítimo puede
insertar reservas en el conocimiento que están referidas a las marcas,
números, cantidades, pesos de los bultos, cuando tengan una razonable
sospecha de que tales especificaciones no corresponden a la mercadería
recibida o simplemente cuando no tengan medios normales para
verificarlo. Es
habitual que el transportador formule este tipo de reservas frente a cargas a
granel o que involucren gran cantidad de bultos, o unidades de cargas, cuya
dimensión o dificultad de verificación por parte del
Capitán hace practicamente imposible conformar lo declarado por el
cargador. El Dr. Arturo Ravina, siempre ilustra humorísticamente este
supuesto refiriéndose a una eventual declaración de embarque en
donde el cargador haga constar un contenedor con 3.555.851 clavos, de donde
resultará obvio que el transportista no se encuentra en
condiciónes de “contar” los clavos uno por uno, al margen de
no poder, en principio, abrir el
contenedor. Sin
embargo, al transportista le es dable en el caso, verificar el peso bruto del
contenedor, deducir el peso neto, extraer la numeración externa y estado
aparente del mismo, incluido el estado del
precinto. A propósito de contenedores,
es común este tipo de reservas en los conocimientos, resultando de
aplicación lógica si tenemos en cuenta que el Transportista se
encuentra en imposibilidad jurídica (salvo necesidad extrema y
debidamente justificada) de verificar su contenido recibiéndolo ya
cerrado y precintado. En la práctica,
dicha reserva se inserta mediante una plancha o
sello. Pero es necesario aclarar que, ante el
planteamiento de problemas concretos, la jurisprudencia ha sentado criterio
reiterado de que la validez de esta cláusula de reserva
“...depende de que sea razonable con arreglo a las especiales
circunstancias del caso, incumbiendo al transportista demostrar la verdadera
imposibilidad de comprobar el peso, contenido o estado de la carga, siendo
insuficiente la genérica afirmación de no poder
hacerlo...” [238].
Asimismo, se ha sostenido que “...si las fórmulas inscriptas en
el conocimiento no expresan cuáles son las razones por las que el
transportista se ha marginado del control de lo cargado, corresponde desestimar
la defensa basada en lo sostenido en una cláusula de
reserva...”
[239]. Ahora
bien, si el transportista no hace ninguna reserva se presume juris tantum
que las mercaderías fueron embarcadas conforme a las menciones del
conocimiento, aunque es preciso aclarar que la prueba de lo contrario no es
admitida cuando el conocimiento ha sido transmitido a un portador de buena
fe. Pero el transportista puede, tanto en los
recibos provisorios, como en los conocimientos, hacer constar las discordancias
o deficiencias que advierte en los bultos, sean averías, mermas, manchas
o mal estado de acondiciónamiento (defecto de embalaje) y que son
advertibles a simple vista en el momento del embarque (P.ej, en un bulto
conteniendo bananas, una mancha que sugiere su estado de putrefacción), o
su admisión condiciónada a bordo en base a una descripción
genérica o no comprobable de la misma, tales como “peso,
cantidad, medidas, calidad y valor desconocidos”, “más
o menos”, “marcas y números
desconocidos”, “ignoro peso y
medidas”, “a entregar todo lo cargado”,
“peso indicado por el cargador”,
etc.[240].
En estos casos la jerga marítima
califica a los conocimientos emitidos con estas constancias o reservas como
“sucios”, en contraposición a los conocimientos
“limpios”, que no son afectados por ninguna reserva marginal.
Tratándose de un conocimiento “limpio” ya adelantamos
que “...se presume que la carga contenía la mercadería
declarada y frente a la existencia de roturas en el embalaje y la diferencia de
peso comprobada antes del ingreso de la mercadería en los
depósitos, hace recaer sobre el transportista el peso de la carga de la
prueba de algún eximente...”
[241] Cartas
de garantía: La entrega por parte del
transportista de un conocimiento “sucio” o con reservas,
perjudica su negociabilidad restando la suficiente confiabilidad no sólo
de potenciales adquirentes de buena fe las cosas embarcadas, sino de los Bancos
que otorgarán un crédito tomándolas como garantía o
aseguradores que deben cotizar adecuadamente el riesgo que se pretende cubrir
con una póliza. Ante ello, se puede
solicitar al transportista que expida un nuevo conocimiento sin reservas
(limpio), contra la presentación de una carta de
garantía constituída por un documento firmado por el
cargador mediante el cual el mismo se obliga a indemnizar al transportador de
todo daño o perjuicio con motivo de la entrega de un conocimiento en esas
condiciónes. De tal manera el cargador afianza los daños y
perjuicios que el transportista eventualmente se vea obligado a reparar frente a
legítimos reclamos de los consignatarios de la carga o tenedores
legítimos del conocimiento, si el faltante o la avería tienen
directa relación con las observaciones o reservas suprimidas en el
segundo conocimiento. Nuestra Ley de
Navegación, pese a una fuerte corriente doctrinaria que las considera
nulas y violatorias de un elemental principio de buena fe que debe regir en
materia de conocimientos [242], ha
optado por reglamentarlas en su art. 300, reputándolas válidas
entre cargador y transportista, pero inoponibles al consignatario o a terceros.
Sin perjuicio de ello, la ley las declara
nulas cuando se emiten para perjudicar los derechos de un tercero o cuando
contienen estipulaciones prohibidas por la ley, como una extensión
del principio general de derecho común contenido en el art. 1072 del
Código Civil. Número de
ejemplares y clases de conocimiento: El cargador
puede exigir la transportador, agente o capitán hasta tres ejemplares
originales de cada conocimiento. Las demás copias que solicite deben
llevar la mención “no negociable”. Una copia no
negociable debe quedar en poder del transportador con la firma del cargador
(Conf. art. 206 y 301 Ley 20.094). Pero entregada la mercadería en
destino con uno de los originales, los demás carecen de
valor. Antes de la llegada a destino, el
transportador no puede entregar la mercadería sino contra la
devolución de todos los conocimientos originales o, en su defecto,
otorgándole fianza suficiente por los perjuicios que pueda sufrir por la
falta de restitución de uno de ellos (Conf.art. 302 Ley
20.094). El
conocimiento puede ser emitido en forma nominativa, a la orden o al portador,
variantes éstas que afectan la forma de transmisión de los
derechos y obligaciones que emanan del
documento. Si el conocimiento es nominativo,
en el casillero correspondiente se consigna el nombre del consignatario de la
carga, quien está legitimado para exigir la entrega de la
mercadería en destino. En este caso esta persona puede transferir los
derechos que emanan del conocimiento únicamente mediante el dispositivo
instrumentado por el Código Civil respecto a la cesión de
créditos (art. 1434 y ss.). En este caso el cesionario ocupa la
posición y el lugar del cedente en forma derivada, siendo titular de un
derecho derivado de su antecesor y por ende expuesto a las mismas excepciones
que el transportador tuviese contra el cedente. A manera de ejemplo, recordemos
las cartas de garantía contra expedición de conocimiento
“limpio” ya explicadas
precedentemente. Si el conocimiento es
“a la orden” del cargador, del consignatario o de otra persona, los
derechos emergentes del título se transfieren por simple endoso, pero de
manera originaria. Si el conocimiento es
emitido al portador, los derechos inherentes del título se transmiten con
la simple entrega del mismo con idénticos efectos que el
endoso. Conocimiento para embarque:
El art. 303 de nuestra Ley de Navegación
establece que “cuando el cargador entregue las mercaderías en
los depósitos del transportador, por así haberlo convenido con
éste, debe recibir un conocimiento para embarque con todas las menciones
especificadas en el art. 298, salvo las relativas al buque...Una vez embarcada
la mercadería, el transportador, previa devolución por parte del
cargador de cualquier documento recibido y que le atribuya derechos sobre ella,
debe entregar un nuevo conocimiento o asentar en el conocimiento para embarque
el nombre y la nacionalidad del buque en que se embarcó la
mercadería y la fecha respectiva, con lo cual el documento adquiere el
valor del conocimiento de mercadería
embarcada”. En este caso la
ley no hace sino reconocer una práctica usual que tiene la ventaja para
el transportista de cobrar flete (cuando es por adelantado) antes de la carga y
en momento de recibir la misma para su custodia.
Para el cargador implica la ventaja de no
tener que esperar hasta el término de las operaciones de embarque para
contar un documento con las misma virtud de negociabilidad que el conocimiento
de embarque común (por ej. la gestión de un crédito
documentado). Delivery
Orders:Si la naturaleza de la carga transportada
permite su fraccionamiento (p.ej. transporte granelero), el tenedor
legítimo del conocimiento puede negociar no ya todo el embarque amparado
por el conocimiento, sino porciones del mismo, o entregarlas en calidad de
prenda. En este caso se solicita al Transportista la expedición de
órdenes de entrega de mercadería fraccionada u
“delivery orders”. El art. 307
de la Ley de Navegación autoriza esta práctica “cuando
así se convenga en el contrato de transporte” a cuyo fin a pedido
del tenedor legítimo del conocimiento, el transportador o su agente
marítimo debe librar órdenes de entrega contra el capitán o
agente marítimo del buque en el puerto de descarga por fracciones de la
carga respectiva. Al expedir tales órdenes de entrega fraccionada, el
transportador o su agente marítimo deben anotar en los originales del
conocimiento la cantidad y calidad de la mercadería correspondiente a
cada orden, con su firma y la firma del tenedor legítimo. Si la supuesta
entrega fraccionada corresponde exactamente al la totalidad de lo embarcado, el
transportista debe retener el conocimiento, evitando así que circulen dos
documentos representativos de la misma
mercadería. Contenido de las
clausulas pre-impresas: Ya adelantamos al
principio que, respondiendo a una práctica universal los conocimientos
contienen clásulas pre-impresas, aparte de las denominaciones previstas
por nuestra ley como reflejo de la Convención de Bruselas de
1924. Examinando un conocimiento-tipo de la
Empresa ELMA, advertimos que las cláusulas pre-impresas presentan los
siguientes títulos:Definiciones. Ley
Aplicable (cláusula Paramount). Reserva de ciertos derechos.
Beneficiarios de exenciones. Cláusula de arriendo. Alcance del viaje.
Riesgos, Averías, etc. Ordenes. Perrogativas. Suficiencia de embalajes
y marcas. Mercadería perecedera. Transporte de animales vivos. Estiba
bajo cubierta o en ella. Carga a granel. Dinero en efectivo y valores. carga
directa y transbordo. Lanchaje. Descarga, entrega, etc. Entrega por marcas,
barrido, etc. Remiendos, reparaciónes, multas. Fletes, embargos
preventivos Abordaje por culpa concurrente. Avería común.
Incendio. Valuación. Reclamos y juicios. Observancia. Cláusula de
Preeminencia.
Jurisdicción. De
este voluminoso conjunto de cláusulas de alto contenido casuístico
(y que aquí mostramos como ejemplo), normalmente se pueden desprender
dispositivos totalmente contrarios e inequitativos para el usuario
(cargador-consignatario), que pueden traducirse concretamente
en: -Exoneración total del transportador a
todo evento. -Reducción del límite
legal de responsabilidad. -Inversión de la
carga de la prueba en contra del usuario y en beneficio del
transportista. -Cláusulas compromisorias o
atributivas de jurisdicción que sustraen el caso a la competencia de los
jueces que por la naturaleza del contrato deben intervenir, remitiéndola
a jueces árbitros o Tribunales extraños al
consignatario. En
relación a las tres primeras, una fuerte tradición legislativa
iniciada por la Ley Harter de los Estados Unidos y continuada por el Convenio de
Bruselas de 1924, ha inspirado el régimen jurídico nacional
plasmado en el art. 280 de la Ley de Navegación que reputa totalmente
nula y sin efecto toda cláusula de un contrato de transporte o de un
conocimiento que exonere o disminuya la responsabilidad del transportador,
propietario o armador del buque, o de todos ellos en conjunto, por
pérdidas o daños sufridos por las mercaderías, o que
modifique la carga de la prueba, en forma distinta a la prevista en la ley. Esta
nulidad comprende la de la cláusula por la cual el beneficio del seguro
de la mercadería, directa o indirectamente, sea cedido a cualquiera de
ellos” Respecto las cláusulas
atributivas de jurisdicción, normalmente tienden a evadir la competencia
natural de los tribunales del puerto de descarga (lugar de ejecución del
contrato de transporte), en beneficio de tribunales extranjeros, con un criterio
más laxo en materia de exoneración de responsabilidad del
transportista. A la vez, el respeto al pie de la letra de estas prórrogas
supuestamente Convenciónales de la competencia en favor de tribunales o
árbitros extranjeros, plantea la dificultad práctica del
consignatario de tener que recurrir para reclamar sus derechos en sede
Tribunalicia a países muy lejanos (generalmente el de pabellón que
ostenta el buque), con los altos costos que ello representa, especialmente
teniendo en cuenta nuestra ubicación geográfica en relación
a los grandes centros navieros del mundo.
Esta táctica de los navieros se
refuerza con la lisa y llana determinación de la Ley aplicable
coincidente con la del país los tribunales establecidos en la
prórroga de jurisdicción, por lo que también se somete a
usuarios a una ley que le resulta totalmente
extraña. Esta notoria injusticia viene
siendo morigerada por los Tribunales Nacionales desde 1936, a partir del famoso
leading case “Compte y Cía. c/ Ibarra Y Cía”
[243], con motivo del cual la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otros considerandos
merituó lo
siguiente: “...careciendo de marina
mercante la Nación Argentina, forzosamente, sus habitantes, importadores
y exportadores, deben someterse a las reglas que el interés y el
espíritu nacionalista -y no pocas veces un mal disimulado menosprecio o
desconfianza por las leyes y jueces del país- les dicta en forma de
cláusulas prefijadas, impresas e ineludibles de un contrado de
adhesión; y así la Constitución Nacional, las leyes
federales y el Código de Comercio, cuando no es el mismo Código
Penal, a pesar de sus categóricas declaraciones y mandamientos son letra
muerta frente a quienes, monopolizando el transporte, fijan su ley con el
resultado que se denunció sin réplica en las sesiones de la
International Law Association de Buenos Aires, en 1920: de la pérdida
frecuente de los derechos de los consignatarios argentinos y el correlativo
aumento de las infracciones en los buques que traen esas
cargas...” Fundado en estos
considerandos el más alto Tribunal del país se pronunció
concretamente por declarar la nulidad de estas cláusulas compromisorias o
atributivas de jurisdicción, a los efectos de declarar plenamente
aplicable tanto el derecho como la competencia de los Tribunales de la
República
Argentina. Procedimiento de expedicion
de los conocimientos: El procedimiento que lleva a
la expedición de los conocimientos ha sido reglamentado por la Ley de
Navegación, incluyendo varias
etapas: Antes
de comenzar la carga de los efectos, el cargador debe suministrar por escrito al
transportador una declaración de embarque que contenga un
detalle de la naturaleza y calidad de la mercadería que será
objeto del transporte, con indicación del número de
bultos o piezas, cantidad o peso, según los casos, y las marcas
principales de identificación (art.295). El cargador garantiza
al transportador la exactitud del contenido de la declaración de
embarque, y debe indemnizarlo de todos los daños y perjuicios que sufra
con motivo de alguna mención inexacta, pero, el derecho a esta
indemnización no modifica en forma alguna la responsabilidad y
obligaciones del transportador frente a toda persona que no sea el cargador
(art. 296). En la práctica de nuestros puertos los cargadores no
suministran una declaración, sino que ellos mismos llenan los
conocimientos de embarque que les entrega el transportador. El transportador los
verifica y si está de acuerdo con las menciones le reintegra los
conocimientos firmados en la etapa oportuna. Esto se vincula directamente con la
cláusula número 10 del conocimiento exhibido en esta
exposición. El transportador o
su agente marítimo, aceptada la declaración de embarque y, por
tanto, operado el consentimiento, debe entregar al cargador una orden de
embarque destinada al Capitán del Buque, en la que se
transcribirá el contenido de la declaración (art.
297). Una vez entregada a bordo la
orden de embarque, queda en poder del capitán, o de quienes lo
representen, y comienza el procedimiento material de carga.
El capitán debe ir entregando
recibos provisorios (mate's receipts), los cuales van acreditando
la entrega de la carga a bordo y el estado y condición aparente de la
mercadería (art. 204); asimismo, la cantidad y peso de los bultos, marcas
identificatorias, etc
[244]. Terminada
la carga y contra devolución de los recibos provisorios, el
transportador, capitán o agente marítimo, dentro de las 24 horas
de concluída, debe entregar al cargador los respectivos conocimientos de
embarque (art. 298). Ya hemos hecho
mención a que, en la práctica, el cargador mismo llena los
conocimientos. Al culminar la carga se los entrega al transportador juntamente
con los recibos provisorios y este último después de confrontar
las constancias de ambos documentos, retiene el o los recibos provisorios y
devuelve firmados los conocimientos, previo agregar la liquidación del
flete en el casillero respectivo y las reservas que considerare pertinente
insertar en protección de sus intereses (imposibilidad de
verificación, mal estado de embalaje, etc.). A partir de este momento el
capitán y transportador son considerados depositarios de la carga
recibida con la obligación de entrega en el puerto de destino en
las mismas condiciónes en que la recibió al consignatario o
tenedor legítimo del
conocimiento.5.3.6 Contrato de transporte
de personas Es aquél
mediante el cual el transportista se obliga, a cambio de un precio, a trasladar
mediante un buque a una persona desde un puerto a otro sana y
salva. A diferencia de lo que sucede con el
régimen jurídico del transporte marítimo de
mercadería, en este contrato, el transportista se encuentra obligado a
ejercer una diligencia razonable para mantener el estado de navegabilidad del
buque y de seguridad para los pasajeros durante todo el viaje y no
sólo al iniciarlo. El régimen
legal de nuestra ley de navegación, salvo en lo que atañe a la
responsabilidad por lesiones corporales o muerte, que será motivo de
nuestro tratamiento en otro capítulo, puede encontrarse entre los arts.
317 a 329. En cuanto a la forma del contrato,
la misma es específica en los buques mayores, ya que el contrato se
prueba por escrito mediante un boleto que el transportador debe entregar al
pasajero, en el cual deberá constar el lugar y fecha de emisión,
el nombre del buque, el del transportador y su domicilio, los lugares de partida
y de destino, fecha de embarco, precio del pasaje y clase de comodidades que
correspondan al pasajero. Si el transportador omite la entrega del boleto,
no podrá limitar su
responsabilidad. Si dicho boleto es
nominativo, no puede transferirse sin consentimiento del transportador. Si es
al portador tampoco puede transferirse una vez iniciado el
viaje. Por otra parte, la ley prevé de
manera casuística, una serie de situaciones que se pueden presentar
durante el viaje:El pasajero tiene derecho a
ser alimentado por el transportador, salvo pacto en contrario. Cuando este
convenio no puede presumirse con arreglo a la práctica constante del
puerto de partida, no puede probarse por medio de testigos. Si los alimentos
están excluídos debe suministralos durante el viaje, por su justo
precio al pasajero que no los tenga.En los
buques en que, de acuerdo a la reglamentación, se deba llevar un
médico como parte integrante de la tripulación, la asistencia a
los pasajeros será gratuita cuando se trate de accidentes o enfermedades
ocasionados por la navegación, con excepción de los pasajeros de
tercera clase o buques de inmigrantes, para quienes siempre tendrá ese
carácter.El transportador que acepte
transportar pasajeros afectados por enfermedades infectocontagiosas, debe contar
con personal competente y elementos e instalaciones que aseguren la asistencia
del enfermo y eviten el peligro de contagio para las demás personas que
viajan en el buque. Si el transportador acepta un pasajero demente, debe exigir
que viaje al cuidado de una o dos personas mayores, según la clase de
demencia.Si el pasajero muere antes de
emprender el viaje, el transportador sólo puede percibir la tercera parte
del precio del pasaje, salvo que éste se adquiera por otra persona, en
cuyo caso nada le es debido. Ocurriendo durante el viaje, el pasaje debe
abonarse íntegramente.Si el pasajero no
llega a bordo a la hora prefijada en el puerto de partida o en el de escala, el
capitán puede emprender el viaje y exigir el precio
convenido.Si el pasajero desiste voluntariamente
del viaje antes de partir el buque, o si no puede realizarlo por enfermedad u
otra causa relativa a su persona, debe pagar la mitad del pasaje
estipulado.Si el viaje no se lleva a cabo por
culpa del transportador, el pasajero tiene derecho a la devolución del
importe del pasaje y a que se le indemnice por los perjuicios
sufridos.Si deja de verificarse el viaje por
caso fortuito, fuerza mayor relativa al buque, por acto de autoridad o conflicto
bélico, el contrato queda resuelto con restitución del importe del
pasaje percibido por el transportador y sin indemnización alguna entre
los contratantes.Cuando después de
iniciado el viaje, el pasajero desembarca voluntariamente, el transportador
tiene derecho al importe íntegro del
pasaje.Si en las mismas circunstancias el buque no
puede proseguir el viaje, por culpa del transportador, o en cualquier otra
forma, este es culpable del desembarco del pasajero en un puerto de escala, el
transportador debe indemnizarlo por daños y perjuicios
sufridos.Si el viaje no continúa por
fuerza mayor inherente al buque, o a la persona del pasajero, o por acto d
autoridad o por conflicto bélico, el pasaje debe pagarse en
proporción al trayecto recorrido.
- Transporte de equipaje
El contrato de
transporte de equipaje es accesorio del contrato de pasaje. Su régimen
jurídico puede estudiarse en los arts. 333/345 de la Ley de
Navegación.
- Contrato de remolque
Existen dos tipos de contratos
de remolque, el remolque transporte y el remolque maniobra. En el caso del
remolque transporte, la dirección del convoy se encuentra a cargo del
buque remolcador y en el remolque maniobra la dirección de la
operación se encuentra bajo la supervisión del buque remolcado. Se
encuentra regulado en los arts. 354/357 de la Ley de
Navegación. 5.4
Ventas marítimas El traslado de
mercaderías de un país a otro o de región a otra, a
través de largas distancias, desde siempre ha generado el problema
jurídico de quien debe asumir el riesgo por las pérdidas o
averías sufridas en las partidas, motivando una corriente de normas
consuetudinarias destinadas a solucionarlo.El
hecho de que más del 90% del comercio internacional se mueva por mar, y
que la generalidad de que estas prácticas y usos y costumbres hayan
tenido como escenario el transporte marítimo, ha dado lugar con toda
razonabilidad a que el plexo de normas consuetudinarias, normalmente plasmadas
en los contratos de compraventa internacional, se le denomine
genéricamente “Ventas Marítimas”, sin perjuicio de
que son perfectamente asimilables a compraventas vinculadas a transportes
terrestres y aéreos.En este sentido,
Romero Basaldúa ha definido a las ventas marítimas como aquellas
en las que, “por encontrarse las partes en lugares distantes, el
contrato debe estar precedido o seguido por una operación de transporte y
eventualmente, por una de seguro”
[245] Estas
transacciones comerciales efectuadas entre compradores y vendedores situados en
distintas plazas (no necesariamente ubicadas en distintos países)
incorporan usualmente cláusulas propias de estas tradicionales
“ventas marítimas”, las cuales corresponde denominar
con mayor precisión, dada su generalización actual como ventas
a larga distancia
[246]. Como
adelantamos precedentemente, el problema jurídico crucial radica
aquí en sobre quién debe recaer los riesgos de pérdida de
mercadería, ya que, conforme el principio “res perit
domino” (la cosa perece para su dueño), siendo que el momento
del desprendimiento material de la mercadería por parte del vendedor, a
los efectos de su embarque y ulterior transporte, se produce en forma
absolutamente anacrónica respecto del momento de su efectiva
recepción por parte del comprador, con el agravante de que la
operación de transporte mismo se encuentra bajo la responsabilidad de un
tercero, lo que torna impreciso el momento en que se podría interpretar
que existe un supuesto de aplicación de la tradición
simbólica[247]
.Como bien se expresa en el preámbulo
de la versión española de “Incoterms - 1990”,
“si se pierden o sufren averías, o si la entrega, por alguna
razón, no se lleva a efecto, puede estropearse el clima de confianza
entre las partes hasta el punto de derivar en pleito. Sin embargo, lo que sobre
todo desean vendedores y compradores en operaciones internacionales es que sus
tratos se cumplan
satisfactoriamente”[248]. Antiguamente
el problema de traslado de los riesgos de la mercadería se solucionaba
muy rudimentariamente a través de las cláusulas denominadas
“navío designado” o “navío a
designar”, mediante las cuales el vendedor debía cumplir su
obligación de entrega de la mercadería mediante el embarque en un
buque determinado o a determinar, pero el comprador no estaba obligado a
recibirlas, ni a pagar el precio, sino solo en el lugar de destino.
La doctrina ha caracterizado esta operatoria
como una compraventa sometida la condición suspensiva de “feliz
llegada del buque”, pero con el inconveniente de que al no haber pago
ni tradición, se trata en realidad de un caso de venta futura. La
tradición sólo tiene lugar en definitiva con la entrega de las
mercaderías en el puerto de destino, razón por la cual Ripert la
ha calificado como una “venta al
desembarque”.[249] Los
riesgos, en esta cláusula, se colocan definitivamente en cabeza del
vendedor. “No hay cosa cierta hasta que jurídica y materialmente
la tradición se hace posible al llegar el buque a buen puerto.
Recién allí se torna exigible el precio, la entrega de la cosa, y
se opera la transferencia de los riesgos al comprador”
[250] En
la modalidad denominada “venta sobre embarque” la
designación del buque dejaba de tener importancia para ceder lugar
privilegiado al plazo dentro del cual debía ejecutarse el embarque; pero
en definitiva, revelaba efectos similares a las anteriores cláusulas, ya
que, esencialmente y de la misma manera, seguimos ante la presencia de una
venta al desembarque de una cosa futura en la cual los riesgos de la
mercadería inevitablemente siguen corriendo en cabeza del vendedor hasta
la entrega en puerto de destino. “La venta tiene por objeto un
género; y como el género no perece nunca, el comprador siempre
estará en condiciónes de pedir la ejecución del contrato al
vendedor”
[251] A
los efectos de evitar que esta esta carga se tornara demasiado excesiva para el
vendedor, sin retraer a la vez la oferta de bienes en el circuito internacional
y que diera suficiente seguridad de satisfacción al comprador, se fueron
generando por vía de los usos y costumbres diversas cláusulas, las
que insertas en los contratos de compraventa internacional marítima
tendientes a prevenir conflictos entre las partes motivados por los riesgos que
recaen sobre las mercaderías en
tránsito. Durante el siglo XX, la
generalización de estas cláusulas en las cuales se involucra un
transporte marítimo, aéreo o terrestre, como asimismo de otras que
responden a diversas situaciones de compraventa internacional, ha motivado que
la Cámara de Comercio Internacional las haya sistematizado en un plexo
de normas denominadas genéricamente
“Incoterms”. La
Cámara de Comercio Internacional publicó por primera vez estas
reglas en 1936, constituyéndose en la primera versión de las
mismas. A ellas se les han ido introduciendo enmiendas y adiciones en los
años 1953, 1967, 1976, 1980 y más recientemente en
1990.[252] “Los
incoterms han sido revisados -algunos han sido refundidos y reclasificados- para
que tengan en cuenta los cambios en los sistemas de transporte y para que sean
plenamente compatibles con los intercambios de datos electrónicos (EDI).
Son presentados ahora con un nuevo formato que permite al vendedor y al
comprador seguir paso a paso el proceso de sus respectivas obligaciones. La
nueva compaginación simplifica la utilización de los incoterms
1.990”
[253]. La
publicación de la versión española, es el resultado de los
trabajos realizados por la Comisión de Prácticas Comerciales de la
Cámara de Comercio Internacional, dentro del subgrupo de trabajo
“Términos Comerciales”, presidido por el Dr. Hans de Vries
(Holanda). La finalidad de los incoterms es el
de establecer un conjunto de reglas internacionales para la
interpretación de los términos más utilizados en el
comercio internacional. De esta manera el propósito explícito es
evitar la incertidumbre derivada de las distintas interpretaciones que se pueden
suscitar en distintos países o reducirla en gran
medida. Con suma frecuencia, las partes de un
contrato internacional tienen un conocimiento impreciso de las distintas
prácticas comerciales utilizadas en sus respectivos países, lo que
puede dar paso a innumerables litigios y procesos, con la consecuente
pérdida de tiempo y de dinero que esto
provoca[254]a las
aquellas. Durante la tarea de revisión
llevado a cabo por la última comisión de trabajo de la
Cámara de Comercio Internacional se hicieron sugerencias para presentar
los términos de otra forma, a fin de facilitar su lectura y
comprensión. Por ello los términos han sido agrupados en cuatro
categorías básicamente diferentes, empezando con el único
término por el que el vendedor pone las mercaderías a
disposición del comprador en los propios locales del vendedor (
Término E ; EXW); seguido del segundo grupo en el que al vendedor se le
encarga que entregue la mercadería a un medio de transporte escogido por
el comprador (términos F: FCA, FAS y FOB) . Continuan los
términos C, según el vendedor ha de contratar el transporte, pero
sin asumir el riesgo de pérdida o avería de la mercadería o
costos adicionales provocados por hechos suscitados posteriormente a la carga y
al despacho (CFR, CIF, CPT y CIP), y, finalmente, los términos
“D”, según los que el vendedor ha de soportar todos los
gastos y riesgos necesarios para llevar la mercadería al país de
destino (DAF, DES, DEQ, DDU Y
DDP).[255]INCOTERMS
-1990
GRUPO E – SALIDA
|
EXW
|
EX WORKS
|
GRUPO F - SIN PAGO TRANSPORTE PRINCIPAL
|
FCA FAS
FOB
|
FREE CARRIER FREE
ALONGSIDE SHIP
FREE ON
BOARD
|
GRUPO C - CON PAGO DE TRANSPORTE
PRINCIPAL
|
CFR CPT CIF
CIP
|
COST AND
FREIGTH CARRIAGE PAID
TO COST, INSURANCE AND
FREIGTH CARRIAGE AN INSURANCE PAID
TO
|
GRUPO D – LLEGADA
|
DES DEQ DDU
DDP
|
DELIVERED EX
SHIP DELIVERED EX
QUAY DELIVERED DUTY
UNPAID DELIVERED DUTY
PAID
|
En otro orden de ideas las obligaciones del
vendedor y del comprador han sido agrupadas en diez epígrafes, en cada
uno de los cuales se encaran las posiciones del vendedor y del comprador sobre
cada aspecto del
asunto[256]. A
los efectos de lograr una mayor visión sintética de estos
términos nos limitaremos a brindar una breve descripción
sinóptica de cada una, remitiéndonos, en cuanto a los
“epígrafes” a la consulta del texto original de la
publicación de la CCI.
EXW
|
EX WORKS: significa que el vendedor ha cumplido
su obligación de entrega cuando a puesto a disposición la
mercadería en su establecimiento (fábrica, depósito,
taller, etc.). No es responsable ni de cargar la mercadería en el
vehículo proporcionado por el comprador, ni del despacho de aduana para
la exportación, salvo pacto en contrario. El comprador soporta todos los
gastos y riesgos de tomar la mercadería del domicilio del vendedor hacia
el destino deseado. Este término, por lo tanto, es el que importa menor
obligación para el vendedor. No es conveniente usar este término
cuando el comprador no puede hacerse cargo de llevar directa o indirectamente a
cabo las formalidades de exportación, correspondiendo utilizar el
término FCA
|
FCA
|
FREE CARRIER (...NAMED PLACE)-/FRANCO TRANSPORTISTA
(....LUGAR CONVENIDO): significa que el vendedor ha cumplido su
obligación de entregar la mercadería cuando la ha puesto
despachada de aduana para la exportación a cargo del transportista
nombrado por el comprador, en el lugar o punto fijado. Sin el comprador no ha
indicado un punto específico, el vendedor puede escoger dentro del lugar
o zona estipulada el punto donde el transportista se hará cargo de la
mercadería. Cuando se requiera, según la práctica
comercial, la ayuda del vendedor para concluir el contrato con el transportista
(como el transporte por ferrocarril o por aire), el vendedor puede actuar por
cuenta y riesgo del comprador. Este término
puede emplearse con cualquier medio de transporte, incluso el
multimodal.
|
FAS
|
FREE ALONGSIDE SHIP (...NAMED PORT OF SHIMENT)
/FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE (...PUERTO DE EMBARQUE CONVENIDO): significa
que el vendedor cumple con su obligación de entrega colocando la
mercadería al costado del buque, sobre el muelle o en barcazas, en el
puerto de embarque convenido. Esto quiere decir que el comprador ha de soportar
todos los gastos y riesgos de pérdida o daño de la
mercadería a partir de aquél
momento. El término FAS exige del comprador
que despache la mercadería en aduana para la exportación. No es
conveniente usar esta cláusula cuando el comprador no pueda llevar a cabo
directa o indirectamente los trámites de
exportación. Puede usarse obviamente
solamente para los casos de transporte por agua
|
FOB
|
FREE ON BOARD (.....NAMED PORT OF SHIPMENT)/FRANCO A
BORDO (...PUERTO DE EMBARQUE CONVENIDO): significa que el vendedor cumple
con su obligación de entrega cuando la mercadería ha sobrepasado
la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Debido a este
término, el comprador debe soportar todos los gastos y riesgos de
pérdida o avería de la mercadería a partir de este
punto. El término FOB exige que el vendedor
despache la mercadería de exportación. Sólo puede emplearse
en el transporte por agua. Cuando la borda del buque no revista ningún
fin práctico, como en el caso del tráfico roll-on/roll of
o contenedores, es preferible utilizar el término FCA.
|
CFR
|
COST AND FREIGTH (...NAMED PORT OF DESTINATION)/COSTO
Y FLETE (...PUERTO DE DESTINO CONVENIDO): significa que el vendedor debe
pagar los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercadería al
puerto de destino convenido, si bien el riesgo de pérdida o avería
de la misma, así como cualquier gasto adicional debido a acontemientos
ocurridos después del momento en que la mercadería haya sido
entregada a bordo del buque, se transfiere del vendedor al comprador cuando la
mercadería traspasa la borda del buque en el puerto de embarque.
Este término exige que el vendedor despache
la mercadería para exportación. Sólo puede emplearse en
casos de transporte por agua. Cuando la borda del buque no revista ningún
fin práctico,como en el caso del tráfico roll-on/roll of o
contenedores, es preferible utilizar el término CPT.
|
CIF
|
COST, INSURANCE AND FREIGT (NAMED OF PORT OF
DESTINATION)/ COSTO, SEGURO Y FLETE (...PUERTO DE DESTINO CONVENIDO):
significa que el vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo la CFR, pero
además debe conseguir seguro marítimo de cobertura de los riesgos
del comprador respecto de pérdida o avería de la mercadería
durante el transporte. El vendedor contrata el seguro y paga la prima
correspondiente. El comprador ha de observar que,
bajo el término CIF, el vendedor solamente está obligado a
conseguir seguro con cobertura
mínima[257].
Este término exige que el vendedor
también despache la mercadería en aduana para exportación.
Solamente puede emplearse en transporte por agua. Cuando la borda del buque no
revista ningún fin práctico,como en el caso del tráfico
roll-on/roll of o contenedores, es preferible utilizar el término
CIP.
|
CPT
|
CARRIAGE PAID TO (...NAMED PLACE OF DESTINATION) /
TRANSPORTE PAGADO HASTA (....LUGAR DE DESTINO CONVENIDO): significa que el
vendedor paga el flete del transporte de la mercadería hasta el destino
mencionado. El riesgo de pérdida o daño de la mercadería,
así como cualquier gasto adicional debido a acontecimientos que ocurran
después del momento en que la mercadería haya sido entregada al
transportista, se transfiere del vendedor al comprador cuando la
mercadería ha sido entregada a la custodia del transportista.
“Transportista”, en este
término, designa a cualquier persona que, en el contrato de transporte,
se comprometa a efectuar o a hacer efectuar el trasnporte, por ferrocarril,
carretera, mar, aire, vías de navegación interior o por una
combinación de dichos modos. Si se utilizan
transportistas sucesivos para el transporte al destino convenido, el riesgo se
transmite cuando la mercadería ha sido entregada al primer
transportista. Este término también
exige que la mercadería sea despachada en aduana por el vendedor a los
efectos de la exportación y puede utilizarse para cualquier modo de
transporte, incluso el multimodal.
|
CIP
|
CIP (CARRIAGE AN INSURANCE PAID TO (...NAMED PLACE OF
DESTINATION) /TRANSPORTE Y SEGURO PAGADOS HASTA (....LUGAR EL DESTINO
CONVENIDO): significa que el vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo
CPT, con el agregado de que debe conseguir un seguro para la carga contra el
riesgo por pérdida o avería de la mercadería durante el
trasnporte, seguro cuyo costo, en definitiva, soporta el comprador. El vendedor
contrata el seguro y paga la correspondiente prima. Este término
también exige que la mercadería sea despachada en aduana por el
vendedor a los efectos de la exportación y puede utilizarse para
cualquier modo de transporte, incluso el multimodal
|
DAF
|
DELIVERED AT FRONTIER (...NAME PLACE)/ENTREGADA EN
FRONTERA (....LUGAR CONVENIDO): el vendedor cumple su obligación de
entrega cuando pone la mercadería, despachada en aduana para la
exportación, en el punto y lugar convenidos de la frontera, pero antes de
la aduana fronteriza del país colindante. El vocablo
“frontera” puede usarse para designar cualquier frontera, incluida
la del país de exportación. Por lo tanto es de suma importancia
que la frontera en cuestión sea definida con precisión, haciendo
siempre mención del punto y lugar indicado. El término esta
principalmente pensado para su utilización en los casos en que media
transporte carretero o ferroviario, pero puede ser utilizado para cualquier
medio de transporte.
|
DES
|
DELIVERED EX SHIP (...NAMED PORT OF DESTINATION)
/ENTREGADA SOBRE EL BUQUE (...PUERTO DE DESTINO CONVENIDO): significa que el
vendedor ha cumplido con su obligación de entrega cuando ha puesto la
mercadería ha disposición del comprador a bordo del buque, en el
puerto de destino convenido, sin despacharla en aduana para importación.
El vendedor ha de asumir todos los gastos y riesgos relacionados con el
transporte de la mercadería hasta el puerto de destino convenido. Este
término DES sólo puede sarse para el transporte por
agua.
|
DEQ
|
DELIVERED EX QUAY (DUTY PAY) (...NAMED PORT OF
DESTINATION) /ENTREGADA SOBRE MUELLE (DERECHOS PAGADOS) (...PUERTO DE DESTINO
CONVENIDO): significa que el vendedor cumple con su obligación de
entrega cuando pone la mercadería a disposición del comprador
sobre el muelle (desembarcadero), en el puerto de destino convenido, despachada
en aduana para importación. El vendedor asume todos los riesgos y gastos,
incluidos los derechos, impuestos y demás cargas que implica llevar la
mercadería hasta ese punto. Este término no conviene ser usado si
el vendedor no puede obtener, directa o indirectamente, permiso de
importación. Si las partes desean
que el comprador despache en aduana la mercadería para la
importación y pague los derechos, es conveniente la utilización
de las palabras duty unpaid (derechos no
pagados). Si las partes desean excluir de las
obligaciones del vendedor algunos de los costos pagaderos por la
importación de la mercadería (tales como el impuesto al valor
agregado) debe mencionarse claramente esta circunstancia añadiendo las
palabras (Delivered ex Quay, VAT unpaid (entregada sobre muelle, IVA no
pagado)...(puerto de destino convenido).
|
5.5 Crédito
documentario5.5.1
IntroducciónAntes de comenzar con
el estudio de los medios de pago más utilizados en el comercio
internacional en general, y de la “ carta de crédito
documentario” en particular, conviene realizar, previamente, algunas
precisiones sobre la operatoria y mecanismos propios del comercio
internacional.El comercio se basa en la
confianza. No son las regulaciones que establecen los legisladores las que hacen
funciónar la actividad mercantil, sino la confianza que mutuamente se
prestan los comerciantes vinculados en una operación específica.
De ahí que el sistema de leyes tenga la particularidad de intervenir en
el negocio bilateral únicamente para resguardar principios de orden
público o para brindar un marco de seguridad y estabilidad en las
relaciones entre los comerciantes, que supla una confianza limitada o
simplemente inexistente.Mientras que en
materias propias del Derecho Civil, exigencias formales y materiales son
repetidamente establecidas en resguardo de los intereses de las partes
involucradas en el negocio jurídico, en materia comercial, prima la
informalidad (cada día innumerables operaciones por cifras millonarias
son realizadas por teléfono o correo electrónico, sin un
mínimo de las formalidades que el Derecho Civil exige para transmitir un
derecho real sobre un lote baldío.); una informalidad que responde a las
exigencias de la celeridad propia de la actividad mercantil, y justificada por
la confianza mutua.Cuando un comerciante
realiza negocios con otro de su plaza, cuya solvencia y reputación
conoce, y que generan en él un alto índice de confianza,
naturalmente, las exigencias formales y los resguardos jurídicos con los
que revestirá la operación, serán sensiblemente menores que
cuando los elementos antes citados no se
verifican.En materia de transacciones
internacionales, a la lógica falta de confianza entre las partes, se suma
la incertidumbre que genera el someterse a las estipulaciones de un sistema
jurídico extranjero. Esto lleva a la necesaria distinción entre
los llamados “riesgos comerciales” y “riesgos
extraordinarios”.Los riesgos comerciales
son los derivados, fundamentalmente, del incumplimiento, total o parcial de las
obligaciones asumidas por las partes, la falta de pago o su
insolvencia.Los riesgos extraordinarios
(también llamados “riesgo país”) se refieren
básicamente a circunstancias, ajenas al contrato que, de verificarse,
generarían un perjuicio patrimonial a alguna de las partes o a ambas.
Ejemplos típicos son revoluciones, sublevaciones, confiscaciones,
expropiaciones, prohibiciones de importar o exportar, moratorias generalizadas,
modificaciones del régimen cambiario,
etc.Márquez Sosa define al Comercio
Exterior como “el acto de comercio celebrado entre residentes de un
país (exportador) con los de otro Estado extranjero (importador),
revestido de los recaudos y solemnidades administrativas, bancarias y fiscales
que ambas legislaciones exigen respecto de la materia.”
[258]. Éste concepto
permite clarificar la delicada situación en la que se encuentran las
partes involucradas en un acto de comercio exterior, a la que una serie de
instituciones y procedimientos buscan brindar una respuesta, que provea niveles
de seguridad (tanto en materia de riesgos comerciales como extraordinarios) sin
que para lograrlo deba paralizarse el Comercio
Internacional.Teniendo presentes estas
precisiones, se procederá al estudio de los instrumentos de pagos
internacionales, analizándolos según la celeridad en su
funciónamiento, su costo relativo y el nivel de protección que
otorgan frente a los riesgos específicos
involucrados.5.5.2 Operatoria
Cada vez que un exportador se dispone a
enviar una mercadería que ha vendido a un comprador que reside en otro
país, asume un riesgo que no está presente en las operaciones de
contado, y este riesgo está configurado básicamente por la
eventualidad de que el comprador no pague la mercancía que le ha sido
enviada. ¿Qué hacer para minimizar
ese riesgo?. La primera alternativa que se le abre al exportador es sin duda la
de reclamar el pago del precio por adelantado, pero ¿sería aceptado
ésto por el comprador?.Imaginemos el
caso de un comerciante argentino, que por una página de Internet entra en
contacto con un fabricante tailandés, que ofrece a precios muy ventajosos
los productos que nuestro comerciante local está requiriendo. Realizadas
las negociaciones entre las partes referidas a precios, calidad y cantidad de
producto, ¿aceptaría acaso el importador argentino pagar por
adelantado al exportador el total del precio convenido en el contrato, sin
siquiera haber tenido oportunidad de verificar que los envíos se realicen
en tiempo y cantidades acordadas?. ¿ Aceptará el importador
someterse a tamaño riesgo de incumplimiento por parte del
exportador?.Indudablemente la respuesta a
tales interrogantes es negativa. La falta de confianza recíproca
llevaría a que la operación comercial no pudiera realizarse, con
el perjuicio que ésto genera para los comerciantes (que ven limitadas sus
oportunidades de negocios al, muchas veces, estrecho ámbito de sus
economías nacionales) y para las economías de sus países en
general, que no podrían aprovechar las ventajas que ofrece el comercio
internacional.Buscando una solución
para este problema, es que durante el siglo XIX los bancos mercantiles
desarrollan el crédito documentario.Si
el exportador, al momento de enviar sus mercaderías pudiera contar con
que un tercer sujeto (que reside en su plaza, al que conoce y en el cual
confía) se obligará frente a él al pago del precio de las
mercancías, sus temores
desaparecerían.Si el importador, antes
de pagar el precio, tuviera la seguridad que el exportador cumplió ya las
obligaciones acordadas en el contrato, cumpliría con su parte del
contrato sin el temor de verse defraudado por el
exportador.¿Quién es ese nuevo
sujeto, en el que tanto exportador como importador pueden confiar? Un
banco.La Cámara de Comercio
Internacional ha definido al crédito documentario como “todo
convenio, cualquiera sea su denominación o designación, por medio
del cual el banco (banco emisor), obrando por solicitud y de conformidad con las
instrucciones de un cliente (el ordenante del crédito): I) debe hacer un
pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o aceptar letras de cambio
giradas por el beneficiario, o II) autoriza a otro banco para que efectúe
el pago o para que pague, acepte o negocie letras de cambio; contra la entrega
de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y
las condiciónes del crédito.”
[259]Comencemos
por analizar la mecánica de su funciónamiento, sus modalidades y
las cuestiones sobre su naturaleza
jurídica.Un importador se presenta ante
un banco a solicitar la apertura de un crédito a favor del exportador,
que éste recién podrá hacer efectivo cuando presente una
serie de documentos que acreditan el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales. La solicitud de apertura que realiza el importador (ordenante del
crédito) se trata de una operación bancaria, independiente del
contrato comercial que lo vincula con el
exportador.Así, el banco emisor, se
compromete a pagar al exportador (beneficiario) una determinada suma de dinero
(o a aceptar o negociar sus letras de cambio), de manera directa o por medio de
un banco corresponsal, obligándose frente al beneficiario de manera
directa y principal.La gran ventaja que los
operadores en comercio internacional encuentran en este instituto consiste
básicamente en que el exportador contará como obligados al pago de
sus acreencias, no sólo al importador, sino también, en la
hipótesis más usual de que intervenga un banco corresponsal, a dos
bancos. Respecto de uno de los bancos, el emisor, puede que el exportador tenga
pocas referencias (se encuentra en el país del importador), pero el banco
corresponsal, es un banco de su confianza, radicado en su plaza y que el mismo
eligió al efectuar las negociaciones que lo vinculan con su
comprador.Y si ni el importador o el banco
emisor pagan al exportador, sea por motivos comerciales (riesgos comerciales) o
por aquellos eventos que configuran el llamado “riesgo país”,
el exportador tiene todavía un sujeto obligado, directo y principal,
ubicado en su país, sometido a la jurisdicción de sus jueces
nacionales, y ese obligado directo es el banco
corresponsal.Tanto los bancos corresponsal,
emisor y el ordenante (importador) son deudores directos del beneficiario
(exportador); por lógica éste reclamará primero el
crédito contra el banco corresponsal, pues está en su plaza, pero
libremente puede atacar al banco emisor y al ordenante, sin necesidad de probar
el incumplimiento del banco corresponsal. Contra los bancos no tiene
acción ejecutiva, sino acción ordinaria, fundada en el
crédito documentario, mientras que contra el ordenante, sus acciones
están fundadas en el incumplimiento del contrato comercial base, no
estando vinculadas ya a la operación bancaria del crédito
documentario, sino a la específica operación comercial que
tuvieron en miras exportador e importador. Con
entregar en tiempo propio al banco corresponsal la documentación que
acredita el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el exportador
obtiene la protección que significa tener, no uno, sino tres deudores,
siendo uno de ellos un banco de reconocida reputación de su
país.Desde la posición del
importador, un banco de su confianza se encargará de revisar una serie de
documentos que presentará oportunamente el exportador, y
únicamente si considera que el exportador cumplió acabadamente con
sus obligaciones contractuales, procederá a realizar el pago
correspondiente, asegurándose que toda la documentación que
necesite el importador para poder llevar adelante los trámites de
nacionalización de la mercadería, le llegarán en tiempo y
forma. El banco emisor se convierte así
en obligado directo al pago frente al beneficiario. ¿Bajo qué
circunstancias asumiría un banco semejante obligación?. Pueden
darse dos hipótesis fundamentales; la primera es que el ordenante
(importador) al solicitar la apertura del crédito, deposite en el banco
emisor el monto de la operación a realizar, con más las comisiones
bancarias requeridas; la segunda alternativa (y más habitual) consiste en
que el banco emisor otorgue un crédito al ordenante por los montos
involucrados. Según esta modalidad, el crédito documentario se
convierte, no sólo en un instrumento de pago, sino también en un
mecanismo de financiación de las importaciones que otorga el banco emisor
al importador.Por lógica, para acceder
a esta financiación, el ordenante deberá contar con una carpeta de
crédito calificada en el banco (usualmente se exigen garantías
reales).Como en todo otorgamiento de un
crédito, el banco emisor evaluará la carpeta de crédito del
ordenante, sus garantías, y exigirá la actualización de los
datos de la empresa solicitante, su estado de situación patrimonial y sus
estados de resultados, manifestación de bienes del ordenante,
información sobre sus ventas e ingresos y cumplimiento de los recaudos
impositivos y previsionales.[260]
Deberá igualmente verificar si el ordenante se encuentra inscripto como
importador en la Dirección General de Aduana y si la importación
de las mercaderías no está
prohibida.Seguidamente procederá a
considerar el monto del crédito, su plazo, características de los
productos a importar, capacidad de repago y garantías
colaterales.[261]El
banco debe tomar debida cuenta de las instrucciones del ordenante, que
fundamentalmente versarán sobre las modalidades del crédito, los
datos del beneficiario, los bienes objeto del contrato base, fecha y forma de
envío, la documentación a requerir al vendedor, plazo del
crédito, monto y moneda del crédito y todo otro recaudo que se
considere relevante.Al otorgar el
crédito, el banco emite la llamada “carta de crédito”.
En ella se compromete a pagar al beneficiario allí instituido si se
verifican las condiciónes en ella
establecidas.Por lo tanto la relación
entre el ordenante y el banco emisor es una típica relación de
crédito.[262] La diferencia
respecto a otras operaciones de crédito bancario que usualmente gestionan
los comerciantes radica en la institución del beneficiario de tal
crédito: en lugar gestionarlo a su favor, el comerciante lo solicita a
favor del exportador.El banco, al emitir la
carta de crédito, se compromete al pago frente al exportador, pero bajo
condición.Y esto es así por
cuanto, al realizarse las negociaciones propias de la compraventa internacional
entre exportador e importador, éstos acordaron que el vendedor
deberá acreditar el fiel cumplimiento de sus obligaciones contractuales
mediante la presentación ante el banco de una serie de documentos.
Sólo luego de evaluar esa documentación, el banco pagará el
crédito.¿Qué
documentación acostumbra exigirse al
exportador?.- Facturas comerciales; que salvo
disposición en contrario, deben estar emitidas a nombre del ordenante. La
descripción de las mercaderías debe corresponder a la que figura
en la carta de crédito admitiéndose diferencias de hasta
más o menos un 5%, salvo estipulación expresa o que se trate de
partidas individualizadas o que la cantidad esté determinada en unidades
de embalaje.- Documentación de transporte,
por ejemplo conocimientos de embarque o guías aéreas, que deben
acreditar el despacho de las mercaderías o que el transportador ya las
tomó a su cargo. No se admiten conocimientos
“sucios”.- Documentación
relativa al seguro. Se exigen las pólizas, no aceptándose simples
certificados de cobertura. Lista de Empaque.-
Certificado de origen, si correspondiere.-
Certificados de análisis.- Certificados
sanitarios.- Certificados de
calidad.- Folletos, planimetría y toda otra
documentación que se haya
establecido.En la negociación del
contrato, son las partes, importador y exportador, los que acuerdan la
documentación que éste deberá presentar al banco. Cuando
solicita la apertura de la carta de crédito, el importador debe ser muy
prolijo en detallar la documentación que el banco deberá requerir
al exportador como condición al pago, pues el banco no puede reclamar al
exportador documentación que el importador no le haya indicado
exigir.Así pues, el importador se
presenta ante un banco, solicita la apertura de un crédito documentario a
favor de un beneficiario e indica al banco que documentación
deberá exigir a dicho beneficiario, como condición impuesta para
el pago. 5.5.3 Modalidades del
crédito documentarioCréditos
directos: son aquellos utilizados por los grandes bancos internacionales, que al
contar con sucursales a lo largo de todo el mundo, se encargan del proceso de
emisión de la carta de crédito en el país del ordenante y,
mediante una sucursal, de la notificación y pago al vendedor, en su
plaza. Su gran ventaja es la disminución en el costo de comisiones
bancarias que permite.Crédito
revocable: ¿Puede el importador revocar unilateralmente el crédito
que ordenó a favor del exportador?. La respuesta es afirmativa; las
Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional establecen
que salvo que expresamente se hubiese estipulado en la carta de crédito
la irrevocabilidad, el crédito documentario es revocable por el ordenante
o el banco emisor hasta el momento en que el beneficiario presente al banco
notificador la documentación por la que estaba obligado en la carta de
crédito. Imaginemos un contrato internacional por la fabricación
de una usina atómica; el vendedor, firmado el contrato y notificado de la
existencia a su favor del crédito acordado, procede a fabricar la usina,
para lo cual debe contratar personal, adquirir insumos, endeudarse con
proveedores, todo para encontrarse con que el día anterior a la
presentación de la documentación ante el banco, el ordenante
decide revocar unilateralmente el crédito acordado, con lo que sus
esperanzas de cobrar por la tarea realizada, se tornan ilusorias. No es
éste el lugar para discutir sobre las responsabilidades que caerán
en cabeza del importador, sino más bien que esas responsabilidades
tendrá que reclamarlas el exportador a miles de kilómetros de su
plaza, bajo un sistema normativo extranjero, y peor, mientras dure el proceso,
sufrirá los perjuicios derivados de todos los contratos y requerimientos
de financiamiento que ha tenido que desarrollar para elaborar el producto objeto
del contrato internacional base de la carta de crédito. Seguramente se
irá a la quiebra antes de poder recuperar algo de todo lo que
perdió por culpa de la revocación unilateral del ordenante o su
banco.Crédito irrevocable: Para evitar
tan graves inconvenientes es que los exportadores exigen siempre que los
créditos sean irrevocables. Debemos recordar que para que adquieran esta
modalidad, debe estar así estipulado expresamente en la carta de
crédito, si nada se dice, se trata de un crédito revocable. Un
crédito irrevocable no puede ser revocado o modificado por el ordenante o
el banco emisor desde el momento de su notificación al beneficiario. La
notificación marca el momento en que para el beneficiario, las
relaciones jurídicas emergentes del crédito documentario quedan
consolidadas.Crédito notificado: Se da
cuando el banco corresponsal no asume frente al beneficiario la
obligación de pago. Los únicos obligados al pago son el otorgante
y el banco emisor, comprometiéndose el banco corresponsal sólo a
notificar al beneficiario de la existencia de un crédito abierto a su
favor.Banco pagador: Cuando el banco
corresponsal es designado banco pagador, está recibiendo del emisor
mandato para recibir y verificar la documentación del beneficiario, y
pagar por cuenta y orden del banco
emisor.Crédito confirmado: En este
caso, el banco notificador asume frente al beneficiario, la obligación de
pago, con lo que se suma al banco emisor como obligado directo y principal
pagador. Únicamente los créditos irrevocables pueden ser
realizados bajo esta modalidad. El crédito confirmado es el que brinda
mayores seguridades al exportador por cuanto va a contar como obligado directo
al pago con un banco de su plaza, que designó en el contrato base, y que
le permite gestionar el cobro de sus acreencias, no solo contra el banco emisor,
sino contra un banco de su país, eliminando de esta forma los riesgos
extraordinarios, sin que por esto pierda la posibilidad de reclamar ante el
banco emisor.5.6 La Carta de
CréditoEs el documento que emite el
banco y por el cual se compromete como directo y principal pagador de la
obligación, siempre y cuando se verifiquen las condiciónes
allí establecidas.En ella figuran las
modalidades bajo las cuales ha sido emitida, los documentos que debe presentar
el beneficiario y su fecha de presentación. Todas estas estipulaciones
deben ser transmitidas por el banco emisor al banco corresponsal, para que
proceda a notificar la carta de crédito al
beneficiario.Contenido:-
Nombre y domicilio del banco emisor.- Lugar y
fecha de emisión, y número del
crédito.- Si el crédito es
irrevocable, así debe estar expresado.-
Mención expresa de que el crédito queda sometido a las reglas y
usos uniformes relativos a los créditos
documentarios.- Nombre y dirección del
beneficiario.- Nombre del
ordenante.- Monto del crédito y moneda de
pago.- Nombre y domicilio del banco corresponsal,
y si actuará como notificador, pagador o
confirmante.- Los documentos comerciales contra
los cuales se pagará al beneficiario.-
Fecha última de embarque y fecha límite de presentación de
la documentación.Resulta importante
recordar que el banco corresponsal, debe verificar la aparente autenticidad del
crédito que notifica. Según lo
establecen las Reglas, los bancos “negocian sobre documentos y no sobre
mercaderías”
[263] y por lo tanto “tampoco
asumen obligación ni responsabilidad alguna por la descripción,
cantidad, peso, calidad, estado, embalaje, despacho, valor o existencia de las
mercaderías representadas por los documentos, ni aún respecto a la
buena fe o a los actos u omisiones, a la solvencia, al cumplimiento de las
obligaciones o a la reputación de los despachantes, transportistas o
aseguradores de las mercancías o de cualquier otra persona, quienquiera
que sea” [264]. Los
bancos nunca entran en contacto directo con las mercaderías, su labor
consiste en evaluar la documentación y los títulos representativos
de dichas mercaderías, analizando sus condiciónes
extrínsecas y su concordancia.Cuando al
examinar la documentación, el banco corresponsal encontrare discrepancias
entre lo presentado por el beneficiario y lo exigido por la carta de
crédito, deberá abstenerse de pagarla, e informará de estas
discrepancias al banco emisor, el cual luego informar a su ordenante y de
evaluar la documentación, procederá a informar al banco
corresponsal si el abridor acepta o rechaza la documentación. El rechazo
y sus fundamentos serán notificados por el banco corresponsal al
beneficiario, al que devolverá los
documentos.Siguiendo con las cuestiones
relativas a los documentos que debe presentar el beneficiario, salvo
estipulación en contrario de la carta de crédito, se admite que
sean presentadas al banco corresponsal las fotocopias de los documentos
originales.Casos
especiales:Créditos divisibles: se utiliza
cuando es contratan despachos fraccionados de mercaderías. Existen dos
modalidades: a) que se fije una fecha máxima para que sea completado el
total de los despachos; b) aceptándose envíos parciales, se fija
una fecha tope para la presentación de la documentación
acreditante de cada envío. En este último caso, si no se hace un
despacho en la fecha acordada, salvo estipulación en contrario, cae la
disponibilidad del crédito para esa fracción y las siguientes. Los
créditos divisibles son muy utilizados para los casos de operaciones de
suministro regular de insumos o productos, pues disminuyen los costos de la
operación al integrar dentro de un único crédito
documentario una serie de varios
envíos.Créditos
“Cláusula Roja”: Se utiliza cuando el importador está
otorgando al exportador una financiación, facilitándole anticipos,
contra el compromiso de presentar oportunamente la documentación exigida
en la carta de crédito.Créditos
“Cláusula Verde”: es otro caso de financiación dada
por el ordenante al exportador, diferenciándose del anterior en que bajo
esta modalidad, los anticipos al beneficiario serán otorgados
únicamente contra certificados de depósitos de las
mercaderías o compromisos de custodia de las mercaderías que a
favor del ordenante, asume el
beneficiario.Crédito “Back to
Back”: Generalmente utilizado en los casos en que el beneficiario del
crédito abierto por el importador no es quién efectivamente
produce las mercaderías, sino un intermediario, que gracias a esta
modalidad, y tomando como respaldo el crédito que el importador
abrió a su favor, abrirá un nuevo crédito, instituyendo
como beneficiario a un tercero, completamente extraño a la
relación contractual que lo une con el importador. Por lógica,
este “crédito derivado” debe ser por montos inferiores y a
plazo menor que el abierto por el
importador.Naturaleza
jurídicaLa complejidad de las relaciones
jurídicas emergentes de la operatoria de crédito documentado ha
llevado a elaborar una serie de teorías sobre su naturaleza
jurídica, que pasamos a comentar a
continuación.Teoría del mandato:
se ha sostenido que entre el ordenante y el banco emisor se entabla una
relación de mandato, pero esta no es una solución adecuada, por
cuanto ya hemos visto que sus relaciones están enmarcadas en el cuadro de
las aperturas de crédito bancario en general y, si bien el pago que el
banco realiza al beneficiario cancela las obligaciones que pesaban sobre el
ordenante, el banco no paga en nombre del ordenante, sino en nombre propio,
además el mandato es esencialmente
revocable.Teoría de la fianza: es utilizada
en los Estados Unidos, donde la posición de garante no implica
necesariamente la idea de accesoriedad, como si ocurre en nuestro sistema. El
banco asume la obligación frente al beneficiario como directo y principal
pagador, no compatible esto con la estructura de la fianza en nuestro derecho.
Como bien señala Villegas, esta teoría sirve para explicar las
relaciones entre el banco y el beneficiario, pero no el negocio jurídico
en su
conjunto.[265]Delegación
imperfecta: Repetidas veces se ha tratado de asimilar al crédito
documentario a una delegación imperfecta pasiva acumulativa, lo que no
resulta del todo inapropiado, por cuanto queda claro que el banco no
podría oponer al beneficiario las defensas que eventualmente pudiera
tener frente al ordenante, pero resulta evidente que el banco no es deudor del
ordenante y que “esta construcción, aún si apta para enfocar
un aspecto del negocio, resulta sin embargo ficticia, cuando se advierte que en
la voluntad de las partes, la entrega de los documentos es esencial y representa
el contenido de la contraprestación a cargo del beneficiario, el fin
querido por el
comprador.”[266]Teoría
del título valor: tampoco resulta aceptable, por cuanto la promesa de
pago que hace el banco al beneficiario, no es pura y simple, sino
condiciónada a la presentación de la documentación
estipulada en la carta de crédito, de ahí que el beneficiario,
frente a la falta de pago del banco, carezca de acción ejecutiva y deba
intentar la vía ordinaria.Teoría
del negocio jurídico complejo: se basa en aceptar que no estamos frente a
un único contrato, sino a una serie de contratos vinculados por una misma
finalidad económica: a) un crédito abierto por un banco a un
importador; b) una relación que se entabla entre el banco emisor y el
banco corresponsal, que según se establezca que este último
actuará como banco notificador solamente, estará basada en las
relaciones propias del mandato, mientras que si actúa como banco pagador
o confirmador, lo hará sólo si existe una previa relación
de crédito o corresponsalía permanente; c) la que se entable entre
el banco y el beneficiario, fundada en la carta de crédito, por la cual
el banco se obliga como directo y principal
pagador.Resulta que no estamos frente a un
único contrato, sino a una serie de contratos vinculados, debiendo las
relaciones emergentes de cada uno analizarse según su propio
régimen sin tratar de, por medio de artificios jurídicos,
encuadrarlas en teorías que solo brindan respuestas parciales al
problema.
[267]El
marco regulatorio que hamos estado analizando, no proviene de una ley o un
tratado internacional, sino que ha sido elaborado por la Cámara de
Comercio Internacional, que es un organismo de carácter privado, por lo
tanto sus reglas y usos uniformes relativos a los créditos
documentarios, configuran un típico caso de “uso y
costumbre” comercial, fuente de derecho, cuya aplicación al
caso concreto, las partes aceptan, salvo estipulación expresa en
contrario.5.7 Otros medios de
pagoCheque:
Regulado internacionalmente por la Convención de Ginebra de 1931,
aparece como uno de los más ágiles mecanismos de pago,
particularmente en los países cuyo sistema cambiario y financiero
permite la emisión de cheques en moneda extranjera. Evidentemente, no
soluciona los problemas emergentes de los riesgos comerciales ni propios del
riesgo país.Tarjeta de crédito:
De cada vez más utilización,
especialmente por el desarrollo del comercio electrónico, brinda al
vendedor la seguridad del cobro, además de dejarlo fuera de los riesgos
cambiarios, pero no libera al comprador a distancia, de los riesgos derivados
del incumplimiento de su contraparte. Es sin duda el mecanismo de más
fácil y menos costosa
utilización.Giro
bancario:Se da cuando un sujeto, en este caso, el
importador, se presenta ante su banco, ordenando que se debite una determinada
suma de su cuenta y se acredite en una cuenta del exportador. Está
sometida a riesgos cambiarios, y no brinda protección al importador
contra incumplimientos del vendedor, de ahí que sea utilizada sólo
entre quienes tienen establecida una sólida relación de
confianza.Orden de pago:
Es una “simple manifestación
integrada ante un banco, para efectuar un pago en
divisas.”[268] Se utiliza
sólo entre sujetos con una fuerte vinculación pues es
esencialmente revocable. En el caso de emitirse en forma simple, el banco
pagará al exportador contra la presentación de un recibo, mientras
que si fueran emitidas documentadas, el pago se hará sólo luego
de la presentación de ciertos documentos, que serán estudiados por
el banco[269]. Su carácter
es de ser esencialmente revocable, salvo que se estipule lo
contrario.Cobranzas
bancarias:Es la “rogativa de cobro que
eleva el banco del exportador o este mismo al banco corresponsal, adjuntando la
documentación de embarque”
[270]. Aquí se sigue el camino
inverso al de la orden de pago, pues la operatoria la inicia el exportador y no
el comprador. Está sometida a severos riesgos cambiarios, además
del hecho de que cuando se pone en marcha el proceso de cobranza, el exportador
ya remitió las mercaderías al
importador.UNIDAD 6: TRANSPORTE
MULTIMODAL (transcripción Ley
24.921)Se transcribe a continuación
la Ley 24.921 (Transporte multimodal de mercaderías), sancionada el 9 de
Diciembre de 1997 (publicada en el B.O. el 12 de Enero de 1998, errata
publicada en el b.o del 14-1-98).Capítulo I. Ambito de
AplicaciónArtículo 1 - La presente
ley se aplica al transporte multimodal de mercaderías realizado en el
ámbito nacional y al transporte multimodal internacional de
mercaderías cuando el lugar de destino previsto contractualmente por las
partes se encuentre situado en jurisdicción de la República
Argentina. Capítulo II.
Definiciones.Artículo 2:
A los fines de la presente ley, se entiende por:
a) Transporte multimodal de mercaderías:
El que se realiza en virtud de un contrato de transporte multimodal
utilizando como mínimo, dos modos diferentes de porteo a
través de un solo operador, que deberá emitir un documento
único para toda la operación, percibir un solo flete y asumir
la responsabilidad por su cumplimiento, sin perjuicio de que comprenda
además del transporte en sí, los servicios de
recolección, unitarización o desunitarización de carga
por destino, almacenaje, manipulación o entrega al destinatario,
abarcando los servicios que fueran contratados en origen y destino, incluso
los de consolidación y desconsolidación de las
mercaderías, cumplimentando las normas legales vigentes;
b) Modo de transporte. Cada uno de los distintos
sistemas de porte de mercaderías por vía acuática,
aérea, carretera o ferroviaria, excluidos los meramente auxiliares;
c) Operador de transporte multimodal. Toda
persona, porteador o no, que por sí o a través de otro que
actúe en su nombre, celebre un contrato de transporte multimodal actuando
como principal y no como agente o en interés del expedidor o de
transportadores que participen de las operaciones
de transporte multimodal, asumiendo la responsabilidad por el cumplimiento del
contrato; d) Depositario. La persona que recibe
la mercadería para su almacenamiento en el curso de
ejecución de un contrato de transporte multimodal;
e) Transportador o porteador efectivo. Toda
persona que realiza total o parcialmente un porteo de mercaderías
en virtud de un contrato celebrado con el operador de transporte multimodal para
el cumplimiento de un transporte multimodal; f)
Estación de transferencia o interfaces. Una instalación, tal
como la de puertos fluviales, lacustres, marítimos,
depósitos fiscales, almacenes, puertos secos, aeropuertos, playas
para el transporte terrestre ferroviario o carretero u otras similares,
sobre la que convergen distintos modos de transportes, con adecuada
infraestructura y dotada de equipos para el manipuleo de las cargas y sus
respectivos embalajes (contenedores, paletas, bolsas o cualquier otro que
pudiere utilizarse), aptos para realizar la transferencia de un modo a otro
de transportes en forma eficiente y segura; g)
Terminal de cargas. Una estación de transferencia en la que se pueden
almacenar los contenedores u otras unidades de carga y donde se pueden realizar
tareas de unitarización de cargas, llenado y vaciado, como así
también de consolidación de contenedores y otras unidades de
carga; h) Unidad de carga. La
presentación de las mercaderías objeto de transporte, de manera
que puedan ser manipuladas por medios mecánicos;
i) Contrato de transporte multimodal. El acuerdo
de voluntades en virtud del cual un operador de transporte multimodal se
compromete, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar el
transporte multimodal de las mercaderías;
j) Documento de transporte multimodal. El
instrumento que hace prueba de la celebración de un contrato de
transporte multimodal y acredita que el operador de transporte multimodal
ha tomado las mercaderías bajo su custodia y se ha comprometido a
entregarlas de conformidad con las cláusulas del contrato;
k) Expedidor. La persona que celebra un
contrato de transporte multimodal de mercaderías con el operador de
transporte multimodal, encomendando el transporte de las mismas;
l) Consignatario. La persona legítimamente
facultada para recibir las mercaderías; m)
Destinatario. La persona a quien se le envían las mercaderías,
según lo estipulado en el correspondiente contrato;
n) Mercadería. Bienes de cualquier
clase susceptibles de ser transportados, incluidos los animales vivos, los
contenedores, las paletas u otros elementos de transporte o de embalaje
análogos, que no hayan sido suministrados por el operador de
transporte multimodal; o) Tomar bajo custodia.
El acto de colocar físicamente las mercaderías en poder del
operador de transporte multimodal, con su aceptación para transportarlas
de conformidad con el documento de transporte multimodal, las leyes, los
usos y costumbres del comercio del lugar de recepción;
p) Entrega de la mercadería. El acto por
el cual el operador de transporte multimodal pone las mercaderías a
disposición efectiva y material del consignatario de conformidad con
el contrato de transporte multimodal, las leyes y los usos y costumbres
imperantes en el lugar de entrega;
q) Unitarización. El proceso de ordenar y
acondicionar correctamente la mercadería en unidades de carga para su
transporte; r) Bulto. Acondicionamiento de la
mercadería para facilitar su identificación o
individualización independientemente del embalaje que lo contenga.
Capítulo III. Documento de transporte
multimodal.EmisiónArtículo
3: El operador de transporte multimodal o su
representante, deberá emitir un documento de transporte multimodal,
dentro de las veinticuatro (24) horas de haber recibido la
mercadería para el transporte, contra la devolución de los
recibos provisorios que se hubieran suscrito. La emisión del documento
de transporte multimodal no impedirá que se extiendan además
otros documentos relativos al transporte o a servicios que se podrán
prestar durante la ejecución del transporte multimodal, pero tales
documentos no reemplazan al documento de transporte multimodal.
FormaArtículo
4: Cuando el documento de transporte multimodal se
emita en forma negociable podrá ser, a la orden, al portador o
nominativo y es transferible con las formalidades y efectos que prescribe
el derecho común para cada una de las mencionadas
categorías de papeles de comercio. Si se emite un juego de varios
originales, se indicará expresamente en el cuerpo del documento de
transporte multimodal el número de originales que componen el
juego, debiendo constar en cada uno de ellos la leyenda "Original". Si se
emiten copias, cada una de ellas deberá llevar la mención
"Copia No Negociable". ContenidoArtículo
5: El documento de transporte multimodal
deberá mencionar: a) Nombre y domicilio
del operador de transporte multimodal; b)
Nombre y domicilio del expedidor; c) Nombre y
domicilio del consignatario; d) Nombre y
domicilio de la persona o entidad a quien deba notificarse la llegada de la
mercadería; e) El itinerario previsto, los
modos de transporte y los puntos de trasbordo, si se conocieran al momento de
la emisión del documento de transporte multimodal;
f) El lugar y la fecha en que el operador de
transporte multimodal toma las mercaderías bajo su custodia;
g) Fecha o plazo en que la mercadería
debe ser entregada en su lugar de destino, si tal fecha o plazo ha sido
convenido expresamente;
h) Una declaración por la que se
indica si el documento de transporte multimodal es original o no
negociable. Las copias negociables u originales deberán ser firmadas por
el operador de transporte multimodal y por el expedidor, o por las
personas autorizadas a tal efecto por ellos; i)
Número de originales emitidos, indicándose en las copias que se
presenten, la mención "Copia No Negociable";
j) La naturaleza general de las
mercaderías,las marcas principales
necesarias para su identificación, una
declaración expresa, si procede, sobre
su carácter peligroso, nocivo o contaminante;
k) Número de bultos o piezas y su peso
bruto si correspondiere; l) El estado y
condición aparente de las mercaderías;
m) El lugar de pago, la moneda de pago y el
flete convenido, desglosándose los tramos internos o
domésticos de los tramos internacionales, a los efectos del
cálculo de la base imponible para el pago de aranceles y tributos;
n) El lugar y la fecha de emisión del
documento de transporte multimodal; o) La firma
del operador de transporte multimodal o de quien
extienda el documento de transporte multimodal en
su representación. FirmaArtículo 6: El
documento de transporte multimodal será firmado por el operador de
transporte multimodal o por una persona autorizada a tal efecto por él,
cuya firma deberá estar registrada en el registro de operadores de
transporte multimodal. La reglamentación decidirá la
oportunidad, condiciones y características para el uso de
documentación electrónica,
garantizando la seguridad jurídica.
Derechos del
Tenedor LegítimoArtículo 7: El
tenedor legítimo del documento de transporte multimodal, tiene derecho a
disponer de la mercadería respectiva durante el viaje y exigir su
entrega en destino. EfectosArtículo 8: La
emisión del documento de transporte multimodal, sin las reservas
del artículo siguiente apareja la presunción de que las
mercaderías fueron recibidas en aparente buen estado y condición,
de acuerdo a las menciones del documento de transporte multimodal. La
presunción indicada admite prueba en contrario. Sin embargo dicha
prueba no será admitida cuando el documento de transporte multimodal
haya sido transferido a un tercero de buena fe, incluido el consignatario.
Cláusula de
reservaArtículo
9:El operador de transporte multimodal
podrá expresar reservas fundadas en el documento, cuando tenga sospechas
razonables respecto a la exactitud de la descripción de la carga (marcas,
números, cantidades, peso, volumen o cualquier otra
identificación o descripción de las mercaderías que
pudiera corresponder) hecha por el expedidor, o cuando la mercadería
o su embalaje no presentaren adecuadas condiciones físicas de
acuerdo con las necesidades propias de la mercadería y las exigencias
legales de cada modalidad a ser utilizada en el transporte.
Cartas de
garantíasArtículo 10: Son válidas entre el expedidor y el operador de
transporte multimodal las cartas de garantías extendidas por el primero,
pero no pueden ser opuestas a terceros de buena fe. Son nulas las cartas de
garantías que se emitan para perjudicar los derechos de un tercero o
que contengan estipulaciones prohibidas por la ley. OmisionesArtículo 11:
La omisión en el documento de transporte
multimodal de uno o varios datos a los que se refiere el artículo 5 no
afectará la naturaleza jurídica de este documento, a
condición de que se ajuste a la norma del inciso j) del artículo
2 y permita el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de
esta ley. Valor
declaradoArtículo 12:
El expedidor podrá declarar, antes del
embarque, la naturaleza y el valor de la mercadería y exigir que tal
declaración sea insertada en el documento de transporte multimodal.
Esta declaración expresa constituye una presunción respecto
al valor de la mercadería, salvo prueba en contrario que pueda producir
el operador de transporte multimodal o, en su caso, el transportador
efectivo, o el titular de la estación de transferencia o el
titular de la estación de carga. Entrega de la
mercaderíaArtículo 13: La entrega de la mercadería sólo
podrá obtenerse del operador de transporte
multimodal o de la persona que actúe por
cuenta de éste, contra la devolución del documento de
transporte multimodal negociable debidamente endosado de ser necesario.El
operador de transporte multimodal quedará liberado de su
obligación de entregar la mercadería si, habiéndose
emitido el documento de transporte multimodal en un juego de varios originales,
el operador o la persona que actúe por cuenta de éste, ha
entregado de buena fe la mercadería contra la devolución de uno
de esos originales. Personas que pueden
recibir la entrega.Artículo
14: El operador de transporte multimodal se obliga a
ejecutar o hacer ejecutar todos los actos necesarios para que las
mercaderías sean entregadas a: a) La
persona que presente uno de los originales del documento de transporte
multimodal, cuando éste fuere emitido en forma negociable al
portador; b) La persona que presente uno de los
originales del documento de transporte multimodal debidamente endosado, cuando
el documento de transporte multimodal fuera emitido en forma negociable a la
orden; c) La persona determinada en el documento
de transporte multimodal que fuera emitido en forma negociable a nombre de esa
persona con comprobación previa de su identidad y contra la
presentación de uno de los originales del mencionado documento. Si el
documento fuese endosado a la orden o en blanco, se aplicará lo
dispuesto en el punto b). Capítulo IV.
Responsabilidad del operador de transporte multimodal.Ambito de aplicación temporal de la
ley.Artículo 15: La responsabilidad del
operador de transporte multimodal se extiende
desde que recibe la mercadería bajo su
custodia por sí o por la persona destinada al efecto y finaliza
una vez verificada la entrega a las personas indicadas en el artículo
14, de conformidad con el contrato de transporte multimodal, las leyes y los
usos y costumbres imperantes en el lugar de entrega.
Artículo 16: El operador de transporte
multimodal será responsable por las acciones u omisiones de sus empleados
o agentes en el ejercicio de sus funciónes o de cualquier otra
persona cuyos servicios tenga contratados para el cumplimiento del contrato.
Pérdida, daño o demora en la
entrega.Artículo 17: El operador de transporte multimodal será
responsable de la pérdida total o parcial, del daño de la
mercadería o la demora, si el hecho que ha causado la pérdida,
el daño o la demora, se produjo cuando la mercadería estaba
bajo su custodia.El operador de transporte multimodal sólo será
responsable por los perjuicios resultantes de la demora, si el expedidor
hubiera hecho una declaración de interés de la entrega en plazo
determinado y si la misma hubiese sido aceptada por el operador de
transporte multimodal. Demora en la entrega.
Pérdida: Artículo 18:
Se considera que hay demora en la entrega de la
mercadería si ésta no ha sido entregada en el lugar de
destino previsto dentro del plazo expresamente convenido, o a falta de plazo
expresamente convenido, dentro del que conforme con las circunstancias
del caso sea exigible a un operador de transporte multimodal diligente. El
expedidor o el consignatario, pueden considerar perdida la
mercadería si no ha sido entregada dentro de los noventa (90)
días siguientes a la expiración del plazo de entrega.
Daños
localizados. Remisión
normativa.Artículo 19:
Cuando se demuestre que el daño, la
pérdida o la demora, se ha producido en un modo determinado de
transporte, con respecto al cual la legislación específica
establezca sistemas de responsabilidad y exoneración distintos de los
previstos por esta ley, las causales de exoneración de
responsabilidad del operador de transporte multimodal serán las
dispuestas en tal legislación. Daños localizados.
Solidaridad.Artículo 20:
Cuando se acredite en qué modo de transporte o
en qué estación de transferencia se produjo el daño, la
pérdida o la demora, el operador de transporte multimodal será
solidariamente responsable con el transportador efectivo o con el titular de
la estación de transferencia o con el depositario sin perjuicio del
derecho del primero a repetir del transportador efectivo o del titular de la
estación de transferencia o del depositario, lo que hubiere
desembolsado en virtud de tal responsabilidad solidaria.
Daños no localizados. Causales de
exoneración.Artículo 21:
Cuando no se pueda determinar en qué modo de
transporte ocurrió la pérdida total o parcial de la
mercadería, el daño o la demora en la entrega, o cualquier otro
incumplimiento del contrato de transporte multimodal, el operador de
transporte multimodal se eximirá de responsabilidad si acredita que su
incumplimiento fue causado por: a) Vicio propio
de la mercadería, incluyendo las mermas normales provenientes de sus
propias características, pese al cuidadoso manipuleo y transporte;
b) Defectos o deficiencias de embalaje; que
no sean aparentes; c) Culpa del expedidor,
consignatario o propietario de la mercadería o de sus
representantes; d) Caso fortuito o de fuerza
mayor. El transportador deberá probar que él o su
representante han adoptado todas las medidas para evitar el daño;
e) Huelgas, motines o "lock-out", efectuados
por terceros; f) Orden de una autoridad
pública que impida o retrase el transporte, por un motivo no
imputable a la responsabilidad del operador de transporte multimodal.
Cuantía de la
indemnización.Artículo 22: Para
establecer la indemnización por pérdida o daño de la
mercadería se fijará la misma según el valor de
ésta en el lugar y en el momento de la entrega pactada en el
documento de transporte multimodal.En caso de demora en la entrega, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 17, el operador de transporte
multimodal perderá el valor del flete de la mercadería que
hubiera sufrido demora, sin perjuicio de la obligación de resarcir el
mayor daño probado que se hubiere producido por tal causa.
Criterio para la valorización de la
mercadería.Artículo 23: El valor de
la mercadería se determinará teniendo en cuenta la
cotización que tenga en una bolsa de mercaderías o en su
defecto observando el precio que tenga en el mercado, o si no se dispusiera de
esa cotización ni de su precio, según el valor usual de
mercadería de similar naturaleza y calidad, salvo que el expedidor haya
hecho una declaración expresa respecto al valor de la
mercadería en el documento de transporte multimodal en los
términos del artículo 12.
Cuantía de la indemnización.
Límite.Artículo
24: La indemnización, si se demuestra que el
daño por la pérdida total o parcial, la avería o la demora
en la entrega, se produjo en los modos acuático o aéreo,
no excederá los límites fijados por las normas específicas
aplicables a tales modos. Cuando en el desarrollo de un transporte
multimodal, incluido estaciones de transferencia, depósitos o terminales
de carga, no se pudiera identificar el momento en el cual se produjo el
daño o cuando el mismo se produzca en los modos ferroviarios o
carreteros, la indemnización no excederá el límite de
cuatrocientos (400) pesos argentinos oro por bulto afectado. En caso de
transporte de mercadería a granel, el límite de
responsabilidad será de cuatrocientos (400) pesos argentinos oro por
unidad de flete. Las partes podrán acordar en el documento de transporte
multimodal un límite superior al indicado precedentemente. Cuando la
mercadería fuera acondicionada en un contenedor, en una paleta o en otro
artefacto utilizado para la unitarización de la mercadería cada
bulto o unidad de carga asentado en el documento de transporte multimodal como
incluido en dicho contenedor, paleta o artefacto similar, será
considerado para establecer la limitación de la responsabilidad por bulto
o pieza. Valor del argentino
oro.Artículo 25:
La cotización oro será la oficial fijada
por el órgano competente al momento de efectuarse la liquidación
judicial o extrajudicial. En defecto de cotización oficial se
determinará su valor por el contenido metálico y no por su valor
numismático. Responsabilidad acumulada.
Límite. Artículo 26:
La responsabilidad acumulada del operador de
transporte multimodal no excederá los limites de responsabilidad por la
pérdida total de las mercaderías.
Exoneración de responsabilidad por
actos del poder público.Artículo 27:
El operador de transporte multimodal no
responderá durante la ejecución del transporte por las demoras en
la entrega o daños sufridos por la mercadería como consecuencia
de la actuación de una autoridad administrativa o fiscal, tanto
nacional como extranjera. Pérdida del
derecho a la limitación. Artículo
28: El operador de transporte multimodal, el porteador
efectivo y el depositario no podrán acogerse a la limitación de
la responsabilidad prevista en esta ley, si se prueba que la
pérdida, el daño o la demora en la entrega provinieron de una
acción u omisión imputable al operador de transporte multimodal,
al porteador efectivo, al depositario o sus dependientes con dolo o culpa
grave. Responsabilidad de los
dependientes.Artículo 29:
Si la acción se promoviere contra empleados o
agentes del operador de transporte multimodal o contra cualquier persona a
la que se haya recurrido para la ejecución del contrato de transporte
multimodal o para la realización de algunas de las prestaciones, ellos
podrán oponer las mismas exoneraciones y límites de
responsabilidad invocables por el operador de transporte multimodal. En este
caso el conjunto de las sumas que los demandados deban abonar, no
excederá del límite previsto en el artículo 24.
Responsabilidad
extracontractual.Artículo
30: Las disposiciones de esta ley se aplican tanto
si la acción se funda en normas de responsabilidad extracontractual como
responsabilidad contractual. Cláusulas
nulas.Artículo
31: Es absolutamente nula y sin efecto, toda
cláusula que exonere o disminuya la responsabilidad del operador
de transporte multimodal, de los transportadores efectivos, de los
depositarios o de las estaciones de transferencia de carga, por pérdida,
daño o demora sufrida por la mercadería o que modifique la carga
de la prueba en forma distinta de la que surge de esta ley. Esta nulidad
comprende la de la cláusula por la cual el beneficio del seguro de la
mercadería, directa o indirectamente, sea cedido a cualquiera de ellos.
La nulidad de las cláusulas mencionadas no entraña la del
contrato. Capítulo V . Responsabilidad
del
expedidorImputabilidadArtículo
32: El expedidor no es responsable de los daños
o pérdidas sufridos por el operador de transporte multimodal, o por las
personas a las que éste recurra para la ejecución del contrato
o para llevar a cabo algunas de las prestaciones, salvo que tales daños
sean imputables con dolo o culpa al expedidor, sus agentes o sus subordinados.
Deber de
informaciónArtículo
33: En el momento en que el operador de
transporte multimodal toma la mercadería bajo su custodia, el
expedidor le deberá indicar con exactitud todos los datos relativos a
la naturaleza general de la mercadería, sus marcas, número,
peso, volumen y cantidad. Mercadería
peligrosaArtículo
34: El expedidor debe señalar adecuadamente
la mercadería peligrosa y sus envases, mediante etiquetas
normalizadas o marcas y debe informar al operador de
transporte multimodal sobre el carácter
peligroso de la misma y sobre las precauciones que deban adoptar. De no
hacerlo así, será responsable ante el operador de transporte
multimodal de los perjuicios resultantes de la expedición de esa
mercadería, la que en cualquier momento podrá ser descargada,
destruida o transformada en inofensiva, según lo requieran las
circunstancias o por orden de la autoridad pública, sin que ello
dé lugar a indemnización alguna.
Criterio para la clasificación de la
mercadería peligrosa.Artículo
35: La clasificación de mercadería
peligrosa tendrá como base las recomendaciones de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU) al respecto, tomando en cuenta las nueve
clasificaciones que dicta la Organización Marítima Internacional
(IMO). Límites de la
responsabilidad.Artículo 36: El expedidor,
el consignatario, sus dependientes y las personas de las que se sirven
podrán ampararse en las mismas limitaciones de responsabilidad de las
que se benefician el operador de transporte multimodal, el porteador
efectivo o el depositario, sea que la acción se funda tanto en
responsabilidad contractual como extracontractual. Las personas indicadas
en el párrafo anterior perderán el derecho de acogerse a tales
limites cuando hubieran actuado con dolo o culpa grave. Cuando se accione
contra más de una persona el límite de responsabilidad total no
podrá exceder del que resulte aplicable.
Indemnización a favor del operador de
transporte multimodal.Artículo
37: El expedidor indemnizará al operador de
transporte multimodal por los perjuicios resultantes de la inexactitud o
insuficiencia de los datos mencionados en los artículos 5, 33, 34 y 35.
El derecho del operador de transporte multimodal a tal
indemnización no limitará en modo alguno su responsabilidad
en virtud del contrato de transporte multimodal respecto a cualquier persona
distinta del expedidor. Subsistencia de la
responsabilidad del expedidor.Artículo
38: El expedidor seguirá siendo responsable
aún cuando haya transferido el documento de transporte multimodal.
Capítulo
VI.Aviso y constatación de
daños Del aviso y su
omisión.Artículo
39: El consignatario, dentro de los cinco (5)
días hábiles de recibida la mercadería, debe dar aviso al
operador de transporte multimodal sobre la pérdida, daño o demora
en la entrega. La falta de aviso generará la presunción de que
la mercadería fue entregada tal como se encontraba descrita en el
documento de transporte multimodal. Esta presunción admite prueba en
contrario. Inspección conjunta y
determinación de daños o
pérdidas.Artículo
40: El operador de transporte multimodal y el
consignatario están obligados, ante el pedido de uno de ellos, a
hacer una revisión conjunta de las mercaderías para determinar las
pérdidas o daños. Si las partes no se ponen de acuerdo en la
redacción de la constancia escrita de tal revisación,
cualquiera de ellas puede pedir una pericia judicial con el objeto de
establecer la naturaleza de la avería, su origen y el monto.
Capítulo
VIIDel ejercicio de las
pretensionesPrórroga de la
jurisdicción.Artículo
41: En los contratos de transporte multimodal que
se celebren para realizar un transporte en el ámbito nacional y en los
contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de
destino previsto esté en jurisdicción argentina, es nula toda
cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los
tribunales federales argentinos competentes. Sin embargo, es válido el
sometimiento a tribunales o árbitros extranjeros si se acuerda
después de producido el hecho generador de la causa.
Citación a
terceros.Artículo
42: El operador de transporte multimodal podrá
pedir la citación de los transportistas efectivos o de los depositarios
efectivos, a fin de que tomen intervención en el juicio, en el
momento de la contestación de la demanda respectiva.
Prescripción, plazos y
cómputos.Artículo
43: Las acciones derivadas del contrato de transporte
multimodal prescriben por el transcurso de un año, contado a
partir del momento en que la mercadería fue o debió ser entregada
a las personas indicadas en el artículo 14. Las acciones de
repetición entre el operador de transporte multimodal y los
transportadores efectivos, o viceversa, podrán ser ejercitadas
aún después de la expiración del plazo establecido
precedentemente, aplicándose el que corresponda a la naturaleza de la
relación. Las acciones de repetición prescriben por el transcurso
de un año, contado desde la fecha de notificación del pago
extrajudicial realizado o de la fecha del laudo arbitral o sentencia
definitiva que se dicte en la demanda iniciada.
Título VIII
Disposiciones complementarias
Averías
gruesas.Artículo
44: Las normas de esta ley no afectan al
régimen de las averías gruesas.
Régimen de
contenedores.Artículo 45
[271]:Admisión
temporaria de contenedores.Artículo
46: A efectos de racionalizar la utilización
de los contenedores de matrícula extranjera, se establece como
límite del régimen de admisión temporaria de los
mismos, el plazo de 270 días corridos. Vencido el plazo
señalado, la autoridad aduanera procederá a penalizar al
responsable de la admisión temporaria del contenedor con una multa diaria
de cien pesos ($ 100), por un plazo máximo de noventa (90) días,
vencido el cual se procederá al remate del contenedor en
infracción. Capítulo IX
Remisiones.Acción
ejecutiva para obtener la entrega de la
carga.Artículo
47: Son de aplicación al contrato de
transporte multimodal, en cuanto fueran pertinentes, las normas de la
sección 5& del capítulo VIII del título IV de la Ley de
la Navegación 20.094, relativas a la acción ejecutiva para
obtener la entrega de la carga.
Acción ejecutiva para obtener el pago
del flete.Artículo
48: Se aplicarán también al contrato de
transporte multimodal, en cuanto fuera pertinente, las disposiciones referentes
a la acción ejecutiva para obtener el cobro
delflete contenidas en la sección 6 del
capítulo VIII del título IVde la Ley de la Navegación
20.094, excepto lo dispuesto en el artículo 590.
Capítulo
XRegistro de operadores de transporte
multimodalInscripción.Artículo
49: Para ejercer la actividad de operador de
transporte multimodal será indispensable estar inscrito en un registro
de operadores de transporte multimodal a cargo de la autoridad nacional
competente en el área de transporte.
Requisitos.Artículo
50: Para inscribirse en el registro de operadores
de transporte multimodal el interesado deberá presentar una solicitud
ante la autoridad nacional competente, y acreditar el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Establecer domicilio o
representación legal en territorio nacional;
b) Acreditar y mantener un patrimonio
mínimo en bienes registrables equivalente a 100.000 pesos;
c) Estatuto legalizado con constancia de su
inscripción ante la Inspección General de Justicia en caso de
tratarse de una sociedad o matrícula de comerciante si se trata de una
persona física; d) Estar inscripto como
agente de transporte aduanero y como operador de contenedores; respecto
de estos requisitos se podrá suplir la inscripción por la
presentación de un apoderado general ya inscripto ante los organismos
correspondientes. Seguros.
Artículo 51: Para
poder desarrollar su actividad los operadores de transporte multimodal
deberán contar con una póliza de seguro que cubra su
responsabilidad civil en relación a las mercaderías bajo su
custodia. Vigencia de la
inscripción.Artículo
52: La inscripción en el registro
mantendrá su vigencia en los términos del artículo 50,
siempre que no medie una comunicación oficial por escrito de la
autoridad competente del área de transportes al operador de
transporte multimodal respecto a la cancelación o suspensión de
su inscripción. La vigencia de la inscripción en registro de
operador de transporte multimodal será de cinco años, renovables
por períodos iguales. Certificado de
Registro.Artículo
53: La autoridad nacional competente extenderá
el correspondiente certificado de registro o lo denegará mediante
resolución fundada, dentro de un plazo que no excederá de 20
días hábiles, contados a partir de la fecha en que se
acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 50. Artículo 54:
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FIRMANTES:
PIERRI-MENEM-Pereyra Arandía de Pérez
Pardo-Piuzzi.
MODULO 4: REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD, AVERIAS,
ASISTENCIA Y SALVAMENTO Y SEGUROS
UNIDAD 7:
RESPONSABILIDAD7.1 Responsabilidad
marítima7.1.1
Concepto: El derecho clásico
fundamenta la responsabilidad en el principio alterum non laedere, suum
quique tribuere que genera la obligación de reparar un daño
causado. Dentro del ámbito del derecho
marítimo coexisten figuras capitales como armadores, transportistas y
capitánes, etc. a los cuales el régimen juridico asigna
determinados deberes, cuyo incumplimiento genera obligación de responder,
tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, según
dicha obligación sea derivada del incumplimiento total o parcial de las
obligaciones de un contrato previo, o directamente del imperio de la
ley. Pero el derecho marítimo, en
razón de su particularismo ha generado una institución ajena al
concepto de reparación integral del Derecho Romano que nos interesa
estudiar particularmente y es la limitación de la responsabilidad.
Veamos un poco sus orígenes y
desarrollo.7.1.2 Antecedentes de la
limitación de la responsabilidad del
armador El Maestro Jorge Bengolea Zapata
nos ha enseñado que el Derecho Marítimo mira al Buque en su faz
dinámica; le interesa su movimiento, el cumplimiento de su destino
especifico. De allí que en esta rama jurídica en particular ha
dado en regular con mayor énfasis la figura del armador que la del
propietario, ya que el primero es, en definitiva, el sujeto que hace navegar el
buque, el que lo pone en movimiento, el que lo hace cumplir la función
pensada al tiempo de su construcción.El
prototipo de la figura del armador puede ser hallada ya en el Excercitor del
Derecho Romano, persona distintadel capitán, el cual era, generalmente,
propietario y armador a la vez. Aunque también existía, al parecer
el armador no propietario.A partir del siglo
XI, una serie de acontecimientos políticos, sociales y económicos
dentro de los cuales predominan las Cruzadas, concurren al aumento de la
actividad económica europea y asiática tranformando a Venecia y al
Imperio Bizantino en el eje de un espectacular desarrollo del comercio. Italia
se convierte en un centro de especial importancia económica,
destacándose en ella ciudades estado; como Pisa; Amalfi; Génova,
Ancona, etc. las cuales desarrollan un derecho estatutario basado en la
recepción de normas consuetudinarias.
Dentro de este marco puede advertirse la aparición de instituciones como
la colonna y la commenda; formas societarias inspiradas en el derecho del mar
seudo rodio y estructuradas sobre la idea de comunidad de ganancias y
pérdidas de todos los interesados en la
travesía. Así tenemos, dentro
de este contexto asociativo, al “senyor de la nau” del Consulado del
Mar, el cual puede o no ser propietario del buque y que es uno de los tantos
socios. El que organiza y dirige la explotación (a veces el propio
capitán) es el armador. Si eventualmente el capitán no posee las
condiciónes técnicas que requiere la navegación y
conducción del buque, se puede valer de un
piloto.En estas formas de asociación se
unían, por una parte, la empresa navegatoria y por otra, la comercial o
de transporte compartiendo los riesgos de mar incluso los tripulantes, a quienes
se los ajusta a la parte. EI préstamo a la gruesa nos indica que el
financista también solía asumir el riesgo de la
expedición. Parece ser que a partir
del Renacimiento esta asociación en el riesgo de comerciantes y
navegantes comienza a diluirse distinguiéndose con mayor énfasis
los distintos roles. Los comerciantes ya no acompañan la
mercadería a bordo y simplemente la hacen transportar pagando un
flete.Por su parte, según la
regulación de las Ordenanzas de la Marina de 1681, el propietario del
buque, es a su vez armador y transportista asumiendo los riesgos de
tales.Asimismo se comienza a advertir un
criterio legal de separación conceptual entre propietario y armador que
se ve reflejada en la etapa de la
codificación.Pero recién a
partir del siglo pasado cuando se comienza a perfilar con mayor nitidez la
separación de las funciónes de la propiedad y el armamento, las
cuales no necesariamente coinciden en la misma persona. La organización
de los tráficos marítimos producto de la mayor
tecnificación y concentración de capitales para afrontar con exito
la explotación marítima en grandes corporaciones, junto con una
mayor especialización en la gestión contribuyen a delimitar en
forma precisa y concreta la gestión armatorial, separándola de la
simple propiedad y, sucesivamente, también de la gestión comercial
caracterizada tipicamente por el
Transporte.Armador es -en definitiva- quien
ejercita la navegación del buque según el concepto actual o
“...quien utiliza el buque, del cual tiene la disponibilidad en uno o
más viajes o expediciones, bajo la dirección y gobierno de un
capitán por él designado, en forma expresa o
tácita...”, dice el art. 170 del Decreto Ley
20.094.7.1.3 La limitación de la
responsabilidad del armador La
responsabiliad del armador de un buque , por lo menos la que nos interesa desde
el punto de vista netamente navegatorio, es basicamente indirecta o refleja.
Ello justificaría -según alguna doctrina- un primer criterio de
separación entre bienes terrestres y bienes marítimos que importa
en el caso de estos últimos un sistema de responsabilidad limitada para
el armador que no estipuló
personalmente. De tal modo, un primer
intento de justificación de la limitación adopta un criterio
subjetivo basado en la imposibilidad material del armador de controlar con
inmediatez la conducta del capitán , quién se puede hallar a miles
de millas de distancia. Ello y no otra cosa, convertiría en excesiva la
pretensión de reparación integral que comprometiera el
patrimonio terrestre del armador.Pero el
concepto de fortuna de mar como parámetro limitativo de la
responsabilidad del armador no debe su origen a este criterio latino
subjetivo anteriormente expuesto , sino a la formulación del derecho
germánco. Aunque Brunetti, refutando a Scialoja, afirma que en el
Estatuto de Ancona de 1937 se halla la primera forma de limitar la
responsabilidad del naviero cuando una nave chocaba con otra por defecto de
amarre. En el derecho germánico del
siglo XIV se consagra el abandono del buque como medio de limitar la
responsabilidad del propietario en un hecho de abordaje por culpa del
capitán . En el siglo XV el instituto recibe consagración
legislativa en las ciudades asociadas en la Liga
Hanseática.Desde entonces, el concepto
de fortuna de mar, inspirado en la teoría de los patrimonios de
afectación se diferencia de los sistemas latinos por la circunstancia
decisiva de que opera de pleno derecho mientras que en estos últimos
se requiere un acto de voluntad del deudor de tenderse a prevalerse de la
franquicia o beneficio limitativo.El abandono
persiste en las ordenanzas de la marinade 1681y, convertido en un precepto de
derecho unificado para Francia, pasa al Código de Comercio y de
allí a la manera de un réplica más o menos literal, a los
códigos latinos y sudamericanos.La
razón de su subsistencia:No obstante su
dudosa juricidad actual se puede hallar en las modalidades operativas del
comercio medieval y los altos riesgos de la navegación de aquella
época. Esta institución, como dice Galmarini, a superado esa
coyuntura original transformándose en un verdadero privilegio fundado
sólo en razones de conveniencia económica y no en principios
genuinos de derecho.El perfeccionamiento, por
no decir, la sofisticación de los medios de navegación que ha
traído como consecuencia la inversamente proporcional disminucion de los
peligros de mar tendrían que haber producido la obvia extinción
del instituto de la limitación, pero nuevos factores de orden
político y económico, más que jurídico, lo
impulsaron a sobrevivir. La aparición de estímulos a la marina
mercante a través de la legislación oficial de los Estados
potencia (Actas de Navegación Inglesas, Ordenanzas de la Marina de 1681),
que dan nacimiento al concepto actual de política naviera y el
fenómeno la formación de corporaciones de navieros asociados para
defender sus intereses.7.1.4 Modalidades de
limitación Con ligeras variantes
que no alteran su sustancia, la limitacion de la responsabilidad del armador ha
quedado resumido en tres modalidades: a)Sistema de
fortuna de mar con dos submodalidades preponderantes diferenciadas entre
sí por el momento de determinación (comienzo o final del viaje);
b)Sistema francés de abandono liberatorio
del buque y c) Sistema forfatario de origen
británico.La simultaneidad de estos
sistemas imperantes en los ordenamientos jurídicos nacionales provocaron
dificultades en el proceso de unificación del derecho privado
marítimo que tendieron a ser resueltos a través de fórmulas
legales conciliatorias expresadas a través de Convenciónes
internacionales de ley
uniforme.Convención de Bruselas de
1924: Fue el primer intento de unificar criterios
después de la Primera Guerra Mundial y fue concebido con un mecanismo
dualista integrado por la instauración de un fondo limitativo constituido
por el valor del buque para ciertos casos y también por la
adopción del sistema forfatario.La
convención constituyó un verdadero fracaso, ya que contó
solamente con 12 ratificaciones, constituyendo la razón principal
laevidente falta de apoyo de Estdos Unidos de América y Gran
Bretaña, que por aquella época contaban con las flotas mercantes
más importantes, respresentando ambas por sí solas, el 50% del
tráfico mundial. Establecía esta
convención tres categorías de créditos asignándole a
cada una un tratamiento diverso en cuanto a la
limitación:Créditos derivados de
la asistencia y salvamento, avería gruesa y obligaciones contractuales
del capitán para la conservación de la nave o la
continuación del viaje (salvo los autorizados por el armador): valor del
buque al final del viaje más los fletes y
accesorios.Daños a terceros originados
en tienrra o en agua originados por culpa del capitán o de la
tripulación y daños a la carga por obligaciones contracutales
derivadas del conocimiento: 8 libras esterlinas oro por tonelada de arqueo como
límite total. Daños por muerte o
lesiones: 8 libras esterlinas oro por tonelada de arqueo
adicionales.La culpa (propia) del armador hace
inoperable para la convención la aplicación de la
limitación [272], como
asimismo en referencia a los créditos provenientes del contrato de
ajuste.Pueden ampararse en el beneficio de la
limitación no sólo el armador no propietario, sino también
el fletador.Convención de Bruselas
1957: Finalizada la segunda guerra mundial la
situación de reticencia de las grandes potencias al apoyo de una
convención internacional de unificación de reglas en materia de
responsablidad del armador cambió radicalmente ante la presión de
la opinión pública y los fallos adversos de la justicia que
tendieron a dejar de lado la limitación de la responsabilidad por
considerarla verdaderamente
inequitativa. Tragedias
marítimas como la del Princess Victoria y los fallos de tribunales
franceses en los casos de los buques La Morciere y Champollión, que
aplicaron el art. 1384 del Código Civil atribuyendo responsabilidad
objetiva al armador como guardián de la cosa, salvo que probase fuerza
mayor o culpa de la víctima y, por ende, presciendiendo de normas
específicas como las del art. 216 del Código de Comercio para la
actividad marítima, aceleraron la reforma del sistema iddeado por la
Convención de Bruselas de
1924. Los gobiernos
de los países potencia impulsaron la unificación acosados por
lobies de aseguradores y armadores nacionales que pretendían evitar
fallos que le eran contrarios o iniciativas parlamentarias que recogieran el
descontento de la opinión pública y de los propios perjuidicados
indignados pro indemnizaciones
insuficientes. El
debate volvió plantear la razonabilidad actual de la limitación.
El necesario desenvolvimiento de la industria naval para el que se
requería proteger a los armadores de desmedros patrimoniales elevados que
ponían en peligro su subsistencia empresaria y la imposibilidad de un
control efectivo del manejo técnico del buque puesto en las manos del
capitán ante los incontables riesgos del mar, con consecuencias
catastróficas, constituyeron los principales argumentos de la
Doctrina. Brighton y
Madrid, fueron sede sucesivamente en 1954 y 1955 de reuniones preparatorias en
las cuales se debatieron posturas predominantes: la que tendía
simplemente a elevar los límites forfatarios ante el temor de una
eliminación total de la prerrogativa, aún por la vía
jurisprudencial y aquella reaccionaria, que pretendía ampliar más
aún el ámbito de apliación de la limitación
incluyendo toda la responsabilidad del propietario y no solamente la que se
derivada de los hechos de sus
dependientes.Ripert, quien concurrió a
la reunión de Brighton representando a Francia, apoyó la reforma
para sentar criterios más equitativos de indemnización, pero sin
abandonar, o lo que es menor, reivindicando el criterio limitativo, toda vez que
su abrogación pusiera en peligro la suerte de los armadores ante
accidentes muy importantes.Como Brunetti,
apoyaba su opinión en la necesidad de cambiar el sustento jurídico
del régimen: de la idea de la fortuna de mar a la de la responsabilidad
limitada. Al propiciar este criterio citaba en su apoyo las nuevas tendencias
que se desarrollaban en torno a la responsabilidad en el derecho común el
propietario responda integralmente: “...Se admite ahora más
facilmente que en otro tiempo que una persona esté obligada a indemnizar
sin que pueda imputársele una culpa y que deba probarse que ésta
es personal y aún grave...los daños que pueden resultar de una
explotación -decía- son actualmente demasiado importantes para que
es personal o aún grave. Pero, en cambio, se aligera el monto de
la obligación de reparar limitándola a una suma
determinada...” Citaba como ejemplo el régimen de los
accidentes de trabajo y las Convenciónes de Bruselas de 1924 y Varsovia
de 1929. La evidencia apoyaba este criterio.
Las características del tráfico moderno, el desarrollo para el
siglo XX de los grandes transportadores de pasajeros o carga y los riesgos que
generan durante la navegación y su estadía en puertos , crean
situaciones en las que se ven comprometidos intereses y bienes que no son los
específicos de la expedición marítima. La proyección
de estos riesgos sobre terceros ajenos a ala actividad marítima. La
proyección de estos riesgos sobre terceros ajenos a la actividad
marítima o aérea ya había sido entrevista en lo que hace a
esta última especie en el sistema que regula los daños a los
superficiarios para cuyo remedio se adoptó el principio de la
responsabilidad objetiva.De resultas de todo
esto se plasmó en Bruselas 1957 un régimen basado sustancialmente
en el sistema forfatario buscando contemplar todos los intereses comprometidos,
incluso los del seguro, mediante criterios de limitación de fácil
determinación.El régimen de
Bruselas de 1957 adoptó este sistema, con lo que la teoría del
abandono, ya descartada en cuanto a su modalidad en especie en 1924, se
eliminó totalmente.Para la
determinación del monto económico se utilizó como moneda de
cuenta el franco poincaré definido por 65,5 miligramos de oro fino de ley
900/1000. Para los daños materiales el límite era de 1.000 francos
por tonelada de arqueo y para los personales de 2.100 francos. De coexistir
ambas clases de daños la suma total de 3.100 se dividía en dos
partes y en las proporciones que hemos consignado. Pero si la suma para los
créditos por lesiones personales se mostraba insuficiente, el saldo
concurría para ser pagado con los materiales hasta el límite de
1000 francos. La adopción de esta moneda de pago tendía a superar
las dificultades que ocasionaba el creciente deterioro de los signos monetarios
nacionales y tomar en cuenta el patrón oro. La convención fijaba
un límite mínimo de 300 toneladas de
arqueo. En cuanto a
los beneficiarios del sistema, la limitación era inoponible si mediaba
culpa personal del propietario y funcioanba sin necesidad de acreditar culpa o
negligencia alguna si se trataba de lesiones o muerte de personas o daño
de cosas a bordo.Por otro lado se
excluía el régimen limitativo para los créditos derivados
de avería gruesa, asistencia o salvamento o del contrato de ajuste,
modificándose así en cuanto a los dos primeros, el criterio de
1924.Se precisaba también que el fondo
limitativo se constituía no para todos los eventos acaecidos en un mismo
viaje sino para cada uno de los hechos que ocurrieran en tal oportunidad (for
fait).En síntesis, la limitación
involucraba los créditos emergentes tanto de la responsabilidad directo
cuanto indirecta del propietario, armador, fletador o administrador del buque,
salvo que mediara culpa del propio responsable o de sus
dependientes.La convención obtuvo una
recepción positiva, registrándose numerosas ratificaciones.
Quizá influyó en ellos el sistema adoptado que permite establecer
una responabilidad basada en cifras cuyos montos están predeterminados lo
que facilita la actividad de los aseguradores al practicar la evaluación
del daño, pero que igualmente ayuda a los acreedores a evitar que en un
uso abusivo de la limitación en valor conduzca a indemnizaciones
insuficientes. Pero el inconveniente está en que califica
económicamente igual a buques obsoletos y a buques nuevos, porque el
único elemento a considerar es el
tonelaje.Convención de Londres de 1976:
No obstante estos esfuerzos, la convención
de Bruselas de 1957 no cumplió - como es lógico- con las
espectativas de lograr un sistema que, manteniendo (forzadamente, para nosotros)
un sistema limitativo, asegurara la equidad y el amparo para los intereses de
los acreedores.Los tribunales europeos, como
lo habían hecho durante la vigencia del Convenio de Bruselas de 1924,
continuaron marcando la tendencia a evadir el sistema limitativo poniendo
hincapié en buscar causales de imputación de conductas propias del
armador, para lo cual recurrían en muchos casos a la
verificación rigurosa de las condiciónes de navegación de
los buques.Los poderosos intereses
armatoriales y del Seguro , provocaron un movimiento internacional con la
intención declamada de lograr un nuevo convenio que contemplara sobre
una base “ realista y a la vez equitativa” las aspiraciones de
quienes concurrían con su participación en el comercio
marítimo internacional.A tal fin se
celebraron una serie de reuniones del Comité jurídico de la
Organización Consultiva Marítima Internacional que tomaron en
cuenta trabajos preliminares que se venían desarrollando desde 1971, en
particular, los presentados en la reunión del Comité
Marítimo Internacional realizada en Hamburgo en el año
1974.El éxito del sistema
dependía de un mecanismo que debía asegurar a los armadores
límites que no pudieran ser evadidos por la jurisprudencia y ala vez
montos indemnizatorios equitativos y suceptibles de ser asumidos por la
plaza aseguradora sin riesgos de compromisos económicos
insostenibles.Supuestamente para lograr ello
era lo más conveniente mantener el sistema forfatario, que entre otras
ventajas, exhibía la certeza para los armadores y aseguradores de los
eventuales montos indemnizatorios a abonarse en caso de siniestro, pero buscando
una fórmula económica apropiada ante el deteriodo inflacionario
de lass monedas nacionales ,de tal modo que las indemnizaciones no se fueran
reduciendo en términos reales.Se
adoptó en consecuencia la unidad limitativa de los Derechos Especiales de
Giro (DEG) invocándose la dudosa eficacia del patrón oro,
sistema que dos años más tarde también se aplicaría
en las Reglas de Hamburgo de 1978.Esta
presunta herramienta para evitar el deteriodo inflacionario (DEG) resulta de
promediar las monedas que registran un menor índice de
fluctuación , pertenecientes a los países de mayor desarrollo .
El número de unidades varía según el tonelaje de los
buques a la manera de una escala .Pero
resulta que este nuevo artificio, como era de esperar, provocó el efecto
inversamente contrario al que se esperaba. Mientras el oro, aún sometido
de presiones especulativas , acompañó bien los procesos
inflacionarios, el DEG se mostró totalmente vulnerable. Las monedas de
los países “fuertes” económicamente también se
despreciaron y en gran forma, con lo que a la postre, en vez de mejorarse la
situación de los acreedores, en menos de un lustro, se empeoró al
reducirse en términos reales los límites de las indemnizaciones
prácticamente a un tercio o menos.Por
otra parte, las comparaciones entre el sistema de Bruselas de 1957, que emplea
el franco-poicaré, y el de la nueva convención, que utiliza el
DEG, resultan harto alarmantes. Los estudiosos, tomando en cuenta que en la
actualidad un franco poincaré equivale a U$S 0,82 y que cada DEG a U$S
1,3115 en supuestos de daños a las cosas y para embarcaciones de igual
tonelaje de arqueo, mientras que Bruselas 57 permitiría fijar un
límite de U$S 12.405.000, Londres 76 sólo nos deja un tope
indemnizatorio infranqueable de U$S
3.394.817,75.En cuanto a otros aspectos de la
Convención de Londres que merecen atención se encuentra un sistema
de limitación prácticamente infranqueable que deja muy pocos
resquicios para aplicar un criterio de
limitación.Así, descarta la idea
de culpa de culpa propia del armador para sacarlo del sistema limitado.
Sólo en caso de que el perjuicio que origina el reclamo fuese ocasionado
por una acción u omisión del reponsable en las que incurriera
deliberadamente con la intención de causar ese perjuicio, o mediante una
actitud temeraria a que se alude me parece más cercano al dolo eventual
que a la culpa gravísima. Este régimen luego es traslado a las
Reglas de Hamburgo de 1978 con todas sus implicancias con respecto a la
responsabilidad del transportista.La
Convención de Londres también ensancha el espectro de cobertura,
haciendo participar de los beneficios de la limitación a varios sujetos.
se menciona en el art.1, ap.1 a los propietarios de buques y salvadores (
shipowners y salvors ), aclarándose en el apartado 2 que “por
propietario se entenderá el propietario, el fletador, el gestor naval
(operator) y el armador”. El beneficio se extiende a los dependientes de
estos sujetos (ap.4), utilizando la fórmula amplia de mencionar a las
personas de cuyas acciones, omisiones o negligencia sean responsables el
propietario o el salvador, lo que involucra a sujetos que no encuadran dentro
del estricto concepto de dependencia laboral, como es el caso de los
prácticos obligatorios. La doctrina
limitacionista considera también loable la inclusión de los
prestadores de asistencia y a los aseguradores dentro de ámbito de la
limitación.Otra de las innovaciones es
abandonar la distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad
refleja o indirecta para aplicar la limitación, tendiendo abarcar tanto
los supuestos que encuadran en la primera como en la segunda. de esta manera,
desaparece el último vestigio arcaico, que en mi humilde opinión,
hubiera podido justificar la
limitación.El art.2 inc.
“C” que enumera los casos sujetos a reclamación destaca que
lo son sean cuales fueran los supuestos de responsabilidad. Se alude a muerte,
lesiones corporales, pérdidas o daños sufridos por las cosas,
(incluidos los sufridos por obras portuarias, dársenas o vías
navegables), de retrasos en el transporte por mar de la carga o pasajeros, lo
que deriven de perjuicios por violación de derechos no contractuales
vinculados con la explotación del buque o con operaciones de asistencia o
salvamento, las reclamaciones por la puesta a flote de buques o la
eliminación de la peligrosidad de un buque hundido y las que se vinculan
conla remoción o destrucción del cargamento del buque o la
eliminación de su peligrosidad.Por
fortuna, la convención de Londres deja a salvo de esta voracidad
limitacionista (al igual que Bruselas 57 y art. 178 de nuestra Ley de
Navegación) a los créditos originados en la asistencia y
salvamento (exceptuando los daños provocados en la asistencia y
salvamento (exceptuando los daños provocados en ocasión o con
motivo de socorro) y las reclamaciones de índole laboral. También
excluye la aplicación de los preceptos del tratado a los daños por
contaminación nuclear o de
hidrocarburos.7.1.5 La responsabilidad del
armador en la ley de navegación
20.094El art. 174 de la L.N., establece
que “el armador es responsable por las obligaciones contractuales
contraídas por el capitán en todo lo relativo al buque y a la
expedición, así como de las indemnizaciones a favor de terceros a
que haya dado lugar por el hecho suyo (capitán) o de los tripulantes en
cumplimiento de sus funciónes.”
De un somero análisis de la
norma puede apreciarse que nuestra ley regula fundamentalmente la
responsabilidad indirecta o refleja del armador por los hechos y actos de sus
dependientes ejecutados con motivo de la expedición o en ocasión
de la misma. No debe olvidarse que, no obstante lo dispuesto en este
artículo, subsiste la responsabilidad directa del armador por su
gestión armatorial terrestre que es de carácter ilimitada, ya que
su marco regulatorio está constituído por el derecho
común.En otro orden de ideas, la
disposición involucra tanto la responsabilidad contractual (obligaciones
contraídas por el capitán) como la responsabilidad
extracontractual, cuando se alude a indemnizaciones a favor de terceros a
que de lugar el accionar del capitán o el resto de la tripulación.
En el primer caso nos encontramos fundamentalmente ante casos de contratos
celebrados por el capitán durante la travesía para
aprovisionamiento y reparación del buque y todo lo que tenga que ver con
la navegabilidad del mismo. El segundo caso, son indemnizaciones por
daños materiales o personales originadas en infortunios propios del mar
como abordajes, varaduras y otros accidentes que pueden ser ocasionados por
culpa del capitán o de los
tripulantes.Ahora bien, como
adelantáramos en los capítulos anteriores, nuestra ley incorpora
el instituto de la limitación en el art. 175, combinando a lo largo de
sus tres párrafos fundamentales, tres sistemas
distintos:Abandono en valor o sistema de
fortuna de mar: El armador, sea o no propietario,
puede limitar su responsabilidad al valor que tenga el buque al final del viaje,
más el de los fletes brutos, el de los pasajes percibidos o a percibir
por ese viaje y el de los créditos a su favor que hayan nacido durante el
mismo. La denominada “fortuna de mar” (por oposición a
patrimonio terrestre) se materializa a través de un depósito en
dinero que el armador debe efectuar a la orden del juez competente dentro del
juicio de limitación, que sustancialmente un concurso particular de
acreedores, cuyos créditos tienen origen en los supuestos del art. 174.
Dicha suma de dinero es la totalidad de los valores enunciados en el primer
párrado de este art. 175. Es en definitiva, el valor de todo el activo
que al armador le resta de la empresa navegatoria particular que se ha dado en
un viaje determinado. Esto es una reminiscencia de la navegación
clásica y de la edad media en donde cada viaje era una empresa
individual y aislada.Abandono liberatorio
(Sistema Francés): El armador propietario
tiene la opción de poner el buque a disposición de los acreedores
en especie , es decir materialmente, debiéndo adicionar en
dinero los otros valores (fletes, pasajes, créditos, etc.). Para ejercer
esta facultad debe solicitar al juez competente la apertura del juicio de
limitación dentro de los tres meses contados a partir de la
terminación de la expedición. De existir un remanente de la
subasta del buque, debe retornar al armador. Por esta razón es un
abandono de carácter liberatorio y no en propiedad, que solo tiene
vigencia en la institución del
seguro.Sistema Forfatario (británico):
En el caso de presentarse un supuesto de
daños de naturaleza personal, como es el caso de lesiones o muerte de
personas, la ley tiende a una mayor protección de estos créditos
en relación a los daños materiales al imponer un sistema
forfatario en caso de que los fondos alternativos (fortuna de mar o abandono en
especie) no alcancen a cubrir las indemnizaciones respectivas. En tal caso el
fondo de reparación debe incrementarse hasta alcanzar la suma equivalente
a 13 pesos argentinos oro[273] por
tonelada de arqueo total del buque, monto que debe ser aplicado exclusivamente
al pago de dichas indemnizaciones. La mayor protección de los
créditos por daños personales no terminá allí. En
caso de daños materiales (párrafos 1 y 2 del art. 175) ni la
acción contra el asegurador ni la indemnización que cubre los
daños del buque en sí mismo se toman en cuenta para constituir el
fondo limitativo; lo que genera una fuerte ganancia para el armador. Pero en el
caso de los daños personales, estos rubros sí se incorporan al
fondo, incrementando la posibilidad de indemnización. Asimismo, el
sistema “for fait” (por cada hecho) que da origen al
término forfatario se aplica al conjunto de créditos
originados en un mismo hecho, independientemente de los originados en otros
hechos distintos, y no globalmente a toda la expedición como los otros
dos sistemas. Esta también incrementa la posibilidad de reparación
las indemnizaciones de daños personales. Finalmente, a estos efectos, en
los buques de propulsión mecánica se deducirá el espacio
ocupado por la tripulación y para los demás buques, el tonelaje
será el neto. En cuanto al tonelaje mínimo para calcular la
limitación en este sistema, la ley coloca un piso de 100 toneladas,
aún cuando el tonelaje real del buque fuere
inferior.7.1.5 Créditos
Incluídos y excluidos del sistema
limitativo:Según el art. 177 de la
Ley de Navegación, los créditos que resultan alcanzados por la
limitación establecida en el art. 175 son los
siguientes: -Muerte o lesiones corporales de
cualquier personal. -Pérdida de bienes o
de derechos, o daños sufridos en
ellos. -Responsabilidad u obligación
emergente de la remoción de restos náufragos, o de reflotamiento
de un buque hundido o varado, o de daños causados a obras de arte de un
puerto o vías navegable. No se puede
invocar el abandono frente al Estado como limitación de responsabilidad,
ni ésta está obligado admitirlo, cuando el propietario o armador
hayan incurrido en dolo o actuado con conciencia temeraria de que el
daño podría producirse, y como consecuencia de ello se ocasionaren
graves perjuicios (conf. Art. 19 tercer párrafo).
La limitación de responsabilidad no
puede ser invocada frente a créditos provenientes de asistencia y
salvamento, contribución de avería gruesa, los del capitán
o de sus tripulantes o de los respectivos causahabientes que tengan su origen en
el contrato de ajuste, y de los otros dependientes del armador cuyas
funciónes se relacionan con el servicio del buque. En el orden
internacional, se excluyen también los daños por
contaminación de hidrocarburos y buques de propulsión
nuclear.Situación del propietario,
capitán y tripulantes frente a la limitación:
La limitación de la responsabilidad
establecida en los artículos 175 y siguientes puede ser invocada
también por el propietario del buque o por el transportador, cuando sean
una persona o entidad distinta del armador, o por sus dependientes o por los del
armador o por el capitán y miembros de la tripulación en las
acciones ejercidas contra ellos. Si se demanda a dos o más personas, la
indemnización total no podrá exceder la referida
limitación.Cuando los accionados sean
el capitán o algún miembro de la tripulación, la
limitación procede aún cuando el hecho que origine la
acción haya sido provocado por culpa de ellos, excepto si se prueba que
el daño resulta de un acto u omisión de los mismos realizados con
la intención de provocar daño (dolo), o que actuaron conscientes
de que su conducta puede llegar a provocarlos (temeridad consciente).
Si el capitán o miembro de la
tripulación es al mismo tiempo propietario, copropietario, transportador,
armador o administrador, solamente puede ampararse en la limitación
cuando la culpa resulte del ejercicio de sus funciónes de capitán
o miembro de la tripulación. 7.1.6
Responsabilidad en el transporte de mercaderías por
agua A los efectos de atribuir
responsabilidad en el transporte de mercaderías por agua, la ley sigue en
términos generales los lineamientos de la Convención de Bruselas
de 1924 sobre Unificación de Ciertas Reglas en Materia de
Conocimientos de Embarque . Esta, a su vez, reproduce las Reglas de la Haya
de 1921 y los principios fundamentales de la Harter Act de los Estados
Unidos de América, que incorpora la distinción entre culpas
náuticas y culpas
comerciales. Por empezar este
régimen jurídico considera transportador a los efectos de la
aplicación de las disposiciones de orden público a la
persona que contrata con el cargador el transporte de mercaderías, sea
propietario, armador o fletador o quien tenga la disponibilidad del buque.
La expresión “cargador” se refiere a la persona que debe
suministrar la carga para el transporte, sea o no fletador. Por
mercadería se entiende todo objeto o efecto cargado a bordo.
Consignatario o destinatario es la persona facultada a obtener la entrega de la
mercadería en destino. Las
disposiciones de orden público se aplican durante el tiempo transcurrido
desde la carga hasta la descarga, al transporte de cosas que se realice por
medio de un contrato de fletamento total o parcial, al efectuado en buques de
carga general, al de bultos aislados en cualquier buque, y a todo otro en que el
transportador asuma la obligación de entregar la carga en destino, salvo
el caso de Convenciónes especiales contempladas en el art. 281 de la
L.N. No se aplican estas normas, en cambio, al
transporte de animales vivos o de mercaderías efectivamente transportadas
sobre cubierta con la conformidad expresa del
cargador. La responsabilidad del transportista
por pérdida y daños en la mercadería, emana en este
régimen del incumplimiento de las obligaciones contempladas en el art.
270 y 271 de la Ley de navegación. Es decir, antes y al iniciar el
transporte, debe ejercer diligencia razonable para poner el buque en estado de
navegabilidad, armarlo, equiparlo y aprovisionarlo, cuidando que sus bodegas,
cámaras frías o frigoríficas y cualquier otro espacio
utilizado en el transporte de mercaderías estén en
condiciónes apropiadas para recibirlas, conservarlas y transportarlas.
Por otra parte, debe proceder en forma conveniente y apropiada a la carga,
manipuleo, estiba, transporte, custodia, cuidado y descarga de la
mercadería. Como consecuencia del
primer aspecto la ley aclara que ni el transportador, ni el buque son
responsables por las pérdidas o daños que sufran las
mercaderías, originados en la innavegabilidad del buque, siempre que se
pruebe que ha desplegado una razonable diligencia para ponerlo en estado de
navegabilidad y en las condiciónes ya descriptas. Ello significa que el
transportista se exonera de responsabilidad cuando la innavegabilidad del buque
es sobreviniente a la partida y no fue causada al incio del
transporte. Causas de exoneración:
Aparte de la causa expresada anteriormente el
art. 275 de la Ley de navegación expresa un largo listado de causales de
tono casuístico, tomado de la Convención de Bruselas de 1924 con
meras diferencias literales. Conforme esta norma, ni el transportador ni el
buque son responsables de las pérdidas o daños que tengan su
origen en:Actos, negligencias o culpas del
capitán, tripulantes, prácticos u otros dependientes del
transportador en la navegación o en el manejo técnico del buque
(culpas náuticas), no relacionados con las obligaciones mencionadas en el
art. 271 (éste describe las culpas comerciales). Esto significa que el
transportista responde solamente por culpas comerciales y se exonera en el caso
de culpas náuticas.Incendio, salvo que
sea causado por culpa o negligencia del transportador, armador o propietario del
buque, que deberán ser probadas por quienes la
invoquen.- Riesgos, peligros y accidentes de mar o
de otras aguas navegables.- Caso fortuito o fuerza
mayor- Hechos de
guerra- Hechos de enemigos
públicos.- Detenciones por orden de la
autoridad o por hechos del pueblo, embargo o detención
judicial.- Demoras o detenciones por
cuarentena.- Hechos u omisiones del cargador o
propietario de la mercadería, de su agente o de quien lo
represente.- Huelgas, cierres patronales, paros,
suspensiones o limitaciones en el trabajo cualquiera sea la causa, parciales o
generales.- Tumultos conmociones o
revoluciones.- Salvamento de bienes o de personas
en el agua, tentativa de ello o cambio razonable de ruta que se efectue con el
mismo fin, el que no debe considerarse como incumplimiento de
contrato.- Mérma, pérdida o
daños en las mercaderías provenientes de su naturaleza, vicio
oculto o propio de las mismas.- Insuficiencia de
embalaje.- Insuficiencia o imperfecciones de las
marcas.- Vicios ocultos del buque que no puedan
ser descubiertos empleando una diligencia
razonable.- Cualquier otra causa que no provenga
de su culpa o negligencia o la de sus agentes y
subordinados.Este excesivo listado encubre,
aparte de las culpas náuticas, que constituye una causal típica
del derecho marítimo y ajena al derecho común, puede resumirse en
caso fortuito, fuerza mayor, vicios propios de la cosa, culpa del damnificado o
hechos de terceros. Limitación de
responsabilidad: Salvo que se pacte un flete
ad-valorem , en cuyo caso debe indemnizar todo el valor declarado en caso
de pérdida, el transportista no responde más allá del
límite de responsabilidad fijado por la ley en 400 argentinos oro por
bulto, pieza o unidad de flete. La unidad de flete se aplica en los transportes
graneleros, propios del carbón, los cereales o combustibles. La
Convención de Bruselas estableció un límite de
responsabilidad por bulto o pieza de 100 libras esterlinas. Mediante el
protocolo de Bruselas de 1968 dicho límite fue modificado en 10.000
francos (oro) ó 32 francos por kilo, aplicándose la suma mayor en
caso de divergencia de los importes resultantes de aplicar la
fórmula. Nulidad de cláusulas:
Las partes pueden convenir un límite
superior al establecido en la ley (o convención internacional) siempre
que conste en el conocimiento de embarque. Pero toda cláusula que
exonere de forma total o disminuya los límites de responsabilidad en
relación a los límites legales, o que modifique la carga de la
prueba establecida por ley, es nula, sin perjuicio de la validez del contrato.
Jurisprudencia:-
“Si el cargador tuvo a su alcance someter el cargamento a los
principios generales de la responsabilidad civil, mas prefirio sujetarse a los
limites especiales del derecho de la navegación pagando, naturalmente, un
flete de menor entidad, no puede pretender, entonces, que el daño
ocasionado a un solo bulto sea equivalente a la totalidad de los que integraban
el cargamento”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, sala II, 23/10/1987, “Antartida, Cia. de
seguros c. Capitán y/o Propietarios y/o Armadores Buque Paola C. y
otro”, L.L., 1988-C, 412, Con nota de Jose Domingo
Ray.- “Aunque la Convención de
Bruselas de 1924 (Adla, XX-A, 181), no contenga normas sobre como se computa el
límite de responsabilidad por bulto en cargas contenerizadas o
palletizadas, nada impide en recurrir a las disposiciones del art. 278, parr.
3º de la ley de navegación (Adla, XXXIII-A, 170)”.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II,
05/04/1988/04/05, “Antorcha, Cia. de seguros c. Capitán y/o
Propietarios y/o Armadores buque Vesta y/o quien fuera responsable”,
L.L., 1988-C, 434, con nota de Jose Domingo Ray.-
“El límite de responsabilidad que contempla la Convención
de Bruselas de 1924 debe calcularse sobre
cada uno de los bultos en que haya habido
faltantes”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, sala III, 24/03/1993, El
Cabildo Cia. de Seguros c. Capitán y/o Propietario y/o Armador Buque
Marfrio, L.L., 1993-C, 132.- “Resulta
decisivo examinar el conocimiento de embarque y constancias, a fin de
desentranar la voluntad de las partes al contratar, ya que, si se encuentran
individualizados en el conocimiento la cantidad de bultos que contienen a la
mercaderia objeto del transporte, independientemente de la descripcion que de
ella se haga, seran cada uno de aquellos bultos los que deben ser considerados
para calcular el límite de responsabilidad, ante el incumplimiento de un
contrato de transporte maritimo”.
“Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala III, 15/10/1993, La Territorial de
seguros S. A. c. Capitán y/o Arm. y/o Propietario Buque San
Luis”, L.L., 1994-B, 191. - DJ,
1994-1-906.- “Tratandose de un reclamo
indemnizatorio por incumplimiento de un contrato de transporte maritimo, fundado
en el faltante de mercaderias embaladas en bultos, u otro tipo de recipiente
acondicionados en un artefacto unitarizador de cargas, corresponde calcular el
límite de la responsabilidad que contempla la Convención de
Bruselas de 1924, sobre cada uno de aquellos bultos o recipientes”.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala
III, 15/10/1993, La Territorial de seguros S. A. c. Capitán y/o Arm. y/o
Propietario Buque San Luis, L.L., 1994-B, 191. - DJ,
1994-1-906).7.1.7 Responsabilidad del
transporte de personas por
agua De acuerdo
a lo establecido en el art. 330 de la Ley de Navegación, El
transportador es responsable de todo daño originado por la muerte del
pasajero o por lesiones corporales, siempre que el daño ocurra durante el
transporte por culpa o negligencia del transportador, o por la de sus
dependientes que obren en ejercicio de sus funciónes. La culpa o
negligencia del transportador o de sus dependientes se presume, salvo prueba en
contrario, en casos de naufragio, abordaje, varadura, explosión o
incendio, o por el hecho relacionado con alguno de estos
eventos. Nuestra ley recepta el sistema de la
Convención Internacional de Bruselas del 29 de abril de 1961. La
doctrina insiste en mencionar la influencia en esta convención de los
preceptos del Convenio de Varsovia de 1929 sobre unificación de ciertas
reglas relativas al Transporte Aéreo, pero lo cierto es que Bruselas del
61 difiere sustancialmente en la forma de establecer la presunción de
culpa. Mientras que en materia de transporte aéreo, la culpa del
transportista siempre se presume, en el transporte marítimo la
presunción de culpa es la excepción, ya que solamente cabe
admitirla en casos de naufragio, abordaje, varadura, explosión o
incendio. En otro orden de ideas, el
régimen de responsabilidad del transportador de pasajeros, también
difiere del transporte de mercaderías, en cuanto al aspecto de la
obligación de navegabilidad. En el transporte de mercaderías
habíamos dicho que el transportista debía asegurarla antes y al
iniciar el transporte. En relación al transporte de pasajeros, en cambio,
la navegabilidad y las condiciónes de seguridad para el pasajeros son
obligaciones que se mantienen durante toda la travesía y durante el lapso
que va desde las operaciones de embarque hasta las operaciones de
desembarque. Limitación de
responsabilidad: Salvo la existencia de un
convenio especial entre las partes que fije un límite más elevado,
la responsabilidad del transportador por daños resultantes de muerte o
lesiones corporales de un pasajero se limita, en todos los casos, a la suma de
mil quinientos argentinos oro. El transportista no puede ampararse en las
disposiciones que limitan su responsabilidad cuando obra con dolo o temeridad
consciente. Tampoco puede limitar su responsabilidad cuando acepta pasajeros sin
expedir el correspondiente pasaje.7.1.8
Responsabilidad en el transporte de
equipajes En el precio del pasaje
está comprendido el del transporte del equipaje del pasajero dentro de
los límties de peso y volumen establecidos por el transportador o por los
usos y costumbres. Esto denota que el transporte de equipajes es un contrato
absolutamente accesorio al contrato de
pasaje. El transportador es responsable de los
daños que sufra el equipaje que sea guardado en bodega, si no prueba que
la causa no le es imputable. Esto significa que en relación al equipaje
de bodega, la culpa del transportista se presume, salvo prueba en contrario
aportada por este último. Ahora bien,
respecto del equipaje que el pasajero conserve bajo su custodia o guarda
inmediata (equipaje acompañado), el transportador solamente responde por
el daño que se pruebe ocasionado por el hecho suyo, del capitán o
tripulantes. Es decir que aquí no opera la presunción de culpa,
sino que el damnificado tiene que demostrarla conjuntamente con la
relación causal entre el daño y la actividad del transportista o
sus dependientes. Limitación de
responsabilidad: En caso de equipaje
acompañado, el límite de responsabilidad se extiende a 100
argentinos - oro. En los supuestos de daños a los equipajes no
acompañados o depositados en bodega el límite se incrementa a lso
150 argentinos oro. En este caso, también es nula toda
estipulación que establezca un límite inferior o invierta la carga
de la prueba que corresponda al transportador, sin perjuicio de la validez del
contrato. El límite de responsabilidad tampoco puede ser invocado por el
transportador en casos de dolo o culpa consciente del transportador o de sus
dependientes. Deber de notificación:
En caso de efectos personales sometidos a su
propia guarda el pasajero debe notificar al transportista de cualquier
pérdida o avería, inmediatamente y antes de su desembarco.
Respecto de los guardados en bodega, la notificación deberá
hacerse en el acto de la entrega, si la avería es aparente y dentro de
los tres días de la misma si la avería no es aparente, o
computados a partir del día en que debieron ser entregados en caso de
pérdida. En todos los casos, debe denunciar el monto del
perjuicio. Si el
pasajero omite esta comunicación, pierde todo derecho a reclamar
posteriormente por efectos de uso personal y en el caso de equipaje que ha sido
transportado en bodega, se genera la presunción que los efectos le fueron
devueltos en buen estado y conforme la guía de
equipaje.7.1.9 Responsabilidad en el
transporte gratuito Cuando se
transporte personas y equipajes en forma gratuita, en un transporte de
carácter habitual, se responde en los mismos términos que los
establecidos por la ley para el transporte oneroso. En cambio, si dicho
transporte no es habitual, el transportista es responsable siempre que el
pasajero pruebe su culpa o negligencia en todos los casos. Aquí no rige
la excepción del naufragio, abordaje, varadura, explosión o
incencio y la culpa del transportista no se presume en ninguna situación.
También el límite de responsabilidad se ve afectado en este caso,
dado que opera una reducción del 50% de la suma fijada en la ley para
transporte oneroso (750 a $o).7.2
Responsabilidad aeronautica
7.2.1 Régimen
internacional7.2.1.1 Responsabilidad
del transportador aéreo internacional*
[274]a)
Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte
aéreo internacional –VARSOVIA-
1929.Antecedentes
históricosAl finalizar el Conflicto
Mundial en 1918, se observa un constante desarrollo del tráfico
aéreo comercial, motivando la necesidad de estructurar en el marco
jurídico de una Convención, los principios comunes a esta
actividad.El Gobierno de Francia, por
intermedio de su Ministro de Asuntos Extanjeros Poincaré, remitió
a las representaciones diplomáticas acreditadas en París, una
invitación a fin de que los gobiernos realizaran los estudios pertinentes
para regular la responsabilidad del transportador aéreo y la
unificación internacional del derecho privado en materia
aeronáutica, los que serían discutidos en una Conferencia
Internacional
[275].Se
proponía un doble temario: discutir un “avant-project de
convention internationales sur la responsabilité du transporteur par
aéronefs” y “decider s’ils est
désiderable de pursuivre l’etude de l’unification
internationale du droit privé en matiére
aéronautique”
[276].La
Conferencia se realizó en París desde el 27 de octubre al 6 de
noviembre de 1925, con la asistencia de 43 Estados y constituyó la
Primera Conferencia Internacional de Derecho Privado
Aeronáutico.Se integraron dos
comisiones de trabajo para la elaboración del proyecto de
“Convenio” y la constitución de un
“Comité Especial de expertos”, que
funciónaría de manera permanente para la formulación de
proyectos de derecho privado
aeronáutico[277].a.1)
Comité Especial de expertos.Constituido en
París el 17 de mayo de 1926, se denominó “Comité
International Technique d’experts juridicques aériens”,
más conocido a través de su sigla C.I.T.E.J.A. y estaba formado
por cuatro
comisiones[278].a.2)
Labor de la comisión sobre responsabilidad –opiniones
doctrinarias. La segunda Comisión
preparó el proecto sobre la responsabilidad del transportador
aéreo, el que es aprobado por el Comité en Madrid en el año
1928, y sometido a los Gobiernos participantes de la Segunda Conferencia
Intenacional de Derecho Privado Aéreo, convocada por Francia y realizada
en Varsovia el 4 de octubre de 1929. Juristas
franceses, integrantes de esta Comisión, proyectaron el documento
básico sobre responsabilidad, que es discutido sucesivamente en
París 1926, Berna 1927 y Madrid 1928, manteniendo las distintas
delegaciones diferencias sustantivas. El grupo
anglosajón, integrado por EE.UU., Reino Unido, Nueva Zelandia y
Sudáfrica, sustentaba el principio de que el damnificado debía
acreditar la negligencia que había producido el daño durante la
ejecución del
transporte[279]. El
grupo de países que se inspiraban en la concepción del derecho
continental, se limitaban a exigir la prueba del incumplimiento de las
prestaciones a las que se había obligado el
transportador[280]. Estimando
que era inequitativo colocar al agente del daño en el campo de una
responsabilidad absoluta, se incorporó la debida diligencia como una de
las causales exonerativas de
responsabilidad[281]. El
12 de octubre de 1929 fueron aprobados y formados: un acta final, el texto de la
Convención y un protocolo adicional, entrando en vigor en Febrero de
1933, al ser ratificado por España, Yugoslavia, Rumania, Brasil y
Francia. La República Argentina se adhirió mediante Ley 14.411
depositando el instrumento de ratificación en Marzo de
1952[282]. b)
Sistema de responsabilidad –Normas
Básicas. La
normativa básica sobre la cual se estructura el sistema de
responsabilidad en el convenio está contenida en sus Arts. 17, 18.1 y
19. El art. 17 establece que: “El
transportaor será rsponsable del daño causado por muerte, heridas
o cualquier otra lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el
accidente que ocasionó el daño se haya producido a bordo de la
aeronave o durante las operaciones de embarque o
desembarque”. El art. 18.1:
“El transportador será responsable del daño causado por
destrucción, pérdida o avería de equipajes registrados o de
mercancías, cuando el acontecimiento que ocasionó el daño
se haya producido durante el transporte aéreo”, aclarando en el
parágrafo 2) de este mismo artículo que: “El transporte
aéreo, a los efectos del parágrafo precedente, comprenderá
el período durante el cual los equipajes o mercancías se
encuentran al cuidado del transportador, ya sea en un aeródromo o a bordo
de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje afuera de un
aeródromo”. Fianlmente el
artículo 19 expresa: “El transportador será responsable
del daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de
viajeros, equipajes o mercancías”
[283]. c)
Causas de exoneración Los arts. 20,
20.2 y 21 conforman el cuadro específico de las causas que exoneran al
transportador de su obligación de
resarcir. Según el art. 20:
“El transportador no será responsable si prueba que él y
sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el
daño o que le fue imposible
adoptarlas”. En
el art. 20.2 se establece que: “En los tranportes de mercancías
y equipajes, el transportador no será responsable cuando pruebe que el
daño provino de una falta de pilotaje, de conducción de la
aeronave o de navegación y que, en todos los órdenes, el y sus
representantes adoptaron las medidas necesarias para evitar el
daño”. El art. 21 prescribe
que: “Cuando el transportador pruebe que la persona lesionada produjo
el daño o contribuyó a él, el Tribunal podrá,
conforme a los preceptos de su propia ley, descartar o atenuar la
responsabilidad del transportador”
[284]. d)
Limitación de la resposabilidad del
transportador. La responsabilidad del
transportador es cuantitativamente limitada, abarcando todas las obligaciones a
resarcir: muerte o lesiones de los pasajeros, pérdida, destrucción
o averías de las cosas transportadas o
retraso. Tal limitación fue establecida
en una divisa teórica, el franco (Franco Poincaré), moneda de oro
definida sobre la base de su peso y su proporción de metal fino,
utilizando este metal como cláusula estabilizadora destinada a mantener
la compensación de daños en términos de moneda
constante. Conforme al art. 22.1, la
responsabilidad del transportador, con relación a cada viajero, queda
limitada a la cantidad de 125.000 francos; continúa el art. 22.2
limitando a 250 francos por Kg. la responsabilidad en el transporte de equipajes
registrados y de mercaderías, salvo declaración especial de
interés y mediante el pago de una tasa suplementaria. Concluye el art.
22.3 con los objetos cuya custodia conserva el viajero, limitando la
responsabilidad a 5.000 francos por
pasajeros. Esta obligación de
indemnizar limitada, “no puede ser modificado por acuerdos entre partes y
es nula “toda cláusula que tiende a eximir al transportador de su
responsabilidad o a fijar un límite inferior al
establecido[285]. Por el
contrario, “pasajeros y transportador podrán, mediante pacto
especial”, fijar un tope
mayor[286]. Las
faltas o deficiencias registradas en la instrumentación formal del
contrato[287] y el accionar doloso
del transportador, son causales que producen la caducidad del límite de
responsabilidad[288].e)
Principios fundamentales:El Convenio de
Varsovia, nace en una época en que resultaba imprescindible brindar al
transportador aéreo una protección mayor que la que necesita en la
actualidad, reflejándose esta diferencia temporal, en el cambio de
disposiciones destinadas a reglar su
responsabilidad. El Convenio funda la
responsabilidad en la culpa, es decir, opta por una base subjetiva e impone el
resarcimiento como consecuencia de un incumplimiento contractual, que tipifica
la presencia de una culpa del
transportador[289]. e.
1) Presunción de culpa. Han existido
opiniones doctrinarias calificadas, que descartando la base contractual de la
responsabilidad, únicamente se referían a la presunción de
culpa[290]. Pero
frente a esta posición, entendemos que estamos frente a un claro caso de
responsabilidad contractual, puesto que las relaciones entre partes,
están regidas por un contrato de
transporte[291]. Este
acto jurídico bilateral se traduce en la obligación del
transportador de llevar sanos y salvos a destino a pasajeros, sus equipajes y
las mercaderías, incurriendo en incumplimiento de la obligación
asumida si no lo hace, de manera que al usuario le basta probar la existencia
del contrato, para que nazca su derecho al resarcimiento de los daños
sufridos[292]. La
presunción de culpa que el Convenio estabece en contra del transportador,
es explicada en forma adecuada por esa fundamentación contractual y que
se observó desde los trabajos preparatorios del
CITEJA[293]. La
situación se define al invocar el ususario el incumplimiento contractual
y la prueba o no del transportador, que se encuentra comprendido en alguna de
las causales de exoneración. En consecuencia, el sistema establece una
presunción de culpa del transportador, debido a ese incumplimiento que
éste, para evitar la obligación resarcitoria, debe
destruir[294]. e.2)
Inversión de la carga de la prueba. Se
ha interpretado en la doctrina que el Convenio establece la inversión de
la prueba
[295]. Consideramos
que tal frase debe ser relacionada al principio general vigente en Derecho
Procesal, según el cual, la carga de la prueba incumbe a la parte
actora[296]. Pero
al encontrarnos aquí con una hipótesis de responsabilidad
contractual y si el contrato de transporte engendra obligaciones de resultado,
resulta evidente que la sola acreditación del contrato y la constancia de
no haberse completado el transporte, hace nacer el derecho del actor y poner a
cargo del demandado (transportador), la prueba de su falta de
responsabilidad. e.3) Responsabilidad de pleno
derecho. Así también se ha
interpretado que el Convenio establece el principio de la responsabilidad de
pleno derecho. Tal calificación es
utilizada, normalmente, para aquellos sistemas que tienen una base objetiva y
que prescindiendo de la consideración de la culpa, únicamente se
refieren a la producción del daño, ya que la creación o
aprovechamiento de la actividad riesgosa, tienen la entidad suficiente para que
nazca la obligación
resarcitoria[297]. En
los contrtos de transporte, especie dentro del género clásico de
locación de obra, no se emplea tal expresión, ya que, según
entiende Videla Escalada, es innegable la base subjetiva de la responsabilidad
en caso de
incumplimiento[298]. Debemos
concluir que la calificación de puro derecho o pleno derecho, debe ser
también relacionada con el concepto específicamente
procesal. Tanto la presunción de culpa
como el principio de la responsabilidad de pleno derecho o la admisión de
inversión de la prueba, en el sentido procesal comentado, fueron medidas
absolutamente necesarias que los redactores del Convenio debieron considerar en
defensa de los usuarios, quienes se encontraban casi sin protección
frente al transportador. No era justo exigirle
al usuario la prueba de la culpa del transportador, dada la dificultad y en la
mayoría de los casos la imposibilidad, de demostrar las circunstancias
que originaron el accidente o la forma en que se
produjo[299]. e.4)
Argumentos a favor de una responsabilidad
objetiva. Con el fundamento de un sistema
subjetivo, aparecen en los trabajos preparatorios del Convenio, corrientes que
se inclinaban por la aplicación del sistema
objetivo. Consideraban algunos autores que
este sistema objetivo podía funciónar sobre dos faces diferentes:
el riesgo (admitido universalmente como factor de atribución de
responsabilidad en las teorías objetivas) y la presunción de culpa
(elemento esencial en el sistema de
Varsovia)[300]. En
el anteproyecto del CITEJA, se admitía la responsabilidad objetiva
respecto a los daños causados por vicio propio de la aeronave, puesto
que no se requería culpa. Esta disposición, así como la
falta náutica, pusieron en peligro los resiltados de la
Convención, aunque no pasó más allá del
proyecto. La forma en que el Convenio
instituye la presunción de culpa, ha motivado que algunos autores
sostengan que el sistema establece una responsabilidad objetiva y que la
exención de la adopción de las medidas necesarias para evitar el
daño, solamente limita los alcances de esta
posición[301]. Videla
Escalada no comparte esa opinión expresando: “Creemos que el
Convenio de Varsovia establece un sistema de responsabilidad subjetiva, con el
complemento de “eximentes
especiales”[302]. e.5)
Causas de exoneración. Se ha
establecido que los sistemas de responsabilidad (subjetivo-objetivo), no
dependen únicamente de los factores de atribución (culpa-riesgo),
sino que aparecen influenciados por eximentes que liberan al demandado de su
obligación resarcitoria. Estos
eximentes o causas de exoneración presentan diversas soluciones, con
diferencias tanto en el orden internacional como en el interno, variando
asimismo las opiniones doctrinarias al
respecto. Su análisis reviste especial
importancia, dado que la inclusión, el tratamiento o la renuncia de las
mismas, han determindado las tendencias que observamos en la inserción de
las doctrinas objetivas en el sistema
tradicional El sistema Varsovia establece como
causas de exoneración: la culpa de la víctima y la adopción
de las medidas necesarias para evitar el
daño.La culpa de la
víctima:Aparece como eximente en todas las
especies de transportes (pasajeros o cosas), de modo que la negligencia del
expedidor de mercaderías, también obra como causal de
exoneración[303].Es
necesario que el hecho culpable de la víctima haya sido tomado el origen
del daño y que tal culpa esté debidamente probada, consecuencia
lógica del sistema que presume la culpa del
transportador[304].Su
tratamiento carece de uniformidad en las legislaciones nacionales, y la nuestra,
inspirada en el sistema francés, regula la reparación sobre la
base de la gravedad de la falta.Otros
países aplican la teoría de la equivalencia de condiciónes,
mientras que en el Derecho norteamericano se produce “ministerio
legis” la exoneración completa del
transportador.Medidas
necesariasEsta causal de exoneración es una
de las más significativas para caraterizar el sistema de responsabilidad
establecido por el Convenio y es la que permite al transportador invocar la
adopción de todas las medidas necesarias para evitar el daño o la
imposibilidad de
adoptarlas[305].La
interpretación de la expresión “medidas
necesarias” ha originado algunas dudas, que trataremos de disipar
analizando sus antecedentes y las opiniones de la
doctrina.Al analizar los fundamentos invocados
para adoptar esta causal, gobernada por la idea de incorporar los llamados
“riesgos del aire”, observamos la ponencia de Pittard, en la
Primera Conferencia de Derecho Privado Aéreo, al preguntarse:
¿Qué se puede exigir del transportador aéreo? Responde a esta
pregunta expresando: “Que era suficiente con una organización
normal de su explotación, una elección prudente de su presonal,
una vigilancia constante de sus dependientes y un control serio de material,
accesorios y materias primas”
[306].Ripert,
delegado francés ante la Conferencia de Varsovia, puso de relieve que
“el transportador no está obligado para exonerarse a probar que
medió caso fortuito o fuerza mayor, por lo que sólo basta que haya
demostrado haber hecho todo lo que estuvo en su poder”
[307].Mattesco
Matte puntualiza que: “... la obligación del transportador debe
entenderse como la diligencia normal de un buen padre de familia ...
aplicación del principio de razonabilidad ceñido a las notas
propias de la aviación civil.”
[308].Manckiewicz
subraya “que es básico determinar las causas del siniestro, por
cuanto su desconocimiento impide la determinación de si ha mediado una
auténtica “diligencia del transportador”
[309].En
el proyecto de la Convención los términos utilizados eran:
“medidas razonables”
[310] siendo el término
“medidas necesarias”. La expresión es correspondiente
a “due diligence” en el “common law”. En
la Convención de Bruselas de
1924,[311] sobre conocimientos
marítimos, el texto en inglés nos habla de “due
diligence”, que corresponde en francés a “diligence
raisonnable”.En la Conferencia, la
propuesta no fue objeto de análisis alguno, produciéndose el
cambio, lo que llevó a prestigiosos autores a sostener que el significado
de las expresiones definitivas, debía ser interpretadas en el mismo
sentido que la utilizada en el proyecto, es decir, juzgando equivalentes las
palabras “necesarias” y
“razonables”.Al propio
tiempo, nuestra doctrina ha procurado numerosas definiciones del concepto
“medidas necesarias”
[312].Videla
Escalada señala que la eximente debe ser entendido de acuerdo con un
modelo uniforme: “la conducta de un transportista razonable y
diligente”
[313].Perucchi
opina que deben considerarse con relación a aquéllas que un
ordenado y diligente transportador hubiere adoptado y su necesidad habría
previsto
[314].Lena
Paz expresa que son las que corresponde adoptar a fin de procurar la correcta
ejecución del transporte de acuerdo con las circunstancias y según
la diligencia que cabe, razonablemente, esperar de un transportador celoso del
cumplimiento de sus obligaciones
[315].Por
nuestra parte, entendemos que “medidas necesarias” son
aquellas que un transportador, obrando con diligencia, prudencia y
responsabilidad, debe tomar para garantizar, conforme a su obligación de
seguridad, implícita en todo contrato, el cumplimiento de lo
convenido.El sentido de las expresiones
utilizadas en la Convención, ha dado lugar a opiniones encontradas de
diversos autores y que nos conduce a considerar dos corrientes distintas, una
que interpreta la expresión en sentido estricto y la otra amplio, es
decir, hacerla valer como sinónimo de “razonable”
[316].Estas
corrientes contrapuestas llevan a un funciónamiento totalmente diferente
de la eximente, con la consiguiente inseguridad de los derechos comprometidos en
el problema.La corriente restrictiva considera
que las “medidas necesarias” deben ser analizadas en concreto, en
relación inmediata y directa con el accidente. Todos los accidentes cuyas
causas no pueden ser fehacientemente determinadas, deben originar para esta
corriente, responsabilidad a cargo del transportador
[317]Se
hace muy dificil apartarse de la tesis restrictiva, por la expresión
usada en la disposición, aunque estimemos que existen razones que hacen
atendible la tesis amplia.La razón
fundamental, para el caso de aceptarse la corriente restrictiva, es que la
defensa se desvirtúa, tornándose casi imposible optar por ella. Se
ha dicho asimismo, que no cabe exigir medidas excepcionales que sólo son
imaginables, pero no pueden concretarse en la
realidad.La corriente de interpretación
amplia juzga que la eximente debe ser entendida conforme a un módulo
uniforme: la conducta de un transportador razonable y diligente
[318].En
conclusión, vemos que la prueba de la adopción de todas las
medidas necesarias para evitar el daño, conduce indirectamente a la
demostración de que el accidente tuvo lugar por hechos extraños a
cualquier conducta negligente del
transportador.Se afirma que la
situación del transportador aéreo es relativamente poco severa, ya
que puede interponer una causal de exoneración no admitida por el derecho
común [319] y que sirve
como ratificación de la opción por la culpa en este sistema, con
exclusión del riesgo en cualquiera de sus manifestaciones
[320].La
Jurisprudencia determinó los alcances que los Tribunales le brindan a
esta fórmula consagrada en el derecho positivo y una fuerte corriente de
decisiones judiciales, introducen la idea de “debida
diligencia”, aplicando el principio de razonabilidad, como
interpretación de la expresión “medidas necesarias”
para evitar el daño
[321].Doctrina
“res ipsa loquitor”:Debemos
hacer referencia a las soluciones que la doctrina aplicaba en EE.UU., frente a
los problemas de responsabilidad del transportador aéreo,
fundamentalmente en la época anterior a su adhesión al Convenio de
Varsovia. Nos referimos a EE.UU., por ser el gestor del cambio en cuanto al
sistema de responsabilidad internacional, como veremos al analizar el Acuerdo de
Montreal de 1966.En otras especies de
transporte, la jurisprudencia aplicaba la doctrina “res ipsa
loquitor” (las cosas hablan por sí mismas), que se basa en la
experiencia y demuestra que en determinados casos, que constituyen la
mayoría, el accidente no se habría producido sin culpa por parte
del transportador y sería éste el encargado de probar lo contrario
[322].Con
el transcurso del tiempo, esta jurisprudencia comenzó a aplicarse
plenamente en el transporte aéreo, es decir, que las ventajas obtenidas
por el usuario a través de la Convención, ya se aplicaba por
propia elaboración interna, haciendo que en el campo del common law,
fuera adquiriendo cuerpo la llamada responsabilidad objetiva, (para nuestro caso
imputación legal de responsabilidad o culpa presunta), al tiempo que por
otras vías se llegaba a los mismos resultados en los países de
derecho continental
[323].Esta
doctrina de la res ipsa loquitor es una regla de inferencia, mientras que los
Artículos 17 y 20.1 [324]
de la Convención de Varsovia crean una presunción de
responsabilidad por parte del transportador, de la que sólo puede
eximirse probando que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el
daño, prueba que constituye la única diferencia, más
teórica que real con la doctrina antes explicada, pero los efectos de la
aplicación de ambas son los
mismos.EE.UU. siempre fue contrario a la
utilización del riesgo como factor de atribución, estimando que no
era justo para el transportador que se hiciera cargo de los daños, con
independencia de la culpa.Luego, la
posición de este país cambió, entendiéndose que en
las operaciones a gran escala, tal es el transporte aéreo, era más
sencillo para el transportador cubrir los riesgos por la vía del seguro,
como parte del costo de la operación que para la presunta víctima.
A partir de 1965, EE.UU. se vuelca definitivamente a la responsabilidad objetiva
[325].e.6)
Influencia del Convenio de Varsovia en América
Latina.Al introducirnos en el derecho
comparado de América Latina, observamos que sólo 5 países
han adherido al Convenio Varsovia: Argentina, Brasil, México y
Venezuela.Costa Rica, Honduras, Nicaragua y
Perú establecen un sistema objetivo. Venezuela, aunque es signatario de
la Convención, establece un sistema subjetivo-objetivo, conforme a su Ley
de Aviación Civil de 1955
[326].1.2-
Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas
relativas al transporte aéreo internacional. – LA HAYA, 28 de
Setiembre de 1955.Antecedentes
históricos.Desde las primeras
ratificaciones a la Convención de Varsovia (1933); en 1935 por CITEJA y
posteriormente por la Asociación del Transporte Aéreo
Internacional (IATA- International Air Traffic Association), se planteó
la necesidad de una revisión de la misma, reiterada por la iniciativa
británica en la IV Conferencia Internacional de Derecho Privado
Aéreo, celebrada en Bruselas en Setiembre de
1938[327].Al
finalizar la guerra mundial de 1939/1945 y disuelto el CITEJA, el problema es
asumido por el Comité Jurídico de la Organización de
Aviación Civil Internacional (OACI)
[328], creándose un
Subcomité específico para la revisión de la
Convención.Labor del Comité y
tendencias: Aparecen en el Comité tres
tendencias: una, propiciada por los británicos, recomendaba la franca
revisión del texto de la Convención; otra, contraria a toda la
revisión, dadas las numerosas adhesiones que lograra Varsovia y por
último, la intermedia, que se inclinaba por la limitada del texto
[329]. En
Madrid en 1951, con motivo del 8º Período de Sesiones del
Comité Jurídico y en París en Enero de 1952, se
consideró el proyecto orientado en la tendencia de los británicos.
No obstante, en la 9º Sesión del Comité reunido en Río
de Janeiro en Agosto- Setiembre de 1953, se elaboró y aprobó un
proyecto inspirado en la tendencia
intermedia[330]. Este
proyecto es propuesto para ser sometido a una Conferencia diplomática,
como protocolo modificatorio de la
Convención. La Conferencia se
reunió en La Haya del 6 al 28 de Setiembre de 1955, firmándose el
Protocolo y Acta Final aprobados, iniciando su vigencia el 1 de Agosto de 1963.
Nuetro país lo ratificó por Ley
17.386[331].Sistemas
de responsabilidad- Causas de
exoneración.En lo que respecta al
régimen de responsabilidad, se mantuvo sin variantes del sistema
construído en Varsovia, introduciendo modificaciones en los eximentes y
en los límites indemnizatorios.Por el
Artículo X se suprime el párrafo 2 del artículo 20 del
Convenio, [332]
eliminándose como causa de exoneración por falta de pilotaje,
quedando unificado el sistema de responsabilidad, respecto a personas y
cosas[333].Se
agrega un segundo párrafo al Artículo 23 del Convenio, expresando:
“2. Lo previsto en el párrafo 1 del presente artículo no se
aplicartá a las cláusulas referentes a pérdida o
daño resultante de la naturaleza o vicio de las mercancías
transportadas[334].Si
bien esta causal de exoneración no es admitida de pleno derecho, se
permite que las partes la prevean en su contrato, como pacto accesorio del acto
principal[335].Limitación
de la responsabilidad del transportador.La
cuestión de la cuantía del límite, ha predominado en la
revisión de la Convención de Varsovia, originándose en la
conformidad de los EE.UU., Francia y Gran Bretaña, países de mayor
desarrollo relativo y que sus regímenes nacionales admitían
reparaciónes de mayor magnitud, pero sus ciudadanos recibían en el
plano internacional una compensación
deficiente. Tal situación pone marcha
un largo proceso de discusiones, hasta desembocar en la sanción del
Protocolo de Gautemala de 1971. En las
reuniones del Comité Jurídico de la OACI, la delegación
norteamericana propuso una triplicación del límite; México
sólo admitió un incremento del 100%. Finalmente, en la 9º
sesión (Río de Janeiro 1953), EE.UU. postuló como
fórmula transaccional elevar el límite al doble vigente,
consagrando un tope infranqueable mediante la derogación del
artículo 25 del Convenio. Esta fórmula fue
rechazada[336]. En
la conferencia de La Haya, se definen los límites de opinión
diferenciadas: la norteamericana, que reclamaba una triplicación del
límite y una corriente mayoritaria de Estados, que se inclinaba por un
tope no superior a los 200.000
francos[337]. En
conclusión, se encuentra una fórmula de equilibrio, consagrando un
límite de 250.000 francos (art. 22.1), (equivalente a 16.000
dólares) y se redujo el ámbito conceptual del artículo 25
del Convenio
[338]. Por
otra parte, se introduce un nuevo párrafo al Artículo 22, por el
cual el Tribunal podrá acordar “una suma que corresponda a todo
o parte de las costas y otros gastos del litigio en que haya incurrido el
demandante”. Este Protocolo
sólo tuvo una adhesión parcial de los Estados, apareciendo una
definda resistencia del Gobierno norteamericano, que si bien lo suscribe el 28
de Junio de 1956, nunca lo
ratificó. 7.2.1.2
Reunión Especial de la OACI –Montreal
1966Antecedentes:Dada
la necesaria urgencia de revisar los límites de responsabilidad
[339] fijados en la
Convención de Varsovia y modificados por el Protocolo de La Haya, en
razón de los montos máximos eran insuficientes para indemnizar la
vida de los habitantes en países con alto nivel de renta, la IATA
trasladó la consideración del problema al Consejo de la OACI, a
fin de que éste estudiara la conveniencia y factibilidad de convocar a
una Conferencia diplomática. El Consejo
de la OACI, del 26 al 28 de Octubre de 1965, consideró tal solicitud,
teniendo en miras conservar la uniformidad de las disposiciones jurídicas
que rigen el transporte aéreo
internacional. Al iniciarse la reunión,
el representante de EE.UU., informaba al Consejo que su Gobierno,
“aunque le agradaría una conferencia diplomática sobre la
custión de la revisión de los límites anteriormente
mencionados, había decidido denunciar el Convenio de Varsovia el 15 de
Noviembre de 1965, a menos que antes de dicha fecha se hiciese un arreglo entre
los principales transportistas aéreos que operasen desde dicho
país o con destino al mismo, al efecto de aumentar los límites por
pasjero en 75.000 dólares”
[340]. A
fin de prevenir esa denuncia y sus posibles consecuencias, el Consejo de la OACI
resolvió “con carácter de urgencia, convocar una
Conferencia especial el 1 de Febrero de 1966 para examinar la
cuestión”
[341]. La
Reunión Especial se realizó en Montreal del 1 al 15 de Febrero de
1966, participando delegados representantes de 59 Estados contratantes de la
OACI, 2 Estados no contratantes (República Popular Húngara y la
URSS) y 7 Organizaciones
Internacionales[342]. El
debate no se orientó únicamente a establecer los diferentes
niveles de los límites de responsabilidad, sino que los puntos en
discusión alcanzaron a la estructura global del régimen de
responsabilidad. Diferentes propuestas fueron
presentadas, alcanzando la mayor aceptación la correspondiente a
Alemania, Jamaica, Nueva Zelandia, Suecia y apoyada por los EE.UU., con un
régimen que consagraba la reponsabilidad objetiva del transportador, pero
manteniendo la eximente de la culpa concurrente de la
víctima[343]. Esta
Reunión Especial no llegó a concretar ninguna disposición y
no pudo resolver el problema para conjurar el proceso de anarquía
jurídica puesto en marcha por la denuncia de EE.UU. a la
Convención de Varsovia.7.2.1.3
Acuerdo IATA-CAB (Interline Traffic Agreement). MONTREAL –4 de Mayo de
1966 Antecedentes: Dos
semanas después del cierre de la Reunión Especial, el Presidente
del Consejo de la OACI, Walter Binaghi (argentino), cursó una nota al
Gobierno de los EE.UU., expresando que entendía que muchos Estados
habían variado su posición y estarían preparados para
aceptar un acuerdo
interempresario[344].El
18 de Abril de 1966, los miembros de la CEAC (European Civil Aviation
Conference), se reunieron en Londres y resolvieron hacer saber por vía
diplomática al gobierno de EE.UU. su aceptación al límite,
prometiendo sólo “examinar” la cuestión de la
responsabilidad
absoluta[345].Asimismo,
dicho planteamiento fue convalidado mediante notificaciones dipolmáticas
de 15 países a los EE.UU., aceptando provisoriamente el límite de
resarcimiento convenido, admitiendo “examinar” la
incorporación de una garantía legal objetiva, como factor de
imputación de
daños[346].El
4 de Mayo de 1966 se suscribió un Acuerdo por el que desde el 16 de Mayo
siguiente, cada una de las empresas de transportes aéreos asociados a
IATA, sometería las condiciónes de transporte con partida, destino
o escala en los EE.UU. a las especificaciones contenidas en el
Acuerdo[347].Dicho
Acuerdo, conforme a su art. 3º, debía ser sometido a la
aprobación de la Junta de Aeronáutica Civil (Civil Aeronautic
Board –CAB) de los EE.UU., dependiendo su entrada en vigor de tal acto,
que se concreta el 13 de Mayo de 1966 y se registra como Acuerdo CAB
-18900[348].Aunque
el sometimiento previo del Acuerdo a la Junta, se hacía invocando la
sección 412 (a) de la Ley Federal de Aviación de 1958, que se
refiere al interés público en la misma orden de aprobación
por la Junta se expresa que: “El Gobierno de los EE.UU. ha llegado a la
conclusión de que tales arreglos justifican la retirada del anuncio de
denuncia del Convenio de
Varsovia”[349].El
Acuerdo de Montreal no modifica a la Convención de Varsovia,
permaneciendo inalterable su régimen jurídico, imponiéndose
aquél por vía Convenciónal para los pasajeros que se
encuentren dentro de su ámbito de
aplicación.Pese a su carácter
imperativo, el Acuerdo carece de fuerza jurídica sin la aceptación
Convenciónal del usuario, revistiendo ésta el carácter
pasivo de los “contratos de adhesión”, y por ello se
exige la inserción en el “billete de pasaje” de
“un aviso a los pasajeros internacionales sobre los límites de
responsabilidad”
[350].El
incumplimiento de este requisito, imposibilitará la aplicación del
Acuerdo, ya que el Artículo 22, inc. 1º del Convenio de Varsovia
expresa: “No obstante, mediante pacto especial con el transportador, el
viajero podrá fijar límite de responsabilidad más
elevado”[351].Sistema
de responsabilidad:Se instaura un sistema objetivo
de responder, ya que el inciso 2º del Artículo 1º del Acuerdo,
estipula que “el transportista no se amparará, por lo que se
refiere a toda reclamación derivada de muerte, heridas u otras lesiones
corporales de un pasajero, de las excepciones previstas en el Artículo
20, inciso 1º de Dicho Convenio o de dicho Convenio modificado por el
mencionado Protocolo”
[352].El
tema en análisis, se va a referir a la renuncia por los transportadores a
invocar la causal de exoneración prevista en el Artículo 20 del
Convenio de Varsovia (medidas necesarias), tratándose de la
innovación más interesante desde el punto de vista
jurídico, cuyas implicancias doctrinarias y aún prácticas
alcanzan relevante magnitud
[353].Autorizadas
opiniones entienden que tal renuncia transforma en un punto esencial el sistema
de responsabiliadd, que de subjetiva que era en el Convenio Varsovia- La Haya,
pasa a ser objetiva
[354].Es
de destacar que tal innovación, con carácter polémico, fue
resistida en principio por algunos transportadores, pertenecientes a Estados que
en sus ordenamientos internos mantienen la culpa como factor de
atribución. (Caso de Aerolíneas Argentinas, que en principio se
adhirió “con reservas” y que luego debió dejar
sin efecto).Estamos en presencia de una
verdadera garantía legal en un orden contractual, pero que pone en
movimiento controversias reflejadas en concepciones divergentes, que emanan de
las distintas orientaciones que siguen sus legislaciones
internas.Pese a su carácter imperativo,
esta estructura novedosa carece de fuerza jurídica sin la
acptación Convenciónal del usuario, mediante la inserción
en el billete de pasaje de un aviso.Se ha
dicho que si bien el sistema subjetivo se adapta más que el objetivo a la
naturaleza de las obligaciones contractuales, y en este sentido se han formulado
objeciones contra la adopción de este principio en un campo que
funcióna sobre base contractual, no advertimos fundamentos suficientes
para descartar de plano la opción del riesgo como factor de
atribución.Existen argumentos
fundamentados que permiten defender la aplicabilidad del sistema objetivo, ya
que el transportador crea el riesgo en medida sustancial y obtiene provecho de
su operación, por tratarse de un típico contrato
comercial.Con el acuerdo de Montreal se inicia
el camino hacia la consagración normativa del sistema de responsabilidad
objetiva, aunque no se ha completado totalmente el proceso
[355].Consideramos
que la responsabilidad establecida por el Acuerdo no es absoluta, primero porque
se limita y segundo, porque los transportadores han renunciado única y
específicamente a utilizar la defensa del artículo 20,
manteniéndose vigente la posibilidad de invocar la culpa de la
víctima, que es admitida aún para el caso de daños sufridos
en la superficie para terceros ajenos a la actividad
aeronáutica.Conforme a su naturaleza
jurídica, el acuerdo no modifica el Convenio de Varsovia, pero tiene una
gran influencia sobre su régimen en un ámbito limitado,
constituyendo una verdadera enmienda de hecho de aquél y tiene el
mérito de haber evitado su destrucción, si se hacía
efectiva la denuncia de los EE.UU.Debemos
enfatizar que el Acuerdo de Montreal mantiene su vigencia, pues hasta la fecha
no ha sido ratificado el Protocolo de Guatemala de 1971, texto internacional
acordado entre Estados soberanos, y cuya finalidad es adaptar Varsovia a las
nuevas exigencias de la
época.Limitación de la
responsabilidad:El propósito básico
de este Acuerdo se dirige hacia un incremento sustancial de los topes
indemnizatorios de la Convención Varsovia- La Haya, para adecuarlos a los
valores promedios que las decisiones judiciales consagran en países con
alto desarrollo relativo, especialmente
EE.UU.Así pues se consagra un
“límite” por cada pasajero en caso de muerte, heridas
u otras lesiones corporales de 75.000 dólares, incluyendo los honorarios
y costas judiciales y de 58.000 dólares sin computarse los
mismos.7.2.1.4 Protocolo que modifica el
Convenio para la unificación de ciertas reglas realtivas al transporte
aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929 y
modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de setiembre de 1955
Guatemala 1971.a)
Antecedentes:Con la aprobación del
Acuerdo IATA-CAB de Montreal, los EE.U.U. retiraron la denuncia del Convenio de
Varsovia, transitoriamente y a la espera de una solución
definitiva[356].b)
Comité de expertos.Dadas esas causas,
el Consejo de la OACI designó un Comité de Expertos y le
encomendó el estudio de una modificación del Convenio y del
Protocolo, con el objeto de dar satisfacción a los deseos de todos los
Estados interesados. Este Comité estuvo integrado con 14 miembros de
nacionalidades diversas, agregándose dos observadores, uno de IATA y otro
de la Unión Internacional de Aseguradores de
Aviación[357].c)
Comité Jurídico de la OACI- Labor del Sub
Comité.El Comité Jurídico
de la OACI, tomando como base para el tratamiento del tema la labor del
Comité de Expertos, designó un Sub-Comité, el cual, en su
primer período de sesiones (18 al 29 de noviembre de 1968),
analizó cuestiones relacionadas con el límite de responsabilidad;
el aviso de dar a los pasajeros sobre las características del
régimen aplicable; los factores de atribución; las causales de
pérdida del beneficio de la limitación y la posibilidad
periódica de revisión de los
límites[358].En
una segunda sesión (2 al 19 de Setiembre de 1969), el Sub-Comité
analizó dos propuestas generales, una elaborada por la IATA y otra por
EE.UU. Esta última, formulada como un todo integral que no admitía
modificaciones, contemplaba la consagración de un sistema de
responsabilidad objetiva; la admisión de la culpa de la víctima
como único eximente; incremento del límite a 125.000
dólares; supresión de la pérdida del beneficio por dolo;
notificación a los pasajeros de la vigencia de la limitación y el
agregado de una competencia más a las enunciadas en el Artículo 28
de la Convención de
Varsovia[359].Del
9 de febrero al 13 de marzo de 1970, el Comité Jurídico se
reunió en Montreal, oportunidad en que Nueva Zelandia formuló una
propuesta concreta, similar a la de los EE.UU., que obtiene una mayoría
favorable, pero
escasa[360].Se
estructuró así un proyecto definitivo de modificaciones, para ser
presentado ante los Estados comprendidos en la esfera de influencia del
“Convenio”, convocándose a una Conferencia Internacional de
Plenipotenciarios del 9 de febrero al 8 de marzo de 1971, la que se
celebró en la ciudad de Guatemala.La
reunión contó con la asistencia de 55 Estaos y culminó el 8
de marzo de 1971 con la redacción de un
Protocolo.d) Sistema de
responsabilidad.Por el artículo IV del
Protocolo de Guatemala, se suprime el art. 17 del
Convenio[361], y se sustituye por
el siguiente: “1. El transportista será responsable del
daño causado en caso de muerte o de lesión corporal del pasajero
por la sola razón de que el hecho de que las haya causado se produjo a
bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o
desembarque. Sin embargo el transportista no será responsable si la
muerte o lesión se debe exclusivamente al estado de salud del
pasajero”.“2. El
transportista será responsable del daño ocasionado en caso de
destrucción, pérdida o avería del equipaje por la sola
razón de que el hecho que haya causado la destrucción,
pérdida o avería se produjo a bordo de la aeronave, durante
cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque o durante cualquier
período en que el equipaje se halle bajo custodia del transportista. Sin
embargo, el transportista no será responsable si el daño se debe
exclusivamente a la naturaleza o vicio propio del
equipaje”.“3. A menos que
se indique otra cosa, en el presente Convenio el término equipaje,
significa tanto el equipaje facturado como los objetos que lleve el
pasajero”.Por el Artículo V
del Protocolo, se suprimen los párrafos 1 y 2 del Artículo 18 del
Convenio[362] y se sustituyen por
los siguientes:“1. El transportista
será responsable del daño ocasionado en caso de
destrucción, pérdida o avería de mercancías cuando
el hecho que haya causado el daño se haya producido durante el transporte
aéreo”.“2. El
transporte aéreo, en el sentido del párrafo precedente,
comprenderá el período durante el cual las mercancías se
hallen bajo custodia del transportista, en un aeródromo, a bordo de una
aeronave o, en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo, en cualquier
lugar”.El artículo VI del
Protocolo suprime el art. 20 del
Convenio[363] y lo sustituye por
el siguiente:“Art. 20.1. En el
transporte de pasajeros y equipaje, el transportista no será responsable
del daño ocasionado por retraso si prueba que tanto él como sus
dependientes, tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o
que les fue imposible
tomarlas”.“2. En el
transporte de mercancías, el transportista no será responsable del
daño ocasionado en caso de destrucción, pérdida,
avería o retraso si prueba que, tanto él como sus dependientes,
tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue
imposible tomarlas”.Causas de
exoneración.Los supuestos que liberan o
atenúan la carga económica del transportador, los encontramos en
el párrafo 1, última parte del Artículo 17,
“estado de salud del pasajero”, en el párrafo 2,
última parte del mismo artículo “naturaleza o vicio
propio del equipaje”, y en el párrafo 1 (retraso de pasajeros y
equipaje) y en el párrafo 2 (mercancías) del sustituído
Artículo 20 “medidas
necesarias”.Por último, el
Artículo VII del Protocolo suprime el Artículo del
Convenio[364] y lo sustituye por
el siguiente:“Si el transportista
prueba que la culpa de la persona que pide una indemnización ha causado
el daño o ha contribuido a él, quedará exento total o
parcialmente de responsabilidad con respecto a tal persona, en la medida en que
tal culpa haya causado el daño o contribuido a él. Cuando se
reclame una indemnización por una persona que no sea el pasajero, en
razón de muerte o lesión de éste último, el
transportista quedará igualmente exento total o parcialmente de
responsabilidad, en la medida que pruebe que la culpa de dicho pasajero haya
causado el daño o contribuido a
él”.Limitación de la
responsabilidad. Con este Protocolo culmina el
polémico proceso de los topes indemnizatorios, en relación a los
daños originados por muerte o lesiones corporales de los pasajeros, como
así también los sufridos por los equipajes y en ambos casos el
retraso, continuando en lo que respecta a mercaderías bajo el
régimen de Varsovia- La
Haya[365].En
el primer caso (pasajeros), eleva el límite a 1.5000.000 francos (U$S
100.000) [366] y 62.500 francos
para el retraso [367], mientras
que en el segundo (equipajes), se establece en 15.000 francos por pasajero
(daño o retraso)
[368].El
tope indemnizatorio fijado, es infranqueable, lo que significa que quedan
eliminadas las causales de pérdida del beneficio de la limitación,
admitidas por el Convenio Varsovia- La Haya
[369], como culminación del
proceso de reducción de la importancia del incumplimiento de los
requisitos formales [370] y del
accionar doloso del transportador
[371].El
sistema se integra con un régimen de complementación nacional
consagrado en el Artículo 35
A[372] que tiende a incrementar la
indeminización, mediante una modalidad
particular.Este régimen persigue,
primeramente, tutelar la ïnfranqueabilidad del límite de
responsabilidad” y en segundo lugar, el damnificado podrá percibir
el tope indemnizatorio y accionar ante el país que haya aplicado la
complementación nacional, para obtener la diferencia entre el
límite y el perjuicio efectivamente
sufrido[373].Comité
sobre el sistema:El Comité de Expertos
designado por el Consejo de la OACI, para que estudiara una posible
modificación del Convenio de Varsovia-La Haya, presenta dos soluciones:
en la primera, incluso el Artículo 20 (causal de exoneración
basada en las medidas necesarias) y en la segunda, establecer el principio de
responsabilidad objetiva, modificando el Convenio mediante la eliminación
del citado artículo.La segunda
solución es la que obtuvo la mayor receptividad y es la que se discute en
las dos últimas reuniones del Subcomité Jurídico en 1969 y
1970[374].En
la Conferencia de Guatemala, el delegado de Méjico manifestó,
apoyándose en la opinión de la mayoría de los delegados que
la “responsabilidad subjetiva no se ajustaba a las nuevas
condiciónes del transporte aéreo” y el observador de
IATA que “el modo de evitar litigios y brindarle a la víctima
una pronta reparación del daño, consiste en adoptar el
“principio de la responsabilidad objetiva”
[375].
En el curso de los trabajos preparatorios, se
advirtió sobre la posibilidad de implantar un régimen en el cual
se combinaran elementos del sistema subjetivo y del objetivo, reglando
adecuadamente las causales de exoneración, pero no llegó a
concretarse pues no se alcanzó el acuerdo necesario sobre hechos como los
originados por sabotajes, conflictos armados o guerras
civiles.En virtud del Protocolo de Guatemala
(Artículo IV, que sustituye el Artículo 17 del Convenio)
[376] el transportador
deberá resarcir en caso de muerte o lesión corporal del pasajero,
por la sola razón de que el hecho que las haya causado se produjera a
bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque. Para
algunas opiniones se absorvería el caso fortuito o fuerza mayor y el
hecho de un tercero con lo que se verían reducidas las causas de
exoneración de la
responsabilidad[377].Concrétase
así la tendencia manifestada a lo largo de todo el proceso de
revisión del Convenio Varsovia- La Haya, inspirado en un claro sentido de
brindar seguridad y protección a los
damnificados.No obstante, la obligación
no está regida por un régimen de responsabilidad absoluta. Existen
causales exonerativas que interrumpen el nexo de causalidad o intervienen
factores de orden subjetivo.El estado de salud
del pasajero [378], la culpa de la
víctima [379] o el vicio
propio del equipaje [380], liberan
o atenúan la carga económica del transportador y conforma un
sistema que armoniza adecuadamente los elementos objetivos con los subjetivos,
integrando un régimen unitario, orgánico y
equilibrado.“La Responsabilidad
debía ser cierta, segura, uniforme en el orden internacional,
garantizando un resarcimiento equitativo del damnificado. La certidumbre y la
suficiencia, fueron los dos eslabones del sistema cuya discusión estaba
indisolublemente unida”
[381].Se
establecen aquí las bases necesarias para fundamentar el sistema en el
riesgo como factor de atribución y pasar a un régimen de
responsabilidad objetiva, confirmado por la eliminación de la causal de
exoneración contenida en el Artículo 20, tal como había
sucedido ya en el Acuerdo de Montreal de
1966.Esta causal de exoneración es
ahora sustituida por un nuevo artículo
20,[382] donde sólo es
viable la eximente, si los daños provienen del retraso del vuelo.
(subsistencia del sistema subjetivo).Como
complemento, el Protocolo agrega al final del inc. 1º, párrafo 2 del
nuevo Artículo 17 una causal nueva: el estado de salud del pasajero,
elemento subjetivo que responde a un irreprochable sentido de justicia, ya que
el pasajero debe soportar los daños originados por su propia salud, la
que es ajena totalmente al transporte.En lo
que respecta a mercaderías
[383] se mantiene integramente el
principio de responsabilidad subjetiva, con sus causales de exoneración y
en especial la defensa de haber adoptado todas las medidas necesarias para
evitar el daño [384],
eximente que también establece, como dijimos, en el caso de pasajeros y
equipajes por los perjuicios ocasionados por el retraso
[385] en el cumplimiento del
transporte convenido.Por último, tal
como se admite la causal de exoneración en pasajeros del estado de salud
de los mismos, introduce el vicio propio del equipaje
[386] eximente que no exige
mayores comentarios, dada su razonable
inclusión.Con la sanción del
Protocolo de Guatemala de 1971, y en lo relativo a los daños originados
por la muerte o lesiones corporales de los pasajeros, se optó por la
aplicación de la teoría del riesgo, que constituyendo una
garantía legal a favor de los damnificados, como bien lo señala
Cosentino[387], conforma una
aplicación de las normas basadas en la justicia
distributiva.Las modificaciones
introducidas tanto al factor de atribución de responsabilidad, como a las
causas de exoneración, variando para el transporte de pasajeros y
equipaje de un sistema subjetivo en objetivo, ha llevado a afirmaar que el nuevo
texto arrasaría la obra elaborada por el
CITEJA.En este aspecto, debemos tener en
cuenta primero, que en los trabajos preparatorios del CITEJA estuvieron
presentes proyectos y sugerencias de raíz objetiva y que las
transformaciones que observamos obedecen a la necesidad de adaptarse a las
exigencias de los tiempos, aún cuando desde el punto de vista
estrictamente jurídico, esta concepción origine dudas en los
autores de formación latina de los países de derecho
escrito.La ratificación del Protocolo
ha sido apoyada por las IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Aeronáutico y Espacial, Bogotá 1971 y las VI Jornadas Nacinales de
Derecho Aeronáutico y Espacial, Bs. As. 1975, concluyendo esta
última que las soluciones sobre responsabilidad contenidas en el
Protocolo de Guatemala, no son incompatibles con el ordenamiento jurídico
argentino.La tendencia progresista de las
formas objetivas del responder, se reflejaba sólo en el campo de la
reparación de las personas, dejando fuera de su influencia la carga
aérea, no existiendo fundamento que justificara ese tratamiento
diferencial.7.2.1.5 Conferencia
Intenacional de Derecho Aéreo. Protocolos de Montreal-
1975Antecedentes:Mientras
que el Protocolo de Guatemala de 1971 modifica el régimen de
responsabilidad en el transporte aéreo de pasajeros y equipaje, el
ámbito correspondiente a mercaderías se mantuvo en el Sistema de
Varsovia.Pero la tecnología de la
traslación de la carga había experimentado cambios notorios, que
requerían respuestas dentro del derecho positivo, tanto en el plano
interno como
internacional[388].El
Comité Jurídico de la OACI, examinó un informe redactado
por el Subcomité (Octubre de 1972) y en 21º período de
sesiones, celebrando en Montreal en Octubre de 1974, aprobó los proyectos
sobre documentación y reponsabilidad, a los efectos de revisar el
Convenio de Varsovia modificado en La Haya, recomendando que los artículo
pertinentes fueran incorporados al Protocolo de enmienda del Convenio y que
éste fuera independiente del Protocolo de Guatemala de 1971, en el
sentido de que los Estados podían ser partes en el nuevo instrumento, sin
serlo en el Protocolo de
Guatemala[389].El
Consejo decidió celebrar en Montreal, del 3 al 25 de Setiembre de 1975,
una Conferencia Internacional de Plenipotenciarios, en la que estuvieron
representados los Gobiernos de 67 países, firmando el 25 de dicho mes y
año, los Protocolos adicionales 1, 2, 3 y el Protocolo Nº
4.Protocolos Adicionales Nº 1, 2 y
3:El protocolo Adicional Nº 1, modifica el
Convenio de Varsovia en su Artículo 22, que establece los límites
de responsabilidad del transportador aéreo, frente a pasajeros, equipajes
y carga.La primera modificación, que
consagra el Protocolo, es el cambio de la Unidad de cuenta, que en Varsovia era
el “Franco oro” (Franco Poincaré) y ahora son los
“Derechos Especiales de Giro
(DEG)”.Mediante los
“Acuerdos de Jamaica” de 1969, se canceló la
función del oro como “unidad de cuenta”, siendo
reemplazado por los derechos especiales de giro, que entraron en vigencia a
partir del 1º de Abril de 1978. Los Estados signatarios del Convenio de
Varsovia, al suscribir los Protocolos de Montreal de 1975, introdujeron esta
“unidad de cuenta”, sobre la que deberá calcularse las
indemnizaciones en las monedas
nacionales[390].Los
DEG conforman un activo de reserva internacional creado por Fondo Monetario
Internacional y que sus miembros pueden utilizar como “unidad de
cuenta” en sus operaciones comerciales, determinándose su valor
y tipo de interés sobre la base de una “canasta” de
cinco monedas: el dólar, el marco alemán, el franco
francés, el yen japonés y la libra esterlina
inglesa.Los Protocolos admiten la posibilidad
de mantener el sistema del “patrón oro” a los
países que no pertenecen al Fondo Monetario
Internacional[391].El
Protocolo Adicional Nº 1 limita la responsabilidad del transportista con
respecto a cada pasajero en la suma de 8.300 Derechos Especiales de Giro; en el
equipaje facturado y mercancías a la suma de 17 Derechos Especiales de
Giro por kilogramo y por los objetos cuya custodia conserve el pasajero la suma
de 332 Derechos Especiales de
Giro[392].El
Protocolo Adicional Nº 2 introduce cambios en el Convenio de Varsovia, pero
ya modificado por el Protocolo de La Haya y limita la responsabilidad con
respecto a cada pasajero en la suma de 16.600 DEG; en el equipaje facturado y
mercancías a la suma de 17 DEG por Kg. y por los objetos cuya custodia
conserve el pasajero la suma de 332
DEG[393].El
Protocolo Adicional Nº 3 también introduce cambios en el Convenio de
Varsovia, pero modificado por los Protocolos de La Haya y de Guatemala de 1971,
limitando la responsabilidad con respecto a cada pasajero en la suma de 100.000
DEG; en el caso de retraso en el transporte de personas la suma de 4.150 DEG; en
el equipaje, en caso de destrucción, pérdida, avería o
retraso en la suma de 1.000 DEG por pasajero y en mercancías la suma de
17 DEG por Kg
[394].Observamos
que mientras los Protocolos Adicionales N º1 y 2 se refieren a la
limitación por equipaje facturado y mercancías, el Protocolo
Adicional Nº 3 limita la responsabilidad por el equipaje (Sin distinguirr
entre facturados y aquellos cuya custodia conserva el pasajero),
independientemente de las
mercancías.Esto es, en primer lugar,
porque el Protocolo de Guatemala, del cual es Adicional el Nº 3, considera
que el término “equipaje” significa tanto el equipaje
facturado, como los objetos que lleve el
pasajero[395] y en segundo lugar,
al considerarse ahora el contrato de equipaje como accesorio del de personas,
debe seguir su régimen de responsabilidad (sistema objetivo del Protocolo
de Guatemala), desligándose de las mercaderías que
continúan bajo el Sistema de Varsovia
(subjetivo).Protocolo nº
4:El Protocolo Nº 4, a diferencia de los
ProtocolosAdicionales Nº 1, 2 y 3, que se refieren esencial y
básicamente a los límites de responsabilidad, incursiona por otros
aspectos de la Convención de Varsovia, con las modificaciones de La Haya
de 1955.Este instrumento introduce cambios en
materia de envíos postales; documentación relativa a la
mercadería; eximentes de responsabilidad específicos por
daños o pérdida de la carga y consagra la infranqueabilidad del
límite de responsabilidad.Sistema de
responsabilidad:El Artículo IV del
Protocolo suprime el Art. 18 del
Convenio[396] y los sustituye por
el siguiente: “1. El transportista será responsable del
daño causado en caso de destrucción, pérdida o
avería de cualquier equipaje facturado, cuando el hecho que haya causado
el daño se haya producido durante el transporte
aéreo”.“2. El
transportista será responsable del daño causado en caso de
destrucción, pérdida o avería de mercancías, por la
sola razón de que el hecho que haya causado el daño se produjo
durante el transporte aéreo”.
Causas de
exoneración.El sustituido Artículo
18 establece en su párrafo 3: “Sin embargo, el transportista no
será responsable si prueba que la destrucción, pérdida, o
avería de la mercancía se debe exclusivamente a uno o más
de los hechos siguientes:La naturaleza o el
vicio propio de la mercancía;El
embalaje defectuoso de la mercancía, realizado por una persona que no sea
el transportista o sus dependientes;Un acto
de guerra o conflicto armado;Un acto de la
autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida
o el tránsito de la
mercancía”.El Artículo
V del Protocolo suprime el Artículo 20 del Convenio
[397] y lo sustituye por el
siguiente: “En el transporte de pasajeros y equipajes y en el caso de
daño ocasionado por retraso en el transporte de mercancías, el
transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus
dependientes tomaron todas las medidas necearias para evitar el daño o
que les fue imposible tomarlas”.El
Artículo VI del Protocolo suprime el Artículo 21 del
Convenio[398] y lo sustituye por
el sigueinte: “Artículo 21.1 En el transporte de pasajeros y
equipaje, en el caso de que el transportista probare que la persona lesionada ha
sido causante del daño o ha contribuido al mismo, el Tribunal
podrá, con arreglo a las disposiciones de su propia ley, descartar o
atenuar la responsabilidad del
transportista”.“2. En el
transporte de mercancías el transportista, si prueba que la culpa de la
persona que pide una indemnización o de la persona de la que ésta
trae su derecho ha causado el daño o ha contribuido a él,
quedará exento total o parcialmente de responsabilidad con respecto al
reclamante, en la medida en que tal culpa haya causado el daño o haya
contribuido a él”.Por ley
23.556, sancionada el 18 de mayo de 1988 y promulgada el 9 de junio de 1988, la
República Argentina ratificó los Protocolos Adicionales Nº 1,
2, 3 y 4, importando tal acto la adhesión al Protocolo de Guatemala,
conforme al Artículo IX.2 del Protocolo Adicional Nº 3 de Montreal
de 1975
[399].Conclusiones
sobre el sistema:Este Protocolo introduce una
significativa modificación al sistema tradicional de la atribución
del daño por la culpa con respecto a las mercaderías, tal como ya
lo había efectuado para pasajeros y equipaje el Protocolo de Guatemala de
1971.El transportador es responsable en caso
de destrucción, pérdida o avería de mercaderías, por
la sóla razón de que el hecho que haya causado el daño se
produjo durante el transporte aéreo
[400].Es
necesario que medie un nexo de causalidad, a menos que puedan invocarse algunas
de las causales exonerativas, previstas taxativamente en el
ordenamiento[401].Representantes
de la URSS y España, manifestaron en la Conferencia que “este
régimen aceleraría y simplificaría el exámen de las
reclamaciones provenientes de pérdidas o daños y que en muchos
países se había contado con este sistema desde hacía diez o
quince años y según su experiencia habían reducido sus
litigios”
[402].La
evolución de la doctrina y este fundamento de orden práctico,
brindan un sistema de reparación de daños equilibrado frente a las
exigencias actuales de la actividad aeronáutica, estableciendo una
responsabilidad “ex lege”, acorde a la
“obligación de garantía” que contiene esta
relación contractual.En último
análisis, este régimen de resarcimiento encuadra
lógicamente en la doctrina del “riesgo beneficio”, ya
que es el transportador el que pone en movimiento el riesgo y recibe los
beneficios de la actividad.Cambio de sistema y
las causas de exoneración:Consideramos las
modificaciones que este Protocolo introduce en el sistema y el tratamiento que
somete a equipajes y mercancías.El
Artículo 18, inc. 1 de Varsovia –La Haya establece tanto para los
equipajes como para mercancías el mismo tratamiento, siendo el
transportador responsable de daños o pérdidas producidos durante
el transporte aéreo.Este
Artículo 18 se complementa con el Artículo 20, normando
éste la circunstancia en que el transportador no es responsable del
incumplimiento del contrato aéreo, es decir, cuando prueba haber adoptado
las medidas necesarias para evitar el
daño.El Artículo 18 del
Protocolo Nº 4 de Montreal, en sus incisos 1º y 2º, le da ahora
un tratamiento distinto a los equipajes facturados (registrados) y a las
mercaderías.Para los equipajes
registrados subsiste como eximente de responsabilidad, el principio contenido en
el Artículo 20[403] de
Varsovia- La Haya, es decir, bajo el régimen subjetivo. Se explica este
tratamiento, por el hecho de que el Protocolo considera al contrato de equipaje,
sin hacer distinción entre registrado o de mano, como accesorio del
contrato principal, el de pasajeros, cuyo régimen de responsabilidad, en
este intrumento, sigue siendo el de
Varsovia.No debemos olvidar y por eso
reiteramos los dicho anteriormente, es que es estas Convenciónes
Internacionales se ha preferido, para facilitar las adhesiones y ratificaciones
de los distintos Estados, elaborar Protocolos con total independencia de los
temas a normas, es decir uno para pasajeros (Guatemala) y otro para
mercancías (Montreal).Para
mercancías se establece ahora un nuevo régimen, en el que el
transportador no será responsable de la pérdida o daños, si
prueba que las mismas se originaron en las causales previstas en el
Artículo
18.3[404].En
el plano legislativo, este Protocolo suministra en valioso antecedente, al
sancionar de modo explícito como causales liberatorias del responder a la
“naturaleza o vicio propio de la mercadería o embalaje
defectuoso, realizado por una persona que no sea el transportador o sus
dependientes”
[405].Recordemos
que el Protocolo de La Haya de 1955, había introducido la
“naturaleza o vicio propio de la mercancía” como
eximente, pero no de modo explícito, sino como una cláusula que
las partes podían convertir como accesoria al contrato
principal.7.2.1.6 Análisis
concluyente.Cuando se elaboran las
primeras normas y aparece la culpa como factor de imputación de
daños, la voluntad individual, en su carácter de generadora de
consecuencias jurídicas tenía una gran relevancia, que
progresivamente va perdiendo por causas tecnológicas y
socioeconómicas, pero que no la hacen desaparecer, sino que desdibujan
gradualmente su importancia y trae como consecuencia la necesidad de adaptar la
normativa a las nuevas condiciónes
sociales.La pretensión básica
del legislador en esta etapa, se orientaba a fomentar el desarrollo de la
aviación civil, pero la actividad aeronáutica registra en poco
tiempo un fuerte crecimiento, desplazando incluso a los otros medio alternativos
de transporte.En el derecho positivo
comparado, ante la innegable influencia de Varsovia, prevalece la
responsabilidad subjetiva, pero se advierte una fuerte presión del sector
doctrinario, que introduce cada vez más, la norma que consagra la
responsbilidad objetiva.Los fundamentos
invocados para en un plano doctrinario, adoptar la objetiva atribución de
los daños son variados.Con el fin de
tutelar determinados valores que se imponen sobre la autonomía de la
voluntad, se incorporan a las relaciones contractuales principios inderogables,
fundados en la necesidad de mantener un razonable equilibrio en el
régimen de distribución de
daños.Es así que consideramos al
contrato de transporte aéreo como aquél que contiene una
obligación de resultado, la que se desdobla en la efectiva
traslación del punto de partida al de destino (obligación de hecho
fáctica) y la “garantía de seguridad” que debe brinda
el transportador al ususario (obligación de
derecho).De tal forma, el incumplimiento
constituye la omisión de esas prestaciones esenciales, generando el
perjuicio cuya reparación sanciona el
ordenamiento.En consecuencia, se ha admitido
la responsabilidad ex lege, constituyéndose a favor del usuario una
auténtica garantía legal destinada a tutelar el “valor
seguridad”, inexcusable en las relaciones
Convenciónales[406].En
este aspecto, fue la teoría objetiva la que aportó mayores
precisiones y desplazó, en opinión de Sabatier
[407], a la culpa como factor
único de imputación.Las
iniciativas que proclamaban la necesidad de reforma de la Convención y su
Protocolo modificatorio, reflejan estas novedosas orientaciones que afectan los
fundamentos del sistema.Tales alternativas
culminan con la sanción de los Protocolos de Guatemala y Montreal, los
que al igual que algunos legislafores nacionales, consagraron la responsabilidad
objetiva. (Entre otros: España (1960), El Salvador (1955), Costa Rica
(1949), Honduras (1957), Nicaragua (1956), India (1963), Rumania (1953),
Mongolia y Rusia (1961) y Bolivia.Resulta
conveniente destacar las modalidades a que se encuentra sujeto al acuerdo de
voluntades, respecto a su encuadramiento en la doctrina del
riesgo.El transportador, mediante una
organización empresaria estructura sus servicios, satisfaciendo la
traslación masiva de pasajeros y carga, del punto de partida al punto de
destino. El usuario es sólo un sujeto pasivo, sometido a las
cláusulas Convenciónales bajo el sistema de
“adhesión”. En consecuencia, el riesgo y el beneficio
son dos aspectos de la actividad que están centrados en torno del
transportador.Un calificado sector de la
doctrina nacional [408] puntualiza
que el pasajero o cargador, comparten conscientemtne al perfeccionarse el
contrato, los riesgos propios de la expedición aérea. El
“provecho”, afirman, es recíproco y se pone de
manifiesto en el equilibrio jurídico que emana del beneficio comercial
del empresario y la traslación pactada a favor del usuario
[409].Consideramos
que no distinguen la diferente participación en el
“riesgo” de las partes que intervienen en la relación
jurídica. Si bien es cierto que existe un recíproco intercambio de
presataciones, también lo es que el productor de la actividad con
potenciabilidad para producir el perjuicio, es de manera exclusiva el
empresario. El usuario participa en esta “creación” y
sólo acepta pasivamente las condiciónes que se le
impone.La tendencia hacia el nuevo enfoque
sociológico, tiene en miras primordialmente dirigir el problema hacia la
reparación del daño injustamente
causado.Esta noción está
sustentada por una base fáctica, constituida por el avance
tecnológico y una acertada mecanización, factores que contribuyen
para que en las causas de los accidentes, la conducta del hombre ocupe un lugar
secundario.A tales argumentos, cabe agregar
otro de índole práctico cual es la simplificación de los
procesos judiciales, ya que la responsabilidad objetiva depende de la simple
producción del hecho dañoso, eliminando la prueba atinente a la
conducta del sujeto responsable.La
evolución histórica muestra una definida tendencia hacia la
objetividad, la que se manifiesta en algunas afirmaciones muy rotundas,
favorables a la adopción de un sistema fundado en ella
[410].De
acuerdo con las elaboraciones de los civilistas, se presentan opciones dentro de
la tesis objetiva, prefiriendo algunos autores fundarse en la creación
del riesgo y otros en su aprovechamiento, ambos
justificables.Con esta tendencia se concreta
el distanciamiento de los principios nacidos de los antecedentes,
intesificándose una corriente típica del Derecho
contemporáneo, en el sentido de proporcionar seguridad social en el caso
de daños que deriven de actividades riesgosas, pero favorables al
interés general.La mayor seguridad
alcanzada por la aeronavegación en nuestros días, demostrando una
clara diferencia con las circunstancias reinantes a comienzos de siglo y las
concepciones modernas del derecho de los daños, afirman la conveniencia
de consagrar la teoría objetiva
[411].En
lo que respecta a la amplitud con que es consagrada la objetividad, ésta
ha funciónado a favor de una aplicación relativamente restringida,
con la admisión de eximentes que impiden el funciónamiento en
forma absoluta
[412].7.2.2
Responsabilidad del explotador frente a terceros en la
superficie Los daños y perjuicios
susceptibles de producirse en la superficie terrestre como consecuencia del paso
de las Aeronaves, de naturaleza típicamente extracontractual, fueron tema
de preocupación de los juristas internacionales desde los inicios de la
actividad aeronáutica. Ello dio lugar a que el C.I.T.E.J.A. elaborara las
normas de un tratado internacional, conocido como el Convenio dee Roma de
1933.El fracaso del primero motivó a la
doctrina internacional a elaborar un nuevo texto en el Protocolo de Bruselas de
1938, que mejora sustancialmente sus disposiciones, para ser aprobado finalmente
como Convenio de Roma de 1952
[413]. Este último ha sido
aprobado por nuestro país mediante la Ley Nro. 17.404 y establece un
régimen internacional uniforme sobre daños causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras
[414].El
sistema, receptado por nuestro Código Aeronáutico, se basa en la
denominada teoría del riesgo e instaura una responsabilidad de
índole objetiva y sometida a límites legales de
indemnización, con excepción de los casos específicos de
dolo del operador o explotador y de sus
dependientes.El art. 155 del C. A. dispone
expresamente que “La persona que sufra daños en la superficie
tiene derecho a la reparación en las condiciónes fijadas en este
capítulo, con sólo probar que los daños provienen de una
aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída o arrojada de la
misma o del ruido anormal de aquélla”
[415]. Sin embargo, no
habrá lugar a la reparación -continúa- “si los
daños no son consecuencia directa del acontecimiento que los ha
originado”. La responsabilidad a que alude a este artículo
compete al explotador de la aeronave y no a su propietario (conf. Art. 157
C.A.).En efecto, según esta norma, el
perjudicado, para obtener reparación solamente debe demostrar el nexo de
causalidad entre el paso de la aeronave y el daño, sin necesidad de
acreditar la culpa del comandante de la misma, o del explotador por fallas de
mantenimiento.Ahora bien, al hablar de
“consecuencia directa” el artículo despeja
categóricamente la posibilidad de reparar perjuicios indirectos o
mediatos, sentando así una marcada diferencia con el régimen de
reparación extracontractual que campea en el Código Civil. De esta
manera no existe, a tenor literal del artículo, posibilidad alguna de
reparación cuando han mediado en el evento, factores concausales
concurrentes al paso de la aeronave.Son
daños indemnizables por el explotador, entonces, solamente los que son
consecuencia “directa” del acontecimiento que los ha originado,
excluyéndose “la pérdida de los probados beneficios de un
contrato frustrado, el fallecimiento de un testigo presencial del accidente a
raíz de una crisis cardíaca provocada por la visión de la
catástrofe, la caída de una persona en la oscuridad motivada por
la interrupción de la corriente eléctrica producida por la
colisión de la aeronvae sobre un transformador de alto voltaje que provee
de energía a una población, etc.”
[416]Ambito
temporal de aplicación de la norma:El art.
156 del C. A. precisa que a los fines de la aplicación del art. 155,
“se considera que una aeronave se encuentra en cuelo desde que se aplica
la fuerza motriz para despegar hasta que termina el recorrido de
aterrizaje”. Ello significa que antes o después de los momentos
descriptos, cualquier daño ocasionado por la aeronave o sus partes
componentes, debe ser juzgado y apreciado conforme las normas del Derecho Civil
(art. 113 C.C.).Uso sin
consentimiento:Establece el art. 158 del C.A. que
“El que sin tener la disposición de la aeronave, la usa sin
consentimiento del explotador, responde del daño causado
[417]. El explotador
será responsable solidariamente salvo que pruebe que ha tomado las
medidas adecuadas para evitar el uso ilegítimo de la
aeronave”.Exoneración total o
parcial:La responsabilidad del explotador por
daños a terceros en la superficie podrá der atenuada o eximida, si
prueba que el damnificado los ha causado, o ha contribuido a causarlos (conf.
Art. 159 C.A.)
[418].Limitación
de responsabilidad:El explotador es responsable
por cada accidente [419] hasta el
límite de la suma equivalente en pesos al número de argentinos oro
que resulta de la escala de cinco categorías que el propio
artículo 160 del C.A. establece de acuerdo al certificado de
aeronavegabilidad de la misma. La cotización del argentino oro debe ser
tomada al momento de ocurrir el hecho generador de
responsabilidad.En caso específico de
muerte o lesiones, la indemnización no excederá de dos mil
argentinos oro por persona fallecida o
lesionada.Asimismo, en caso de concurrencia de
daños a personas y bienes, la mitad de la cantidad a distribuir debe
destinarse preferentemente a indemnizar los daños causados a personas. El
remanente de la cantidad total a distribuir se prorrateará entre las
indemnizaciones relativas a daños a los bienes y a la parte no cubierta
de las demás indemnizaciones (conf. Art. 160,
C.A.).Si existieran varios damnificados en un
mismo accidente y la suma global a pagar excediese de los límites
previstos en el art. 160, debe procederse a la reducción proporcional del
derecho de cada uno, de manera de no pasar, en conjunto los límites
antedichos [420] (conf. Art. 161
C.A.).Excepción al sistema de
limitación:El explotador no tiene
responsabilidad a ampararse en las disposicines que limitan su responsabilidad,
si el daño proviene de su dolo o del dolo de personas bajo de
dependencia, actuando en ejercicio de sus funciónes (conf. Art. 162
C.A.).7.2.3 Responsabilidad por retraso en
el transporte aéreo de cargas.El
retraso en el transporte aéreo constituye un supuesto fáctico de
atribución de responsabilidad del transportista aéreo previsto
legalmente y aplicable tanto a pasajeros como a equipajes y mercancías,
para lo cual se ha empleado una fórmula
comúnLa redacción del precepto
empleada finalmente en el art. 19 del convenio de Varsovia de 1929, y
reproducido de una manera literal en nuestros sucesivos códigos
nacionales (art. 136, ley 14.307 y 141, ley 17.285), establece
sintéticamente que “...El transportador será responsable
del daño resultante de un retraso en el transporte de viajeros,
equipajes o
mercancías....”.La figura
legal adolece, de una notoria ambigüedad, ya que, parafraseando a Eduardo
Cosentino “....No establece el modo mediante el que se admite su
incorporación a la totalidad del sistema de reparación de
daños....”, ni existe precisión en la determinación
de los alcances de la prestación del transportista en lo que se refiere
al cumplimiento en tiempo propio”.De
tal manera, el problema es cómodamente trasladado a los jueces, quienes
una vez más tendrán que cargar, con la ardua tarea de
desentrañar el sentido y alcance del texto “...como una
cuestión de hecho que deberá ser apreciada según las
circunstancias del caso...” con el consecuente peligro de generar toda
una corriente de opiniones jurisprudenciales dispares que en definitiva terminan
atentando contra la perseguida seguridad jurídica que el régimen
supuestamente tiene que tender a evitar.Lo
ideal hubiera sido, parafraseando a André Guide, no caer una vez
más en el error de Nataniel de guiarse por la luz que llevaba su propia
mano ya que, enfatizar arduas discusiones en torno a lo que se quiso o no
plasmar que en el cuerpo normativo logra definitivamente la
desnaturalización de toda ley. En una
época en la cual la economía globalizada y los modernos medios de
unitarización de las cargas, acentua la masividad, el anonimato y la
automatización de los procesos de traslado material de las
mercaderías de las exportaciones, importaciones y envíos de
cabotaje, no es poco común que el usuario termine perjudicado por falta
de cumplimiento de plazos de traslado que han sido tenidos en cuenta en la
negociación principal (normalmente compraventa) , y ha dicha
frustración se agregue la desagradable sorpresa de encontrarse
dudosamente amparado por la ley al no haber haber adoptado por simple
desconocimiento recaudos muy simples, pero estrictamente necesarios para
resguardar sus derechos frente al porteador
indolente.La aplicación de este
genérico instituto a los casos particulares, al no estar precisados
suficientemente sus alcances, ha dado lugar a toda una corriente de opiniones
doctrinarias y jurisprudenciales tanto nacionales como internacionales, cuya
herméutica apunta a resolver varias cuestiones que deben evaluarse en el
asunto sometido a exámen:- La
determinación del tiempo propio para realizar el
transporte;- En qué circunstancias
intervienen factores que eximen al transportista de responsabilidad por
retraso.- Los rubros que proceden ante la
reclamación.- La aplicatoriedad del
límite de responsabilidad.- Los
presupuestos necesarios para habilitar la acción contra el
transportista.La cuestión del tiempo
propio:Como es sabido, las obligación
principal del transportista puede sintetizarse en el traslado con seguridad y en
tiempo oportuno de la mercadería entregada por un expedidor o remitente
desde un punto geográfico a otro.Por
ende, la demora contemplada por la ley constituye un incumplimiento del contrato
de transporte en el orden temporal, que se computa mediante la
comparación entre la fecha prevista para la llegada y la fecha en la que
el transportador ha notificado al destinatario que los efectos se encuentran a
su disposición en los depósitos del
Aeropuerto.La fecha prevista o tiempo propio
puede haber sido convenido expresamente por las
partes.Antigüamente, en los servicios
mixtos, el embarque de las mercaderías estaba condiciónado al
coheficiente de ocupación de pasajeros transportados en vuelo. Cuando
mediaba una ocupación plena impedía la utilización total de
la bodega para no incurrir en exceso de peso al momento del despegue e
imponía sacrificar algunas partidas de mercaderías. De tal manera,
la carga tenía una condición residual, que hacía
incompatible la fijación de una fecha determinada para el cumplimiento
del servicio [421] .
En la actualidad la situación se
presenta de manera distinta por la constitución de empresas exclusivas de
transporte aéreo de mercaderías, que han permitido superar las
limitaciones de bodega, permitiendo al transportista asumir determinada
garantía horaria a favor del
usuario.Igualmente, aún en el
transporte mixto la incorporación de los contenedores y palets permite
aplicar un régimen de reservaciones por el que se incorpora al contrato
un determinado “plazo” para el
transporte[422] que inmediatamente
zanja el problema de la determinación del tiempo propio, puesto que debe
entenderse inequívocamente como convenido por ambas partes . Lo que
ocurre es que un buen número cargadores o expedidores , poco advertidos
de tal situación por inexperiencia o simplemente por falta de
asesoramiento normalmente omiten destacar este aspecto al tratar con los agentes
de cargas, quienes expiden guías aéreas (cartas de porte) sin
especificar vuelo, por lo que la carga queda supeditada a los abatares de una
defectuosa programación de las cargas por parte de los dependientes del
transportista quien naturalmente a falta de indicación precisa tiende a
considerar como no prioritaria una partida no específicada como tal en
situaciones habituales de alta concentración de embarques en la cual se
limita a ir completanto los espacios de bodega disponible, descartando o
colocando “en lista de espera” aquella cuya
documentación no manifiesta un particular interés de arribo a
determinada fecha. Sin embargo, en otros
casos, la falta de definición en el documento de transporte de una fecha
o plazo determinado es fácilmente deducible por la naturaleza de la
mercadería transportada, la cual refleja en forma manifiesta la voluntad
de las partes (al respecto conviene hacer notar que aquí son aplicables
plenamente los principios de hermenéutica del art. 509 del C.Civil).
Embarques típicamente vinculados a estas situaciones son el traslado de
flores, animales en pie y en general cualquier tipo de mercadería
perecedera, en cuyos casos la celeridad ha sido evidentemente el factor
dirimente para la selección de la vía aérea para el
transporte por parte de cargador y
consignatario.Ahora bien, en aquellos casos de
imprecisión del plazo, la jurisprudencia ha tendido a interpretar que al
ser la velocidad la razón de ser misma de la aviación, la
prestación de trasladar los efectos desde el punto del partida hasta el
punto de destino debe realizarse dentro de un tiempo no superior del
normal.Este criterio, lejos de constituir un
parámetro objetivo de interpretación, no hace sino abrir una
nueva puerta hacia un laberinto insondable, toda vez que nos introduce en el
difícil problema de discernir que el retardo normal y cuál es el
anormal, a riesgo de caer en puros
subjetivismos.Por ejemplo, la Cámara
Federal de Apelaciones de Córdoba, en un fallo que actualmente se
encuentra sometido a recurso extraordinario ante la C.S.J., quizás de los
más recientes en esta materia en nuestro medio local, pretendió
solucionar el tema, determinando en forma absolutamente dogmática que
el plazo “anormal” es aquél superior a cinco
días en un caso de transporte internacional sucesivo para lo cuál
no aportó ninguna razón ni fáctica, ni jurídica, ni
de operatoria técnica para dilucidar esta cuestión de hecho.
Mejor criterio empleó el juez federal en la primera instancia cuando al
menos comparó dos partidas remitidas en una misma fecha, una de las
cuales tardó cinco y la otra quince para efectuar exactamente el mismo
recorrido, los mismos trámites aduaneros y los mismos trasbordos. (autos
“Las Heras c/ Avianca y
otra”).En realidad el apelativo de
“anormal” a un retraso en el transporte aéreo
constituye un criterio equívoco, puesto que la lógica indica que
todo retraso es anormal temporalmente considerado. Otra cosa muy distinta es
atender a la causa del retraso, en cuyo caso la jurisprudencia británica
alude al concepto de razonabilidad que en realidad excluye la
“culpabilidad” del transportista (esto en realidad es un
tema cuyo tratamiento es posterior y hace a las causas de exoneración).
La razonabilidad, como dice Cosentino, puede estar representada por las
restricciones comunes de orden meteorológico o las limitaciones
operativas (elevada concretación de la actividad aeroportuaria), o los
tiempos que necesariamente debe tomarse el transportista para la
verificación y subsanación de fallas técnicas del aparato
ante desperfectos imprevistos. En este sentido, el valor seguridad de la vida
humana en la aeronavegación (tema que nos aflige particularmente en
estos días) prevalece sobre cualquier otro interés
legítimo, como puede ser el cumplimiento de la lógica espectativa
del cargadores y usuarios de arribo tempestivo de un embarque.
En una palabra, en determinadas situaciones,
exigirle al transportista celeridad y al mismo tiempo seguridad, puede resultar
absolutamente incompatible. Lamentablemente, en los tiempos
contemporáneos la presión de la competitividad que impone un
concepto generalizado e irrestricto de economía libre de mercado mueve a
las empresas a privilegiar la imagen ante el usuario invirtiendo estos valores
de prioridad. Por ello es preciso destacar que al considerar la responsabilidad
por retraso no siempre se advierte la dificultad que entraña no
contemplar la totalidad de los factores que entran en juego y que deben
soperarse armoniosamente. En una palabra, se
debe despenalizar de modo absoluto la conducta del transportista que opta por
demorar el traslado en beneficio de la seguridad, puesto que éste
constituye un bien superior común a toda la sociedad que el usuario debe
necesariamente tolerar ya que en esta particular cuestión impera un
principio un poco olvidado y que es el de solidaridad en el riesgo
específico de la actividad, que es común a toda la sociedad.
Cuando la decisión es adoptada por el comandante de la aeronave, por
aplicación del art. 154, bien podría considerarse que el
daño que se pudiera sufrir el usuario se le aplique el régimen de
avería común.Por otro lado, es
frecuente que los documentos de transporte introduzcan una cláusula por
la que se declare que el transportador no se encuentra obligado a ejecutar su
prestación dentro de un tiempo determinado. Dicha fórmula se
ajusta a las condiciónes generales del transporte de la I.A.T.A., las
que procuran evitar que las líneas aéreas adquieran compromisos
contractuales mediante los que la demora pueda obligar al transportador a
indemnizar en algunos casos. Por supuesto,
este tipo de Convenciónes atentan contra el sistema de orden
público establecido por el art. 23 del Convenio de Varsovia y 146 de
nuestro código aeronáutico y están irremisiblemente
viciadas de nulidad. Es decir que nunca serán oponibles en juicio frente
a las demandas del consignatario. La dispensa contractual por el retraso carece
de validez como causal exonerativa de
responsabilidad.Pero en definitiva, la
ambigüedad existente y la falta de parámetros objetivos para dirimir
las situaciones particulares subsiste, y no ha sido enmendada por los sucesivos
convenios posteriores al de Varsovia de 1929. Hemos anotado las observaciones
formuladas por el Dr. Sigfredo Blaurzwuin, respecto las normas relativas al
retardo incluídas en el nuevo Convenio recientemente aprobado en el Seno
de la O.A.C.I. en mayo de 1999 sobre la Responsabilidad en el transportes
aéreo , advirtiendo que no se ha hecho mayor avance al respecto, salvo en
el establecimiento de un límite de responsabilidad específico
.Frente a este marco legal, como lo dijimos
algunos años antes, los usuarios expedidores de mercaderías, ya
sea en el ámbito nacional como internacional, deben ser lo
suficientemente precavidos como para hacer insertar de antemano en la carta de
porte aéreo las menciones mínimas indispensable para que el plazo
de entrega al destinatario quede fuera de discusión para prevenir futuros
conflictos de interpretación. Al respecto, Ernesto Vazquez Rocha nos hace
notar “....Que el cargador podrá modificar estas
condiciónes mediante la utilización de las posibilidades
jurídicas que le presentan los formularios de la guía
aérea”. Habitualmente -dice el destacado autor- un
“espacio reservado para el expedidor”, en el que se puede
establecer el día en que la carga debe ser transportada,
consignándose el número de vuelo con la indicación expresa
del lugar preciso en que se ubicará la mercadería en la aeronave.
Para ello, por supuesto debe hacer notar esa circunstancia al agente de cargas
cuando el mimo confeccione la guía y ocuparse de su efectiva
inclusión, ya que este último suele omitirlo, y ya sabemos que
“las palabras vuelan a al igual que los
aviones”.Al respecto, como propuesta
de lege ferenda nos atrevemos a sugerir que sería muy saludable un
cambio en la normativa que permita zanjar el problema de la falta de
determinación específica del plazo evitando la peligrosa
disperidad de criterio de los tribunales. Esto naturalmente contribuiría
a proteger a la gran cantidad de usuarios inadvertidos al que normalmente se les
expide un documento impreciso (Hay que destacar que conforme la
Convención de Varsovia corresponde al expedidor aportar los datos para
confeccionar la guía aérea, pero en la práctica la
complementa el agente de cargas) Esta fórmula legal tiene en cuenta los
plazos usuales en el transporte aéreo tanto nacional como internacional,
que se miden en horas. El texto de esta norma en el ámbito nacional
podría agregarse como un párrafo final al art. 121 del
Código Aeronáutico que sencillamente exprese “.....En
caso de que la carta de porte aéreo no indique plazo del transporte, ni
dato alguno que permita deducirlo, se presumirá, salvo prueba en
contrario, que el mismo no excede de las 48 horas contados a partir de la
recepción de la mercadería por parte del
transportador....”.En el
ámbito internacional se debería incorporar el mismo texto al
ordenamiento internacional vigente, con la salvedad de una mayor amplitud en los
plazos. Cuatro o cinco días teniendo en cuenta el tiempo adicional que
insumen los transbordos, las combinaciones y los trámites
aduaneros.Los eximentes de
responsabilidad:Los eximentes de responsabilidad
para los supuestos del retraso, siguen la regla general aplicable a los
distintos supuestos de daño que se pueden reclamar del transportista,
tales como destrucción, pérdida o avería. (ver art. 20 del
Convenio de Varsovia y 142 del Código Aeronáutico); es decir que
aún frente a una situación fáctica que pueda claramente
considerarse como de exceso en el tiempo de ejecución del transporte, el
transportador puede invocar y demostrar que ha tomado todas las medidas
necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas, defensa
ésta que cabe introducir dentro de lo que procesalmente se conoce como
defensa del falta de acción . Cabe aclarar que el protocolo número
cuatro de Montreal de 1975 modificó el sistema de responsabilidad
respecto de la carga, transformándolo en objetivo, pero ha dejado a salvo
los supuestos de retraso para los cuales se sigue rigiendo por el tradicional
régimen de culpa presumida manteniendo esta causal de exoneración
(ver art. 20).Esta debida diligencia,
considerada en relación al retraso, debe forzosamente abarcar todo el
período de transporte considerado para la carga el cual cubre todo el
período de custodia por parte del transportista, culminando con la
notificación de puesta a disposición del destinatario. Por
ejemplo han mediado casos en que se ha transportado diligentemente la
mercadería , pero se ha omitido el aviso al destinatario, frustando en
definitiva el propósito de toda la diligencia anterior. Esto significa
que el transportista no debe haber dejado nada al azar y haber cumplimentado
eficientemente todos los procedimientos de tratamiento de la mercadería
sin incurrir en ningún fallo en esta cadena.
Una particular situación se presenta en
los transportes sucesivos, ya que uno de los transportistas responsables de la
ejecución de un tramo que le corresponde, le puede resultar lisa y
llanamente imposible impedir el retardo porque cuando recibe la
mercadería de un transportista anterior, que ya incurrió en
demora. En este caso particular, la justicia local ha determinado que opera la
causal de la debida diligencia, toda vez que este segundo transportista
sencillamente le fue imposible evitar el daño.
Pero en general, la causal de la
exoneración de la debida diligencia, además de la
demostración de actos positivos de diligencia por parte del transportador
comprende casos de lisa y llana imposibilidad de obrar o prever,
en los que lógicamente se halla subsumido el caso fortuito, la
fuerza mayor, o hechos de terceros, tales como la inoperabilidad de los
aeropuertos por disposición de la autoridad pública, las
condiciónes meteorológicas adversas, las intervenciones de la
carga por parte la autoridad aduanera, las huelgas, las situaciones de
tumulto, los actos de sabotaje, etc.Los
rubros que integran la reparación:Siguiendo
a Eduardo Cosentino y Ernesto Vazquez Rocha, es necesario destacar que el
contexto conctractual de la responsabilidad del transportador impide reclamar al
transportista los daños indirectos, encontrándose circunscripta
dicha reparación a la contemplación de los daños directos.
Esto no es otra cosa que seguir con los principios generales establecidos para
nuestro ámbito interno por los arts. 903 y 904 de nuestro Código
Civil que establecen una clara diferenciación entre consecuencias
mediatas e inmediatas, en donde sólo estas últimas son
indemnizables dentro del contexto contractual porque se hallan dentro del
espectro de aquellos resultados que el deudor puede objetivamente prever como
resultado de su incumplimiento. Esto es
necesario aclararlo, porque a menudo se presentan reclamos de perjudicados en el
transporte aéreo que demandan al transportista como si se tratase de
cuasidelitos, incurriendo en el exceso de reclamar daños que no pueden
vincularse de manera objetiva al incumplimiento del plazo expreso o
tácitamente pactado y que responden en realidad a espectativas que han
quedado circunscriptas al fuero interno del expedidor de la carga y que exceden
totalmente el marco de previsibilidad del transportista. Esta situación
se presenta habitualmente con los pequeños envios equiparables a
encomiendas de cabotaje, en donde del formulario correspondiente a la carta de
porte figuran escasas aclaraciones respecto del interés de llegada a
destino de la mercadería (caso del material quirúrgico destinado a
operaciones de urgencia) .La jurisprudencia
extranjera habitualmente ha considerado como daños directos los mayores
gastos de depósito, las comunicaciones, o los deterioros en la
mercadería producto de su naturaleza
perecedera.Una mención particular
merece el caso del lucro cesante ya que la “ganancia
esperada” en el campo de las mercaderías puede estar
causalmente ligada en forma inmediata al tiempo previsto para su entrega en el
punto de destino, siendo indispensable para que proceda la reparación que
la alteración de la fecha de llegada esté objetivamente vinculada
a un beneficio derivado de su comercialización, que se ha frustrado con
motivo de la demora en el cumplimiento de la prestación convenida con el
transportador aéreo.Este es un aspecto
que merece también una mayor precisión legislativas, ya que no
siempre los tribunales tienden a analizar con corrección esta
cuestión, mandando a abonar rubros que corresponden en realidad a
consecuencias mediatas. Tal es el caso de las negociaciones paralelas totalmente
“ocultas” para el transportista al momento de contratar el
transporte aéreo y que el transportista de manera alguna pudo prever.
Lo contrario importaría asociar obligatoriamente al transportista
aéreo con consecuencias que no hubiera asumido de haberlas efectivamente
avisorado. De lo contrario corremos el riesgo de facilitar verdaderas
situaciones de fraude legal en las cuales se “inventen
daños” sobre la marcha para perjudicar al transportista, una
vez producido el retardo.La cuestion del
límite de responsabilidad:La
prentensión resarcitoria del perjudicado por el retardo, sea cuales
fueren los rubros que la integran, hasta el momento, sigue atada a los
límites indemnizarios establecidos tanto en el régimen nacional
como en el régimen internacional.
Originalmente, tanto el Convenio de Varsovia
como nuestro Código Aeronáutico dispusieron términos tan
generales para la limitación de la responsabilidad que no
permitían discernir a que tipo de daño eran aplicables- Esto
justificó que determinada corriente doctrinaria, encabezada por Manuel
Augusto Ferrer, nuestro gran Maestro y promotor de este injusto privilegio,
interpretara que el retardo se encontraba excluído del sistema
limitativo. No obstante la doctrina imperante ha sostenido con reteración
que al no contener la norma ninguna distinción ni referencia
específica carece de sentido exigir para el retraso un tratamiento
distinto del que se ha otorgado a otras causales fuente de daños y
perjuicios. Este criterio ha sido confirmado
en textos legales, como los del Protocolo de Guatemala de 1971, Montreal de
1975 y el reciente convenio impulsado por la O.A.C.I., en los cuales se asigna
al supuesto del retraso límites de responsabilidad
específicos.El protocolo número
2 de Montreal de 1975, señala un límite de responsabilidad de 17
D.E.G. para los casos de pérdida, avería o retraso (conf. Art. 2
que modifica el art. 22), en cuyo caso únicamente deberá tenerse
en cuenta el bulto afectado, salvo cuando el bulto afectado afecte al valor de
los otros bultos contenidos en el mismo embarque. Disposiciones similares se
pueden encontrar en el protocolo Nro. 4, que no se encuentra en
vigencia.En la situación del retraso
dicha acotación tiene especial relevancia para elevar el límite,
cuando la partida amparada por una guía aérea representa una
integridad que pueda ser objetivamente verificable. Por ejemplo, las partes
componentes de una máquina, embaladas separadamente, excluyéndose
aquellos supuestos en los cuales la “unidad” constituye un aspecto
puramente subjetivo que queda circunscripto al fuero interno del embarcador.
(Por ejemplo, una colección de arte o enseres personales).
Los presupuestos que habilitan la
acción:Cualquier reclamo judicial por
retraso, tanto en el régimen internacional como en el nacional, requiere
como condición indipensable el ejercicio de la
“protesta”, bajo pena de caducidad del
derecho.La Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha atribuido a la protesta un carácter esencialmente formal
al señalar que “...Atento a las modalidades y la rapidez del
transporte aéreo y la consecuente necesidad de dar al transportador la
oportunidad inmediata de procurarse pruebas demostrativas del cabal
cumplimiento de las obligaciones a su cargo ... por ello se fijan plazos breves,
se establecen formalidades especiales y se dispone la manera categórica
la caducidad de los derechos”
Existe plena certeza respecto de los efectos de la
protesta, pero hemos de advertir que no existe en realidad coherencia entre el
régimen nacional e internacional en cuanto al cómputo de los
plazos, ya que nuestro código aeronáutico en el segundo
párrafo establece que el plazo debe correr desde que las
mercaderías “debieron ser puestas a disposición del
destinatario”, tal como se encontraba en el texto original del art. 26
inciso 2) del Convenio de Varsovia de 1929. Pero el Protocolo de la Haya (
17.386) no solamente amplía el plazo de 14 a 21 días como siempre
se recuerda, sino que altera el tiempo verbal expresando “desde que
hayan sido puestos a disposición del destinatario”. Este cambio
sin explicación aparente alguno, pudo muy bien constituir un error de
transcripción que altera sensiblemente la cuestión del
cómputo y lo relativiza de tal manera, que en algunos casos de orden
práctico se ha llegado a interpretar que el plazo de la protesta no
comienza a correr no obstante haber arribado el vuelo respectivo. Este criterio
erróneo no tiene en cuenta que el retraso no es otra cosa que el
incumplimiento de un plazo expresa o tácitamente pactado, a partir de
cuyo incumplimiento el deudor se encuentra en mora. Por ende la protesta en
relación al retraso no puede ni debe tener otro sentido que una
interpelación frente a la mora del transportista, cuyo cómputo
debe correr desde que se produce dicha mora y no desde la puesta a
disposición, es un hecho que puede dilatarse indefinidamente, con lo
cual no sólo se desnaturaliza el instituto, sino que se genera una
hipótesis absurda.: A la que precisamente llegó un tribunal
federal local al considerar que el plazo nunca había comenzado a correr,
no obstante haberse producido el arribo del vuelo en tiempo previsto y el actor
tener conocimiento del arribo de la mercadería. Por otra parte el sentido
de la protesta es la de efectuar reclamos en plazos breves en beneficio del
transportador. El instituto de la protesta, se lo considere injusto o no, no
admite interpretaciones tan estrafalarias y mucho menos tan ajenas a la realidad
y al sentido
común.Conclusiones:Como
conclusiones generales propugnamos una reformulación de las normas
internacionales y nacionales relativos al retraso en transportador aéreo,
tendientes a precisar los supuestos en que es aplicable, el establecimiento de
plazos presuntos, ante el silencio de las partes, inmediatez del daño
indemnizable y computo de plazos para la protesta realmente coherentes con la
naturaleza del daño que se
trata. Jurisprudencia:-
“En materia de responsabilidad del transportador aéreo, el limite
que sientan las normas del Codigo
Aeronautico, valedero al momento en que
nace el derecho a la debida indemnizacion,
no debe proyectar sus efectos a traves del
tiempo si aquella no es oportunamente satisfecha. Por ello, la
falta de pago en tiempo de la pertinente
suma da derecho al acreedor a percibir
intereses y, en caso de deterioro del valor de la moneda, a una
compensacion que permita mantener
incólume el principio de reparación
integral” (Del voto en disidencia
de los doctores Moline O'Connor, Lopez y Vazquez).
Corte Suprema de Justicia de la Nación 20/08/1996, Carello, Juan M. y
otro c. Camba Cua S. A. y otroL.L., 1997-B, 10 - DJ,
1997-2-17- “El límite
máximo de responsabilidad del transportador aéreo
establecido por el art. 144 del Cod.
Aeronautico (ADLA, XXVII-A, 326), es una
simple limitacion cuantitativa que no debe ser abonada en todos los
casos, sino que tan solo no puede
excederse, razon por la que el tribunal
esta facultado para conceder cantidades
menores cuando juzgue que los perjuicios no
alcanzan a la cantidad maxima establecida por la
ley”.Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala
III,20/08/1982, Bassi, Aldo L. y otra c. Austral Lineas Aereas, S.
A. ED, 100-514.-
“El límite de la responsabilidad previsto por el art. 22 de la
Convención de Varsovia-La Haya
(Adla, XI-A, 188 ; XXVII-B, 1613), debe
calcularse sobre el peso total de los
bultos en los que ha faltado la mercaderia,
debiendo en consecuencia calcularse sobre el peso total de la
mercaderia faltante. La determinacion del
importe a indemnizar debe ser establecido
tomando como pauta el valor en plaza de la mercaderia faltante
a la fecha de arribo de la aeronave
-precios mayoristas-“. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, sala III04/09/1991, Nasute Ascott S. R. L. c. Viasa
L.L., 1992-A, 276 - DJ, 1992-1-985.- La
aplicación del art. 22 de la Convención de Varsovia - La Haya
(Adla, XI-A, 188), que establece un limite para la
responsabilidad del transportista aéreo,
requiere que la parte interesada haya opuesto expresa
y oportunamente esta defensa. Ello es asi porque
dicha norma supedita la limitacion de
responsabilidad al cumplimiento de ciertos supuestos
facticos, a saber, que no se pruebe que el dano es
el resultado de una accion u omision del
transportador en los términos del art. 25 o bien que
no se haya efectuado una declaracion especial de
valor. Esto implica que la cuestion debe integrar
la litis. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal), sala III, 29/04/1992 Udenio y Cia., Eduardo c. Eastern Air Lines y
otros, L.L. 1992-C, 417 - DJ, 1992-2-250. -
“El límite de responsabilidad en el transporte aéreo de
mercaderías, debe ser calculado, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 22
apart. 2 b), de la Convención de Varsovia (Adla, XI-A, 188), en
función del peso total de los bultos
afectados, vale decir sobre la suma de los
pesos correspondientes a cada uno de aquellos”. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III 03/12/1993, Cortes
Films Argentina S. A. c. Aerolíneas Argentinas y otro, L.L., LA LEY,
1994-B, 322.7.2.4 Crítica del
límite de responsabilidad en el transporte aéreo de
pasajerosError! Reference source not
found.7.2.4.1 Retrospectiva y
perspectivaComo sucede habitualmente, la
reciente tragedia del accidente de LAPA ha puesto de manifiesto las falencias de
antigua data del sistema legal. A Sebastián Soler le gustaba decir que el
Derecho es como el aire: “Unicamente nos damos cuenta que existe, cuando
falta o cuando se corrompe” Parejamente, la mera posibilidad de que la
empresa responsable, ajustada a los términos legales, abone
indemnizaciones sometidas a límites irrisorios, puso sobre el tapete de
la llamada opinión pública una cuestión medular que ha
constituído durante décadas el gran debate de los juristas
expertos en Derecho Aeronáutico: la juridicidad de los denominados
límites de responsabilidad en el derecho
aeronáutico.Los límites de
responsabilidad aeronáutica tienen su origen en la Convención de
Varsovia de 1929, primer instrumento internacional que regula
sistemáticamente operando como un sistema de ley uniforme la
responsabilidad de los transportadores aéreos
internacionales.Como bien lo ha
señalado Ferrer [423],
entender el “por qué” de estas limitaciones de
responsabilidad, nos lleva a la necesidad de comprender en toda su
dimensión el contexto histórico en que la norma fue introducida.
La industria del transporte aéreo era todavía una actividad
emergente, casi deportiva. Gran parte de los aparatos utilizados estaban
construídos todavía de madera y tela. Los sistemas de
comunicación y ayudas para la aeronavegación lisa y llanamente no
existían. No se había desarrollado hasta la fecha un sistema
orgánico basado en experiencia previa destinado a la prevención de
accidentes y su investigación para evitar repetir sus causas. La
Aeronáutica en general era considerada más una aventura riesgosa
que una verdadera empresa comercial. Contra todas estos aspectos adversos, era
inexorable, sin embargo, advertir que las ventajas del desarrollo de la
aviación civil iban a constituir (como lo fue a la postre) un
imponderable factor de comunicación entre los pueblos. La mera
posibilidad de acortar las distancias y reducir trayectos que demandaban
días en otros medios de transporte (ferrocarril-vapor) al escaso margen
de horas, significaba un avance cualitativo para la humanidad que era impensable
desaprovechar y que imperioso fomentar a toda costa.
Dentro de este marco histórico, los
juristas responsables de la elaboración del texto de Varsovia de 1929
tuvieron que poner necesariamente en la balanza, por un lado, la
protección de los derechos individuales y por el otro el beneficio global
que importaba el desarrollo de la actividad.
De esta ponderación de valores
circunstancialmente contradictorios, surgió la necesidad de crear
herramientas legales que generaran algún equilibrio de los intereses en
juego. De ello deviene la ilógica alteración de las reglas comunes
en materia de exoneración de responsabilidad, por una parte y por el
otro, la instauración de topes máximos indemnizatorios que
pusieran coto al principio de la reparación integral, impidiendo
así la eventual quiebra de las empresas con motivo de un sólo
desastre aéreo. De esta manera
advertimos que, frente al aparente incumplimiento de una obligación neta
de resultado, constituída por la lesión o muerte de un pasajero,
al transportista le basta invocar una causal de exoneración que es propia
de las obligaciones de medio (la debida diligencia) cuando lo coherente hubiera
sido exigir la demostración del caso fortuito, la fuerza mayor, o la
culpa de tercero [424]. Por otra
parte, a la legítima pretensión de resarcimiento integral del
damnificado o sus derecho habientes, previa demostración del daño,
el sistema legal le opone, salvo excepciones muy puntuales, un
“techo” constituido por una cantidad expresada en moneda de
cuenta. Durante décadas siguientes el
sistema de limitación persiste, sin embargo sometido a fuertes presiones
tendientes a su modificación.
“La actualización parcial de
los montos indemnizatorios establecidos en el Protocolo de la Haya de 1955, si
bien satisfizo las necesidades de la época, no resultó
satisfactoria para muchos Estados, ya que los de gran capacidad económica
consideraban que los topes fijados no atendían adecuadamente la realidad
socieconómica de tales países.- Se llega, en el año 1971 a
la firma del Protocolo de Guatemala que cambia el sistema de responsabilidad
vigente por el objetivo, limitado en monto y con el agravante
antijurídico de la infranqueabilidad de los valores indemnizatorios. Como
era de esperar, tal Convención fracasó, no fue ratificado y
debió ser reemplazada por los llamados protocolos adicionales
Números 1, 2, 3 y el Protocolo Adicional de Montreal Nro. 4, del
año 1975, que tampoco fueron aceptados en general...”
[425]En
definitiva, afirma Blauzwirn, “...La crisis del sistema de Varsovia
(provocado por la limitación), llegó a grado tal que obligó
a que los Estados adoptaran medidas urgentes para lograr la elaboración
de un texto único relativo a la responabilidad aeronáutica
internacional, que reflejera la situación
actual....”¿Y cual es la
situación actual?La situación
actual debe ser valorada teniendo en consideración todos los
múltiples factores vinculados a la aeronáutica comercial en un
lapso de nada más ni nada menos que de setenta años.
Al cabo setenta largos años, la
aeronáutica civil se ha convertido en el medio, estadísticamente
probado, más seguro de todos los que existen. El grado de siniestralidad
de la aviación civil resulta insignificante, por ejemplo, respecto de los
accidentes automóvilísticos. Encuestas recientemente publicadas,
han revelado que en la República Argentina los accidentes
automovilísticos cobran 13 vidas promedio por día, lo que
representa la cifra escalofriante de 4.745 muertos por año, solamente en
esta actividad humana tan cotidiana. Si comparamos estos números con
nuestra más reciente tragedia aérea masiva, nos enfrentamos a 67
accidentes aéreos como el de la empresa L.A.P.A.
El fabuloso incremento de la seguridad en el
transporte aéreo, no es tampoco fruto de la casualidad, sino de la
permanente actualización científica y tecnológica, la cual
es virtualmente infinita. La tendencia hacia el tercer milenio es precisamente
de mejoramiento de los standares actuales de seguridad y no a la inversa. La
tecnología de contrucción de aeronaves, los sistemas satelitales
de protección al vuelo (GNSS) y los exigentes condiciónes de
entrenamiento del personal aeronavegante, apoyados en la experiencia abonada por
décadas de investigación de accidentes han generado
stándares de calidad que pueden considerarse dentro de los mejores dentro
de la rama de la producción de bienes y servicios.
En otro orden de ideas, el otro gran problema
que supuestamente aquejaba a la industria, que era el impacto económico
del seguro en las tarifas de las aerolíneas, bajo un eventual sistema
legal “no limitado”, que perjudicaba teóricamente su
competitividad, ha sido notoriamente superado en la realidad por la
conformación de acuerdos de pool y reaseguros que, según Eduardo
Cosentino, han reducido a la mínima expresión, la potencial
incidencia en las primas de la eventual adopción de un sistema de
responsabilidad integral no sometido a límites de responsabilidad
[426].Por
si esto fuera poco, en el ámbito internacional, 52 países que
conforman la Organización de Aviación Civil Internacional
(O.A.C.I.), han avalado con su firma un nuevo texto de Ley Uniforme en materia
de responsabilidad del transportador aéreo que, sin perjuicio de las
serias críticas de orden metodológico y jurídico de la que
es objeto, implementa un doble sistema, dentro del cual el damnificado puede
optar libremente entre un sistema de responsabilidad objetiva con límite
de responsabilidad, o por un sistema de culpa presunta sin límite de
responsabilidad alguna, con solo demostrar que el daño causado y su
relación de conexidad con el accidente aéreo. Esto, sumado a otras
elaboraciones de derecho privado, como el denominado “New I.A.T.A.
intercarrier agreement” han definitivamente echado por tierra todas
las elucubraciones teóricas que durante muchos años han intentado
justificar, sin conseguirlo, este inicuo sistema, pretendiéndolo hacer
aparecer, en algunos casos, como un principio propio del Derecho
Aeronáutico [427], lo cual
implicaría aceptar también la aberración jurídica de
que este instituto es consustancial o inmanente a la rama jurídica de que
se trata.7.2.4.2 El problema de la
inconstitucionalidad del
límiteHasta el momento del
accidente de L.A.P.A., la Corte Suprema de Justicia, en los escasas
oportunidades que ha tenido de sentar criterio al respecto, ha sostenido
invariablemente la constitucionalidad del límite de responsabilidad. El
Supremo Tribunal de nuestra Nación ha dejado escrito entre otros
pronunciamientos que: “La limitación cuantitativa de la
responsabilidad del Transportador aéreo no es inconstitucional y no
vulnera el principio de igualdad ante la ley establecida por la
constitución nacional”
[428]. “...La
limitación legal de la responsabilidad de las empresas
aeronáuticas es uno de los medios posibles para asegurar su equilibrio
económico. Dicha limitación es de la incumbencia del Poder
Legislativo...”
[429]Como
vemos, la Corte, para justificar la constitucionalidad de la norma que impone
topes a la responabildad, siguiendo a una doctrina nacional abrumadoramente
mayoritaria, no se ha basado es criterios jurídicos, sino que ha seguido
linealmente los mismos argumentos de conveniencia económica que
oportunamente avalaron la adopción de un régimen legal de estas
características. Más recientemente la Excma. Corte, para apuntalar
esta tradicional motivación invoca razones de coherencia del
régimen nacional con el internacional, lo que evidentemente evade en
forma notoria la problemática central de la justicia o injusticia del
sistema.Lo cierto es que una
hermenéutica jurídica efectuada a la luz de los profundos cambios
operados sociales y económicos operados en el contexto mundial respecto
de la aviación comercial -que ya fueran motivo de nuestro comentario-
anterior no puede soslayar el hecho de que los argumentos que pretendieron
justificar la limitación de la responsabilidad en el transporte
aéreo han perdido total vigencia y que finalmente debe otorgarse
finalmente (como la propia Corte Suprema lo ha dicho respecto de otras
cuestiones) el Derecho a la reparación integral frente a daños que
afectan a la vida y a la salud, frente a cualquier interés sectorial, por
más loable y por más legítimo que se considere. Mientras
este sistema legal no sea corregido, seguiremos asistiendo a graves distorsiones
que afectan el principio de igualdad ante la
ley.Si bien el problema de la igualdad ante la
ley, no es de fácil resolución en el Derecho, parafraseando a
Sagües debemos admitir que la ley puede discriminar, mientras que tal
discriminación sea razonable. Por ende violenta el principio de
igualdad aquella norma que discrimina sin una razón que se imponga por la
propia fuerza de la evidencia; en definitiva que se imponga por lo que nos
aconseja el sentido común, según el orden normal y ordinario de
las cosas. Matilde Zavala de Gonzalez, gran
jurista del medio local, en un reciente artículo publicado en la Voz del
Interior nos ayuda con implacable sentido común, a desnudar las
extraordinarias paradojas e irracionalidades que anidan en este absurdo
régimen de limitación. No puedo dejar de transcribirlo en casi
toda su extensión ya que ni un ápice de su construcción
lógica merece desaprovecharse:
“...El límite se instrumenta
con relación a cada pasajero: no “para” sino
“por” cada uno de los muertos o lesionados...Si la limitación
operase para la indemnización debida a cada pasajero, se excluiría
a los muertos, que han dejado de ser personas y carecen de derecho resarcitorio.
Obviamente, no obstante, ellos ingresan en el cálculo: en los graves
siniestros aéreos suelen fallecer todos o la mayoría de los
pasajeros, en cuyo caso tienen crédito indemnizatorio los allegados que
sufren un perjuicio patrimonial o espiritual por ese motivo. Nuclear los
damnificados alrededor de cada pasajero muerto o lesionado para fijar la
limitación separadamente o por grupos conduciría a soluciones
aleatorias o injustamente discriminatorias...”
“....Suponiendo que alguno de los
fallecidos tuviera un solo hijo y otro 10, podría suceder que la
indemnización debida al hijo único fuese integral y que, en
cambio, quedara sin cubrir el perjuicio total experimentado por los otros
descendientes. También sería inadmisible resarcir plenamente a
quien sufrió heridas menores y sólo en parte a quien quedó
invalido de por vida. No es tal la solución legal: si existen varios o
múltiples damnificados y la suma global a pagar excede los
límites, corresponde reducir proporcionalmente el derecho de cada uno. Es
decir, el ‘tanto por pasajero’ es unidad de medida que se multiplica
por la cantidad de muertos o lesionados, a fin de establecer una
limitación ‘en
bloque’....”“.... En
tragedias como las que ha enlutado recientemente al país, el
número de víctimas coincide en los hechos con el de pasajeros,
pues hasta los físicamente ilesos, han sufrido al menos un daño
psíquico, resarcible pese a que el Código Aeronáutico alude
a lesión “corporal” (el cuerpo humano constituye una unidad
inescindible, psicosomática y espiritual). Los muertos que no dejan
damnificados sin embargo “se computan”: los mil argentinos oro por
cada uno aumentan la “bolsa común” y benefician a las otras
víctimas. De allí también que las transacciones por las
cuales algunas se conforman con montos reducidos no perjudican a las restantes,
quienes tienen derecho a invocar el tope legal de aquéllas en
interés propio. La limitación procura tutelar al responsable,
estableciendo un dique máximo a su completa carga resarcitoria por el
suceso; entre otros motivos, porque así se facilita el cálculo de
costos y de ganancias y la contratación de
seguros...”“...Las personas
que suben a un avión comienzan a valer ‘tanto por cabeza’.
Quien sufre un accidente viajando en ómnibus tiene derecho a un
resarcimiento pleno, mientras que las víctimas de un desastre
aéreo serán acostadas en un lecho de Procusto y se
amputarán las extremidades que sobresalgan. ¿Por qué limitar
estas indemnizaciones, si ‘estadísticamente’ los
desplazamientos en avión son más seguros y, consecuentemente, los
accidentes debieran ser ‘más baratos’?...”
“... Si un particular responde
por daños inferidos a un peatón con su vehículo no hay
topes indemnizatorios; pero si sucede una tragedia aérea la ley protege a
la companía, así sea próspera y floreciente. Peor
aún: las personas arrolladas en tierra por un avión soportan una
restricción resarcitoria, pese a la ausencia de un vínculo
contractual con la empresa y a que no decidieron afrontar el riesgo que supone
dicho
desplazamiento...”“... Es
deshumanizante ingnorar las diferentes clases de perjuicio y omitir prioridades:
no es análoga la situación de hijos huérfanos desamparados
económicamente, que la de un empleador solvente quien debe pagar salarios
durante la licencia por razones de salud del trabajador lesionado en el
accidente...”“... El
argumento sobre la supuesta ventaja de abaratar costos y tarifas con
indemnizaciones limitadas, cimentaría absolutas irresponsabilidades. En
cambio los resarcimientos integrales constriñen a extremar los controles,
porque eliminan la “conveniencia” del ahorro en medidas de
prevención. El fomento de actividades como la aeronáutica o la
marítima no requiere alentar su dañosidad, ni autoriza a
desproteger a las víctimas de daños injustos con indemnizaciones
mutiladas...”“... La
ética comprometida en la salvaguarda de las personas no puede ser
enterrada, junto con ellas, bajo las reglas del mercado ...”
A la luz de los precisos razonamientos de
la prestigiosa jurista, dada la persistencia de normas legales positivas que
frente a determinados casos de daños graves, son susceptibles de
ocasionar situaciones de palmaria inequidad, es absolutamente necesario que los
Tribunales en su conjunto y especialmente la Excma. Corte Suprema de Justicia
como último y principal intérprete de nuestra Carta Magna,
reexaminen sus posiciones tradicionales, reinterpretando estos preceptos, atento
su demostrada irracionalidad y recurriendo a una inevitable comparación
ética de los valores en conflicto. Es
evidente que la actividad económica en general debe fomentarse. Es
evidente que nadie quiere que las empresas quiebren. Es un interés
compartido socialmente el de la estabilidad de los medios de transporte como un
servicio público que debe brindarse a la comunidad. Pero subordinar a
estos intereses, por más loables que sean, los valores primordiales sobre
los que se asienta un sistema republicano, tales el derecho a la vida, a la
salud; a la integridad corporal, y la inviolabilidad de la propiedad que deviene
comprometida por el perjuicio irrogado a los mismos, nos llevará
irreversiblemente a la deshumanización del Derecho, en beneficio de unos
pocos. 7.3 Responsabilidad
espacial7.3.1
Carácterísticas generalesEn
materia de responsabilidad, el Derecho Espacial se aparta radicalmente del
tratamiento que la legislación internacional y nacional marítima y
aérea han impreso a este tema.A rasgos
generales, se dice que la responsabilidad en el Derecho Espacial detenta una
serie de características generales que podemos describir someramente de
la siguiente manera:
- Internacionalidad:
Este es un elemento o
característica totalmente novedosa en el Derecho, ya que
independientemente de quien sea el autor material de un lanzamiento o promotor
principal, e independientemente del tipo de personalidad jurídica que
detente; sea una entidad estatal, sea una empresa privada, responderá por
los daños causados un Estado, o varios Estados, o una Organización
Internacional.Este es un sabio principio
rector basado en la necesidad de garantizar al máximo posible la
reparación integral de los daños causados por este tipo de
actividad que se supone realizada en beneficio de la humanidad y que en algunos
casos puede potencialmente asumir dimensiones catastróficas, asociando en
el riesgo por imperio de la ley directamente al Estado o a una
organización internacional a toda actividad espacial que pueda caer bajo
jurisdicción o que de alguna manera le sea factible
controlar.Cabe aclarar que la bondad de este
sistema, hace aconsejable extenderlo a situaciones de daño
ecológico en general, contaminación nuclear, inundaciones
provocadas por desviación del curso natural de aguas, etc., según
se ha propuesto desde hace ya mucho tiempo en el ámbito de la doctrina
del Derecho Internacional Ambiental o Ecológico, pero que,
lamentablemente no se ha plasmado aún todavía en norma alguna de
derecho positivo vigente. La máxima aproximación podemos
encontrarla en la Convención de Bruselas de 1962 sobre
explotación de navíos nucleares, de cuyas disposiciones
surge la obligación del Estado que explote o haya autorizado la
explotación de un buque nuclear bajo su pabellón de
garantizar el pago de las indemnizaciones por daños
nucleares que deba abonar el transportador; pero no existe responsabilidad
directa del Estado. [430]
b) Objetividad:
Si bien el Tratado del Espacio no
establece expresamente que el sistema consagrado sea de responsabilidad
objetiva, la interpretación literal y racional de los textos permite
deducir una categórica atribución de responsabilidad de los
Estados, con absoluta independencia de las circunstancias de orden subjetivo que
pudieron ocasionar el daño. El Tratado
de Resposabilidad de 1972, ya incorpora el término responsabilidad
absoluta, que en opinión de Ferrer constituye sinómimo de
objetiva e ilimitada
[431], tanto para aquellos
daños producidos en la superficie terrestre como a aeronaves en
vuelo.La tradicional excepción a la
regla general esta establecida para el caso de daños ocasionados fuera de
la superficie terrestre por un objeto espacial a otro objeto espacial o a
personas o cosas a bordo de este último, en donde se ha previsto la
responsabilidad de fuente subjetiva.b)
Extracontractualidad: Las normas
previstas en los ya citados instrumentos de Derecho Internacional prevén
únicamente los supuestos de responsabilidad extracontractual, lo cual no
impide la regulación tanto internacional como nacional de daños
fruto de incumplimientos contractuales; cuestiones de derecho privado que
involucran principalmente a los supuestos de transporte, locación de
servicios y locación de obra y que ya se están dando en forma
práctica en la actividad espacial. Volveremos sobre este tema más
adelante.d) Ilimitación:
Fundado en un lógico, justo y
equitativo principio general de reparación integral, el sistema adoptado
por el Derecho espacial Internacional, al menos en lo que atañe a los
daños extracontractuales, se aparta de la aplicación
analógica de esa institución jurídicamente cuestionada por
parte de la Doctrina Argentina y que esta constituida por la limitación
de la responsabilidad, imperante en la actualidad, tanto en el Derecho
Marítimo como en el Derecho
Aeronáutico.Es de esperar que la futura
regulación en materias de derecho privado tales como la responsabilidad
en el transporte espacial no se reincida en instaurar este tipo de privilegio
que no se fundamenta sino en razones de mera
conveniencia. 7.3.2.
Tratado de principios de 1967
En esta materia el Tratado del Espacio de
1967 contiene dos disposiciones: el artículo 6to. y el 7mo.. El primero
abarca la responsabilidad general de los Estados por la actividad
espacial que se desarrolle dentro de la órbita de su incumbencia,
imponiéndole un deber absoluto de vigilancia y fiscalización
sobre las mismas, tanto en el caso de tratarse de empresas encaradas por
organismos gubernamentales como por organismos no
gubernamentales. También extiende dicha responsabilidad a aquellas
actividades desarrolladas por organizaciones internacionales de las cuales el
Estado sea parte. Podemos hacer notar que la obligación de responder por
los daños causados, no solamente se fundamentaría en la ya
tradicional “teoría del riesgo”, sea riesgo creado o
riesgo provecho, como lo ha señalado la Doctrina reiteradamente, sino
también en la violación de este deber de garantía de
control y fiscalización, puesto en la cabeza de los Estados que se
comprometan en actividades de naturaleza
espacial.El artículo 7mo. se torna
más específico al disponer que “...Todo Estado parte en
el Tratado que lance o promueva el lanzamiento al espacio ultraterrestre,
incluso la Luna y otros cuerpos celestes, y todo Estado parte en el Tratado,
desde cuyo territorio o cuyas instalaciones se lance un objeto, será
responsable internacionalmente de los daños causados a otro Estado parte
en el Tratado o a sus personas naturales o jurídicas por dicho objeto o
sus partes componentes en la Tierra, en el espacio aéreo o en el espacio
ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos celestes...”
De lo cual se traduce las formas de
determinar al Estado responsable a la vez que la
denominación de objeto y no de vehículo “... se ha
establecido la idea más amplia de la causa eficiente instrumental con que
la actividad espacial puede causar un daño que de motivo a
reparación al amparo del Tratado del Espacio y del Convenio de
Responsabilidad Espacial..”
[432]Con
respecto a esto último, adelantándonos un poco a la
explicación del concepto de daño, debemos aclarar que
el deber de reparación integral que este sistema establece no tiene
limitación alguna en el objeto, pero sí la tiene en la propia
naturaleza de la actividad. En una palabra, cualquier objeto espacial es
plenamente apto para producir un daño indemnizable por imperio del
Derecho Espacial, pero siempre y cuando derive de una actividad desarrollada
efectivamente en el ámbito espacial
[433].Determinación
del responsable:El Tratado de Principios dispone
que los Estados partes serán responsables internacionalmente (art. 6), no
solamente de la actividad que ellos realicen, sino de la que realicen los
organismos oficiales o privados (en nuestro propio
léxico).Ferrer nos dice que los
términos del tratado no aclaran si la responsabilidad de la
organización internacional es subsidiaria o complementaria de la del
Estado, por lo que, de la fria letra del texto, él entiende que es
subsidiaria [434]. Sinceramente no
puedo compartir esta interpretación, ya que el artículo 6to.
claramente emplea la conjunción “y” en los dos
sujetos, por lo que puede inferirse en forma categórica que la
responsabilidad de las organizaciones internacionales ni es subsidiaria ni es
complementaria, es lisa y llanamente mancomunada y solidaria, tal como lo
establece el propio art. 22 del Convenio de Responsabilidad de 1972, con la
única limitación de que la demanda debe presentarse primeramente
en contra de la organización internacional y que, sólo en caso de
que esta última deje de pagar dentro de un plazo de seis meses la
cantidad convenida o que se haya fijado como indemnización de los
daños, podrá el Estado demandante invocar la responsabilidad de
los miembros que sean Estados parte en el convenio a los fines del pago de esa
cantidad; con lo que en rigor de verdad se ha incorporado una especie de
beneficio de excusión evidentemente tomado del derecho privado;
no se ha establecido de ninguna manera una subsidiariedad sustancial de la
responsabilidad del Estado miembro; simplemente una limitación de
naturaleza procesal o formal que impide, para mayor desgaste jurisdiccional una
demanda simultánea tanto contra el Estado como contra la
Organización Internacional.Respecto de
los supuestos de Estado responsable, el Dr. Ferrer también nos
ilustró en su clase inaugural sobre los mismos: son el Estado que
lance el objeto, el Estado que promueva el lanzamiento, el Estado desde cuyo
territorio se lance el objeto y el Estado desde cuyas instalaciones se lance el
objeto, abarcando un cúmulo bastante razonable de
posibilidades para evitar el fraude a la ley internacional.
Por ejemplo, de acuerdo a esta fórmula
ningún Estado puede pretender exonerarse basado en el hecho de que el
lanzamiento fue operado en mar libre o en territorio no sometido a
soberanía alguna, puesto que la norma contempla textualmente el supuesto
del Estado propietario de la “instalación” de lanzamiento. No
aparece en cambio demasiado claro, cuál es la responsabilidad que incumbe
al Estado que no participa con instalaciones desde las cuales se efectue
materialmente el lanzamiento, pero que colabore con instalaciones de
telemetría y telemando sin ningún contacto material con el
objeto.Pero resulta obvio que la amplitud
con que el art. 6 del Tratado del Espacio contempla los distintos supuestos
atributivos de responsabilidad, sumada a la sutil diferencia en el significado
de los términos utilizados en los textos ingles y
francés, para expresar la palabra “promover”
[435], nos lleva a la inexorable
conclusión de que incurre en responsabilidad todo Estado que de alguna
forma intervenga en el lanzamiento o que lo facilite de alguna forma. Tampoco
consideramos problema el caso de las futuras estaciones espaciales (Freedom, por
ejemplo), que serán literalmente armadas o construidas en órbita
terrestre con partes componentes trasportadas mediante vehículos del tipo
transbordador y no propiamente lanzadas, ya que el citado art.6 del Tratado del
espacio acuerda la amplitud necesaria al hablar en definitiva de responsabilidad
por actividad; no sólo por lanzamiento. Por otro lado el lanzamiento de
un objeto, involucra también a su partes componentes aunque se
efectúe en forma fraccionada o diferida en el
tiempo. 7.3.3.
Tratado de responsabilidad de 1972El 29 de
marzo de 1972 se firmó el Convenio Sobre la Responsabilidad Internacional
por Daños Causados por Objetos Espaciales, que contribuye a ampliar y
desarrollar los principios establecidos en los arts. 6to. y 7mo. del Tratado del
Espacio.En el art. 2o. del mismo establece que
“...Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y
responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la
superficie de la Tierra o a las aeronaves en
vuelo...”Concepto de daño:
El Tratado de Responsabilidad, en el inciso a) del
artículo 1ro. define por daño la pérdida de vidas humanas,
las lesiones corporales u otros perjuicios a la salud, así como la
pérdida de bienes o los perjuicios causados a bienes del Estado o de
personas físicas o morales, o de organizaciones internacionales
intergubernamentales, por lo que se puede afirmar con Aldo Armando Cocca
[436], que
“...será difícil hallar un campo de aplicación de
la responsabilidad más amplio que el enunciado del art. 1o. del
Convenio...” Pero como es
sabido, no hay un criterio uniforme en el derecho comparado en cuanto a la
extensión de lo que se entiende por daño. Por ejemplo, cierta
doctrina desde el inicio sostuvo que sólo debía involucrar el
daño directo, quedando totalmente fuera del amparo del tratado los
daños indirectos y los daños denominados
“retardados”
[437], con lo que se pretendería
atender sólo aquellos casos en que los perjuicios resultan sólo
consecuencia directa y exclusiva de la operación del objeto. Al guardar
silencio el convenio al respecto, se plantearía en apariencia un complejo
problema de ley aplicable.No obstante ello,
entendemos que el problema es sólo aparente, al establecer el art. 12 del
Tratado un principio de reparación integral al disponer que la
indemnización se determinará conforme al derecho internacional y a
los principios de justicia y equidad, a fin de reparar esos daños de
manera tal que se reponga a la persona, física o moral, al Estado o a la
organización internacional en la condición que habría
existido de no haber ocurrido los
daños.De esta manera es imposible
no considerar incluídos los daños directos o retardados,
puesto que puede mediar en un caso dado daños mediatos (según el
léxico aplicable al derecho civil) que han resultado consecuencia de un
resultado dañoso, y que no son consecuencia directa y exclusiva, pero
que, de no ser reparados frustraría la restitutio in integrum
que proteje el Tratado. Por otra parte, debemos tener en cuenta expresamente
que nos encontramos ante la presencia de una responsabilidad de neto corte
extracontractual que precisamente admite (al menos lo hace en
nuestro sistema legal interno), la reparación de las consecuencias
mediatas, no sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad contractual,
donde debe mediar una elemental previsibilidad del daño
para generar obligación de responder en caso de
incumplimiento.Tampoco advertimos
obstáculo alguno para considerar abarcados los denominados
daños retardados o diferidos, y que son las secuelas que aparecen
al tiempo del siniestro y que pueden llegar incluso a prolongarse durante un
lapso considerable. Ejemplo típico lo constituye la contaminación
nuclear. Y no vemos obstáculo alguno, porque no sólo resultan
abarcados por el principio de reparación integral, sino porque son
esencialmente daños directos, cuya manifestación se ha
diferido en el tiempo. En una palabra no tienen distinta naturaleza que los
daños directos. Este principio de
reparación integral engloba, por supuesto, a rubros como el lucro
cesante, el daño moral y especies de ese último, como por ejemplo,
el daño estético.Restaría
responder a la cuestión de si el Tratado ampara el daño generado
por cualquier manifestación de los objetos, o sólo contempla a
aquel producido como consecuencia de la precipitación y el impacto de los
mismos sobre la superficie terrestre o sobre una aeronave en vuelo, según
la opinión de Stephen Gorove
[438].Aunque
la interpretación literal del texto del artículo 2 justifique la
congetura de un cierto retaceo a considerar incluídos otros daños
ajenos a los producidos por un impacto o colisión, su correlación
armónica, especialmente con el artículo 6to. del Tratado del
Espacio y los artículos 1ro. y 12 del propio tratado de responsabilidad,
especialmente en lo que atañe a la inclusión de todo perjuicio
causado a bienes del Estado o de personas físicas o morales, no deja
margen de duda que podemos involucrar en el concepto de daño
espacial, a todo daño o perjuicio ocasionado como consecuencia de una
actividad espacial, o por intermedio de una actividad espacial. No olvidemos que
el medio espacial, según principio expuesto en el Tratado del Espacio,
impone que toda la actividad desarrollada debe ser en provecho e
interés de todos los Estados. De modo tal que la violación de
este precepto en perjuicio de algún Estado, genera la responsabilidad del
Estado de lanzamiento, en los términos del art.6 y 7 de la Carta Magna
espacial, normas estas ampliadas y desarrolladas por el Tratado de
1972.Esto abre un espectro amplio de
posibilidades de reparación, o al menos de justificación de
reclamos fundados en los preceptos legales apuntados, tales como los perjuicios
causados por modificaciones al ambiente, contaminación nuclear,
perjuicios económicos o pérdida de vidas y bienes, derivados de la
utilización de información recabada mediante sensores remotos,
perjuicios derivados de la radiodifusión directa o de la
transmisión de energía solar desde el espacio,
etc.Causas de
exoneración:El artículo 6to. del
Convenio de Responsabilidad, dispone que un Estado de lanzamiento quedará
exento de la reponsabilidad absoluta en la medida en que demuestre que los
daños son total o parcialmente resultado de negligencia grave o de un
acto de omisión cometido con la intención de causar daños
por parte de un Estado demandante o de personas físicas o morales a
quienes este último Estado representare. Con lo que se receptan
principios generales del derecho común en materia de responsabilidad, ya
que obviamente, se alude al supuesto de culpa o dolo de la víctima.
No obstante ello, no se concederá esta
exención cuando los daños sean resultado de actividades
desarrolladas por un Estado de lanzamiento en las que no se respete el derecho
internacional, incluso, en especial, la Carta de las Naciones Unidas y el
Tratado del Espacio de 1967.Supuestos en que
el convenio no se aplica:Evidentemente el Tratado
excluye de su aplicación a aquellos daños causados a nacionales
del propio Estado de Lanzamiento, al haber optado por una regulación que
prevé esencialmente la responsabilidad internacional (entre
Estados).No obstante ello, tampoco se aplica el
convenio en caso de daños a nacionales de un país extranjero
mientras participen en las operaciones de ese objeto espacial desde el momento
de su lanzamiento o en cualquier fase posterior al mismo hasta su descenso, o
mientras se encuentren en las proximidades inmediatas de la zona prevista para
el lanzamiento o la recuperación, como resultado de una invitación
de dicho Estado de lanzamiento. Un pricipio elemental de asunción
conciente de riesgo o participación positiva en el riesgo por parte de
las eventuales víctimas, libera al Estado de lanzamiento de tener que
responder. Solución de
controversiasEl derecho Convenciónal que
regula las actividades espaciales contiene disposiciones en materia de arbitraje
y solución judicial solamente en aspectos
limitados.En primer lugar, el Tratado del
Espacio de 1967 no incluye disposición alguna sobre solución de
controversias y menos aún procedimientos
obligatorios.El convenio de 1972 contiene, por
lo menos, según Bockstiegel
[439], una solucion similar a la
ofrecida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es
decir, que la conciliación es la única posibilidad realmente
asegurada. De acuerdo con el art. 14 del
Convenio, si la vía diplomática fracasa transcurrido un año
a partir de la notificación del Estado de lanzamiento que se ha
presentado la documentación relativa al reclamo, las partes en conflicto
establecerán una comisión de reclamaciones a pedido de
cualquiera de ellas.La Comisión de
reclamaciones se comprondrá de tres miembros: uno nombrado por el Estado
demandante, otro nombrado por el Estado de lanzamiento y un tercer miembro que
asume la calidad de Presidente, escogido conjuntamente por ambas partes.Cada una
de las partes debe hacer su nombramiento dentro de los dos meses siguientes a la
fecha de petición de constitución de la
Comisión.Si no hay acuerdo respecto a
la selección del presidente dentro del plazo de cuatro meses siguientes a
la petición de constitución de la comisión, cualquiera de
las partes puede pedir al Secretario General de las Naciones Unidas que nombre
el Presidente en un nuevo plazo de dos
meses.Por otro lado, si una de las partes no
procede al nombramiento que le corresponde dentro del plazo fijado, el
Presidente, a petición de la otra parte, constituirá por sí
solo la Comisión de reclamaciones.El
fondo y la forma de la decisión son asimismo comparables, según el
citado autor [440], a un laudo
arbitral: De conformidad con el art.18,
la comisión decidirá sobre el fondo y determinará la suma a
pagarse como compensación si esta cabe. Decisión ésta que,
según el art. 12 deberá basarse en el derecho internacional y los
principios de justicia y equidad, lo que en realidad plantea un delicado
problema de la Ley aplicable, específicamente en lo que se refiere a la
comprensión y extensión del concepto de daño, que le
confiere al Tratado cierto dejo de ambiguedad y que sería menester
enmendar. Aunque el Tratado pretente aplicar como ley de fondo el Derecho
Internacional, Ferrer ha sostenido con vigor que la Ley aplicable debe ser
necesariamente la Ley del domicilio del damnificado, que con mayor
precisión responderá al principio de reparación integral
[441]. Esto tiene algún
antecedente de analogía en las soluciones aportadas por el Derecho
Internacional privado al Régimen de abordaje, especialmente en el tratado
de Montevideo de 1940, ya que en alta mar en caso de abordaje entre buques de
distinta bandera, cada buque en sus reclamaciones por daños se guia por
su propia ley no pudiendo reclamar más que lo que su propia ley le
acuerda.Pero lo que realmente es deplorable en
el Tratado, es la disposición del artículo 19 de que el laudo
sólo será obligatorio para las partes si así lo han
convenido. En su defecto, tal decisión, sólo tendrá valor
de recomendación acatable pura y exclusivamente de buena fe. Todo esto
echa por tierra cualquier intento serio de buscar un mecanismo de
solución de controversias realmente efectivo, imponiéndose una
inmediata enmienda que suprima esta absurda
“opcionalidad”.7.3.4 Supuestos
de responsabilidad no legisladaHemos
sugerido al comienzo de esta breve exposición, que la circunstancia de
que exista en el orden internacional un sistema que contempla exclusivamente la
responsabilidad internacional de los Estados por daños causados por
objetos espaciales, no significa la ausencia de una progresiva adaptación
de la legislación internacional y nacional a aspectos que contemplen
conflictos de derecho privado.En los Estados
Unidos de América, por ejemplo, ya desde 1984 existe una Ley nacional de
“Lanzamientos Espaciales Comerciales”, cuyas disposiciones,
esencialmente disponen la responsabilidad de los entes privados, sean personas
físicas o jurídicas -propietarios o explotadores de intalaciones
de lanzamiento, vectores de lanzamiento o cargas útiles- por aquellos
daños causados en el orden interno e internacional, imponiendo el
registro nacional de tales instalaciones, vectores y cargas útiles, como
asimismo la facultad que tiene el Estado Federal de repetir de tales sujetos
aquellos importes que se viera obligado a abonar en virtud de las disposiciones
vigentes en los tratados que regulan la materia (en abierta alusión al
Tratado del Espacio y Tratado de responsabilidad). La autoridad de
aplicación de la Ley es el Ministerio de Obras y Servicios
Públicos y entre las peculiaridades que presenta dicha normatividad,
figura la “exención” de derechos de exportación para
todo el material que se lance al espacio, tanto se trate de vectores, como de
cargas útiles.Sin perjuicio de esta
adaptación al orden internacional de la legislación interna de los
Estados, sería conveniente la unificación a través de
instrumentos de derecho internacional de ciertas reglas de derecho privado en
razón de la evidente cosmopolitización de la actividad, que
abarquen supuestos principalmente de responsabilidad
contractual:a) Responsabilidad de
ConstructoresIndependientemente de que las
normas internacionales contemplan la responsabilidad internacional de los
Estados de lanzamiento a los efectos de cubrir los daños causados a
terceros Estados y a sus nacionales, el derecho espacial debe prever los
mecanismos de responsabilidad de los constructores de objetos de espaciales, que
no necesariamente se identifican con el Estado de Lanzamiento, contemplando la
posibilidad de recupero por parte de este último o de la empresa
espacial, en su caso, de los daños indemnizados a terceros y que se
hubieran producido por fallas o defectos de construcción. Este supuesto
debe ser regido por los principios generales que gobiernan al contrato de
locación de obra. La fallas de ingeniería en el diseño o la
construcción de los objetos, implican lisa y llanamente un
incumplimiento, que obliga a responder por los daños y perjuicios
sufridos por el locatario (incluyendo indemnizaciones a terceros), pudiendo el
locador invocar eximentes de orden subjetivo, tales como la culpa del propio
locatario, los vicios de material empleado que no pudieron ser advertidos al
tiempo de la construcción con el ejercicio de una debida diligencia, o el
caso fortuito y la fuerza mayor. b)
Responsabilidad del TransportistaSe impone
también la unificación internacional de normas en materia de
transporte espacial de personas, equipajes y mercaderías, sobre la base
de considerar también al mismo como un contrato cuya prestación
principal consiste en una obligación neta de resultado (el traslado de un
punto a otro), a la cual se agrega la obligación accesoria de
seguridad.Si bien no existe inconveniente para
la elaboración de un tratado basado en disposiciones actuales en materia
de Derecho Aeronáutico, especialmente en el sistema contractual subjetivo
Varsovia-La Haya, consideramos imprescindible la supresión de la
institución de la limitación de la responsabilidad, no solamente
por una elemental coherencia con el sistema adoptado por el Tratado de
Principios de 1967 y el Convenio de Responsabilidad de 1972, sino para evitar la
reiteración y propagación al ámbito de la actividad
espaciales de estas regulaciones de privilegio, cuyo único fundamento es
la conveniencia de los empresarios en detrimento de los justos intereses de los
usuarios. Por supuesto, debe mantenerse el sistema de establecer la absoluta
nulidad de cláusulas que de algún modo tiendan a exonerar a
priori la responsabilidad del transportista, como a limitar la misma;
asimismo se requiere el establecimiento de reglas claras en materia de
competencia que faculten al usuario a entablar demanda a su elección,
ante los Tribunales de cualquiera de las Altas Partes contratantes, sea el del
domicilio de la empresa demandada, sea el del domicilio de la parte demandante,
o el del domicilio del Estado en donde se hubiere celebrado el contrato, siempre
y cuando el demandado se encontrare aunque sea transitoria o accidentalmente
radicada al momento de deducirse la
acción.c) Contrato de
lanzamientoUn futuro convenio de normas unificadas
respecto de transporte espacial, bien podría contener en forma
diferenciada la figura del contrato de lanzamiento, el cual puede asimilarse al
contrato de transporte espacial en la medida que la empresa de lanzamiento
garantice a la locadora del servicio el resultado útil de la
operación, en cuyo caso se deberán aplicarse en forma subsidiaria
las normas de responsabilidad en el
transporte.Por el contrario no
resultarían aplicables las normas del Transporte a la figura del
lanzamiento, cuando el usuario asumiere en forma expresa los riesgos propios de
la
mismo. UNIDAD
9: SEGUROS9.1. Seguros
MarítimosYa en el Código de
Hammurabi estaba regulado el funciónamiento del seguro sobre
mercaderías transportadas. Un antecedente algo más cercano lo
encontramos en Rodas, donde un mercader que hubiera pedido prestado dinero para
financiar sus viajes, quedaba liberado del pago de capital e intereses del
crédito si su buque se perdía en el mar. El seguro es una
institución originada en la actividad comercial marítima que con
el transcurrir de los tiempos se ha extendido a casi todos los ámbitos
del Derecho.Según el art. 1º de la
Ley 17.418, “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga,
mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir una
prestación convenida si ocurre el evento
previsto”.Por su naturaleza, es un
contrato consensual, bilateral, oneroso y
aleatorio.El interés es la
relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando
esta relación se halla sometida a un riesgo, hablamos ya de un
interés asegurable, que se transforma en el objeto del contrato del
seguro y debe estar indicado con precisión en la
póliza.El riesgo es una eventualidad
prevista en el contrato. Este concepto excluye toda hipótesis de
certidumbre [442]. El riesgo debe
estar presente al momento del comienzo del contrato, debe ser un hecho incierto,
ni sometido por entero a la voluntad del tomador del seguro. El riesgo
así definido resulta ser una eventualidad no deseada por el tomador, que
para proteger un interés económico lícito de los percances
que le ocasionaría un hecho dañoso, es decir, para resguardar su
posición, contrata un seguro.El
artículo 410 de la Ley de Navegación realiza una
enumeración no taxativa de los intereses
asegurables:Art. 410: “Todo
interés sobre el buque, carga o flete puede asegurarse contra cualquier
riesgo de la navegación, con exclusión de los que provienen del
hecho intencional del dueño o titular del interés
asegurado.Son especialmente intereses
asegurables los vinculados a:Buque o
artefacto naval;Provisiones y todo lo que
hubiere costado la preparación del buque para al viaje o su
continuación;Efectos,
expresión que comprende tanto la carga como cualquier cosa que sea
materia del transporte;Flete o precio del
pasaje;Lucro esperado por la llegada de la
mercadería a destino;Avería
común;Salario del capitán y
de la tripulación;Riesgo asumido por
el asegurado.Por extensión, son
intereses asegurables los vinculados al buque en
construcción.”En la Ley de
Navegación (Ley 20.094), encontramos una enunciación de los
daños a cargo del asegurador, que detalla el art.
412:Art. 412: “Son a cargo del
asegurador los daños y pérdidas originados por los riesgos
convenidos en el contrato, y a falta de ello, por los daños y
pérdidas que provengan de tempestades, naufragios, encallamiento o
varadura, abordaje, echazón, explosión, incendio,
piratería, saqueo, cambio forzado de ruta, de viaje o de buque, y en
general, todos los accidentes o riesgos de mar. No son a su cargo, salvo
convención expresa en contrario, los daños causados por hechos de
guerra civil o internacional”.Es
decir que el art. 412 diseña un régimen de plena libertad
contractual y establece un sistema de cobertura de riesgos cuando las partes
hayan omitido enunciarlos. Debe tenerse presente que cuando, luego de la
enumeración de riesgos, la ley habla de “y en general todos los
riesgos de mar”, se refiere a riesgos de naturaleza y entidad similares a
los ya enunciados.Los riesgos cubiertos no son
todos los acaecimientos dañosos que eventualmente pudieren sufrir los
intereses asegurados durante la navegación, sino sólo aquellos
derivados y propios del acto navegatorio; más claramente, se trata de
“riesgos del mar” y no de “riesgos en el mar”
[443].Cuando
varios aseguradores concurran a asegurar un mismo riesgo, su responsabilidad
será mancomunada y no solidaria
[444].Por
lógica, entre las obligaciones del asegurado, además del pago de
la prima, se encuentra la obligación que pesa sobre él y sus
dependientes de emplear, en la medida de sus posibilidades, toda la diligencia
posible para evitar o disminuir el daño o para salvar las cosas
aseguradas; debe igualmente, obedecer las instrucciones del asegurador y
realizar todas las reclamaciones o protestas para conservar las acciones
resarcitorias que correspondan. De lo antes dicho se sigue que toda
agravación del riesgo por hecho del asegurado dará lugar a la
resolución del contrato, salvo pacto en contrario
[445].9.2
Seguros sobre intereses vinculados a los
efectos9.2.1
GeneralidadesLa cobertura de los riesgos
comienza desde el momento en que las mercancías dejan tierra para ser
embarcadas, y termina cuando vuelven a ser colocadas en tierra en el lugar de
destino [446]. Las operaciones de
carga al buque transportados pueden haberse realizado de manera directa o por
medio de otras embarcaciones. En este tema en particular, si se contrata el
seguro utilizando un formulario emitido por Lloyd's
[447] de Londres, la cobertura es
más amplia, pues las mercancías están bajo el amparo del
seguro, desde la salida del depósito del exportador, hasta la llegada al
depósito del importador (house to house), con lo que se pone de
manifiesto la cobertura del transporte multimodal que realiza
Lloyd's.¿Qué ocurriría si,
por una razón de fuerza mayor, las mercancías debieran ser
descargadas en un puerto de arribada forzosa? Igualmente estarían
cubiertas.El art. 438 de la Ley de
Navegación establece que, salvo pacto en contrario, no son a cargo del
asegurador, los daños que provengan de: hecho del asegurado o sus
dependientes, realizado con dolo o culpa grave; cambio voluntario de ruta, de
viaje o de buque sin consentimiento del asegurador; vicio propio, mala calidad o
mal acondiciónamiento de los efectos asegurados; merma o
disminución natural; defecto de estiba o mal arrumaje de la carga;
prolongación voluntaria del viaje más allá del puerto de
destino; demora no razonable en la duración del
viaje.Seguidamente, la Ley establece que,
salvo pacto en contrario, el asegurador debe responder por los daños que
sufra la carga por dolo o culpa del armador, capitán o tripulación
del buque, sin intervención del asegurado. (es el llamado daño por
baratería).9.2.2 Cláusulas
usualesAntes de comenzar a analizar las
cláusulas más usuales, conviene que distingamos entre lo que son
averías parciales (o particulares) y daño o pérdida total.
La pérdida será total cuando el bien asegurado haya perdido la
capacidad de satisfacer las prestaciones que el asegurado tuvo en miras al
contratar el seguro, con lo que nos remitimos al concepto de interés
asegurable. No resulta necesario que el bien asegurado materialmente desaparezca
o se desintegre para que podamos hablar de una pérdida total, basta con
que le resulte imposible satisfacer ese interés lícito que lo une
con el asegurado.El contenido de las
cláusulas que analizaremos seguidamente es el que resulta de los
formularios Lloyd's, de uso generalizado, aunque en la práctica, dada la
amplia libertad contractual consagrada por la Ley de Navegación en esta
materia, pueden en pactarse cláusulas con contenidos
diferentes.Todas las cláusulas Lloyd's
tienen una estructura similar en su articulación, diferenciándose
fundamentalmente una de otra en su art. 5. Todas brindan una cobertura
depósito a depósito, establecen que el contrato no se resuelve en
caso de arribada a puerto distinto del establecido (el seguro se prorroga) ni
cuando hay un cambio de viaje o error en la descripción del
interés o del buque (en ambos casos, por lógica, la prima
deberá ajustarse, pero no cae el contrato); dar cobertura a la
avería gruesa (al igual que el art. 420 de la Ley de Navegación),
cubren los daños producidos por dolo o culpa del armador o sus
dependientes (al igual que el art. 439 de la Ley 20.094), establecen una
enunciación de deberes a cargo del asegurado similar a la analizada al
comentar la Ley de Navegación (art. 418 Ley 20.094) y excluyen de
cobertura a los riesgos de guerra, huelga y
lock-out.La cláusula “contra
todo riesgo” (CTR), cubre todos los riesgos de pérdidas y
daños totales y parciales, excepto los que provengan de demora, vicio
propio o merma natural.La cláusula
“Libre de avería particular” (LAP), cubre los casos de
pérdida total pero no cubre las averías parciales, salvo que el
buque hubiera encallado, o se hubiera hundido o quemado o que esas
averías particulares sean atribuibles a incendio, explosión o
colisión con cualquier cuerpo extraño. El riesgo de pérdida
de un bulto durante las operaciones de carga, descarga o transbordo está
cubierto. Es decir que LAP cubre las pérdidas totales pero no las
averías particulares, salvo las expresamente
mencionadas.La cláusula “Con
avería particular” (CAP) es similar a LAP, salvo que en este
caso, las averías particulares que superen al porcentaje establecido por
la póliza (franquicia) están
cubiertas.Seguidamente se transcriben los
artículos diferenciales de cada
cláusula:CTR: Art.
5: El presente seguro cubre todos los riesgos de pérdida o daño
que sufriere la cosa asegurada, pero en ningún caso se considerará
que se extiende a cubrir pérdida, daños o gastos cuya causa
próxima sea demora o vicio propio o la naturaleza de la cosa asegurada.
Los siniestros cubiertos bajo la presente póliza serán liquidados
sin consideración de
franquicia.LAP: Art.
5: Queda entendido y convenido que este seguro es Libre de Avería
Particular, salvo que el buque o embarcación menor hubiera encallado, se
hubiese hundido o quemado; pero no obstante esta estipulación , la
Compañía pagará el valor asegurado de cualquier bulto o
bultos que se perdiesen totalmente al ser cargados, transbordados o descargados,
como asimismo toda pérdida o daño que sufriera el interés
asegurado que razonablemente pueda atribuirse a incendio, explosión,
colisión o contacto del buque y/o embarcación menor y/o
medio de transporte con cualquier cuerpo externo (hielo incluido) que no sea
agua, o a descarga de cargamento en un puerto de arribada forzosa;
también pagarán los gastos especiales por descarga a tierra,
almacenaje y expedición en que se incurriese en un puerto intermedio de
escala o de refugio y por los cuales la Compañía serías
responsable si se tratara de una póliza que cubriera Avería
Particular de acuerdo con las cláusulas para seguros de carga
(C.A)CAP: Art.5:
Queda entendido y convenido que este seguro es Libre de Avería cuando
ésta sea inferior al porcentaje especificado en la póliza, salvo
avería gruesa, o que el buque o embarcación menor hubiera
encallado, se hubiese hundido o quemado; pero no obstante esta
estipulación, la Compañía pagará el valor asegurado
de cualquier bulto o bultos que se perdiesen totalmente al ser cargados,
transbordados o descargados, como asimismo toda pérdida o daño que
sufriera el interés asegurado que razonablemente pueda atribuirse a
incendio, explosión, colisión o contacto del buque y/o
embarcación menor y/o medio de transporte con cualquier cuerpo externo
(hielo incluido) que no sea agua, o a descarga de cargamento en un puerto de
arribada forzosa pero no obstante esta estipulación, la
Compañía pagará el valor asegurado de cualquier bulto o
bultos que se perdiesen totalmente al ser cargados, transbordados o descargados,
como asimismo toda pérdida o daño que sufriera el interés
asegurado que razonablemente pueda atribuirse a incendio, explosión,
colisión o contacto del buque y/o embarcación menor y/o
medio de transporte con cualquier cuerpo externo (hielo incluido) que no sea
agua, o a descarga de cargamento en un puerto de arribada
forzosa. 9.2.3 “Institute
cargo clauses”. Cláusula “Contra todo
riesgo”(CTR)Este seguro entra en
vigor desde el momento en que los efectos salen del depósito o lugar de
almacenamiento mencionado en la póliza para comienzo del tránsito,
continúa durante el curso ordinario del mismo y termina, ya sea al ser
entregados:- En el depósito de los
Consignatarios o en otro depósito final o lugar de almacenamiento en el
destino mencionado en la póliza;- En
cualquier otro depósito o lugar de almacenamiento, ya sea con
anterioridad a la llegada o en el destino mencionado en la póliza, a
elección del Asegurado, ya sea para almacenamiento que no sea en el curso
ordinario del tránsito o para asignación o distribución o
bien al término de 60 días después de completada la
descarga de los efectos asegurados por la presente de a bordo del buque de
ultramar en el puerto final de descarga según lo que ocurra
primero.- Si después de ser descargados de
a bordo del buque de ultramar en el puerto final de descarga, pero con
anterioridad a la terminación de este seguro, los efectos deben remitirse
a un destino distinto de aquél hasta el cual se hallan asegurados por la
presente, este seguro no obstante quedar sujeto a terminación como se
estipula más arriba, cesará de cualquier manera, al comenzar el
tránsito a tal otro destino.Este seguro
permanecerá en vigor (sujeto a terminación, como se estipula
más arriba, y a las disposiciones de la Cláusula Nº2
siguiente) durante la demora que esté fuera de control del Asegurado,
cualquier desviación, descarga forzosa, reembarque o transbordo y durante
cualquier variación de la aventura proveniente del ejercicio de alguna
facultad concedida a los armadores o fletadores bajo contrato de
fletamento.[448]Si
debido a las circunstancias fuera del control del asegurado el contrato de
fletamento terminase en un puerto o lugar que no fuera el de destino allí
mencionado o bien la aventura terminase de otro modo antes de la entrega de los
efectos como se estipula en la Cláusula Nº1 que antecede, entonces
siempre que se dé inmediato aviso a la Compañía y sujeto a
una prima adicional si fuese requerida, este seguro permanecerá en vigor
hasta que, indistintamente:- Los efectos sean
vendidos y entregados en tal puerto o lugar, o salvo convenido especialmente de
otra manera, hasta la expiración de 60 días después de
completada la descarga de los efectos asegurados de a bordo del buque de
ultramar en tal puerto o lugar, según lo que ocurra primero, o bien si
los efectos, dentro del citado período de 60 días (o cualquier
ampliación convenida del mismo) son remitidos al destino mencionado en la
póliza o a cualquier otro destino, hasta la terminación de acuerdo
con las disposiciones de la Cláusula Nº1 que
antecede.- Se incluye el tránsito en
embarcaciones menores, balsas o lanchas, hasta o desde el buque. Cada
embarcación menor, balsa o lancha, será considerada como si se
tratase de un seguro separado. El Asegurado no será perjudicado por
convenio alguno que exonere a los lancheros de
responsabilidad.- Este seguro se mantendrá
en vigor, a una prima a convenir, en caso de cambio de viaje, o de cualquier
omisión o error en la descripción del interés, buque o
viaje.El presente seguro cubre todos los riesgos
de pérdida o daño que sufriere la cosa asegurada, pero en
ningún caso se considerará que se extiende a cubrir
pérdida, daños o gastos cuya causa próxima sea demora o
vicio propio o la naturaleza de la cosa asegurada. Los siniestros cubiertos bajo
la presente póliza serán liquidados sin consideración de
franquicia
[449].-
Ninguna reclamación por Pérdida Total Constructiva será
indemnizable bajo este seguro a menos que los efectos sean razonablemente
abandonados, ya sea en razón de que su pérdida total real parezca
inevitable o porque el costo de recuperar, reacondiciónar y expedir los
efectos al destino hasta el cual están asegurados excediera de su valor a
su llegada.- Las averías gruesas y los
gastos de salvamento son pagaderos de acuerdo con la ley y la práctica
extranjeras o con las Reglas de York-Amberes, si así lo establece el
contrato de
fletamento.[450]A
los efectos de las relaciones entre el Asegurado y la Compañía la
navegabilidad del buque queda reconocida. En caso de siniestro, el derecho del
Asegurado a indemnización no será perjudicado por el hecho que la
pérdida pueda atribuirse a un acto culpable o delictivo del Armador o de
sus subordinados, al que fuese ajeno el
Asegurado.[451]Es
obligación del Asegurado y de sus Agentes, en todos los casos, adoptar
medidas que sean razonables, con el propósito de evitar o disminuir una
pérdida y asegurarse que todos los derechos contra los transportadores,
depositarios u otros terceros han sido debidamente preservados y
ejercidos.[452]Este
seguro no tendrá efecto en beneficio del transportador u otro
depositario.Las garantías de este
seguro se extienden para mantener a cubierto al Asegurado ce la responsabilidad
que le alcance bajo la Cláusula “Colisión por Culpa
Concurrente” del contrato de fletamento en la misma proporción
que la aplicable a un siniestro indemnizable bajo este seguro
[453].Queda
entendido y convenido que este seguro es libre de apresamiento, apoderamiento,
embargo, restricción o detención y sus consecuencias o las que
provengan de cualquier tentativa de tales actos, como asimismo de las
consecuencias de hostilidades y operaciones bélicas (haya
declaración de guerra o no) pero, al solo efecto de aclarar el alcance de
lo que antecede, esta Cláusula no excluye colisión, contacto con
cualquier objeto fijo o flotante (siempre que no sea mina o torpedo),
encalladura, tempestad o incendio, a menos que fuesen causados directamente (y
con prescindencia de la naturaleza del viaje o servicio que estuviese cumpliendo
el buque al cual concierne este seguro, o, en caso de colisión, cualquier
otro buque implicado en ella), por un acto hostil de o contra una potencia
beligerante. A los efectos de esta Cláusula “potencia”
incluye cualquier autoridad que disponga de fuerzas navales, militares o
aéreas, asociada con una potencia. Este seguro es también libre de
las consecuencias de guerra civil, revolución, rebelión,
insurrección, o contienda civil originada por estos acontecimientos o
piratería
[454].Este
seguro es libre de pérdidas o daños:
- Causados por huelguistas, trabajadores afectados
por cierre patronal (“lock-out”) o personas que tomen parte en
disturbios laborales, tumultos y/o alborotos o conmociones
civiles;- Emergentes de huelgas, cierres
patronales (“lock-out”), disturbios laborales, tumultos y/o
alborotos o conmociones civiles.- Es
condición expresa de este seguro, que el asegurado actúe con
prontitud razonable en todas las circunstancias al alcance de su
control.9.2.4. Cláusula “libre
de avería particular”
(LAP) Su texto es similar al de CTR,
diferenciándose tan solo en el contenido de su artículo nº 5,
ya comentado.9.2.5. Cláusula
“Con avería particular”
(CAP) Su texto es similar al de CTR,
diferenciándose tan solo en el contenido de su artículo nº 5,
ya comentado.9.2.6. Algunas cuestiones
relevantes:9.2.6.1 Relación con
las Incoterms.Verificada la ocurrencia del
riesgo, causante de pérdidas o daño de la carga, nace en cabeza
del asegurador la obligación de indemnizar al titular del interés
legítimo sobre las mercancías. Ahora bien, queda aún por
determinar ¿quién es el titular de ese interés, el comprador
o el vendedor?. La respuesta está dada en el momento de transferencia de
riesgos que establece cada Incoterm. Por ejemplo, si la venta se hubiere
realizado según una cláusula FOB, habrá transferencia del
riesgo cuando la mercancía transponga la barandilla del buque, por lo
tanto, si la mercadería sufre daños durante las operaciones de
carga, el titular del interés asegurable continúa siendo el
vendedor, mientras que si los daños se verifican durante la
navegación posterior, el titular del interés asegurable
será el comprador. El titular del interés asegurable varía
entonces durante el transcurso del transporte de la
mercancía. Otro tema de particular
importancia es el de la disociación, que se suele presentar en este tipo
de contratos, entre la figura del tomador del seguro y la del
asegurado (configurándose así el llamado seguro por cuenta
ajena). El tomador es quién solicita y contrata el seguro con el
asegurador, mientras que el asegurado el legítimo titular del
interés que se pretendió cubrir mediante el contrato de
seguro.[455] Un caso típico
de aplicación se da en la cláusula CIF.
La Ley de Seguros (Ley 17.418) dispone que
los seguros por cuenta ajena pueden celebrarse con o sin designación del
tercero asegurado, quedando obligado el asegurador aún cuando el tercero
asegurado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro. La
posesión de la póliza es necesaria para ejercer los derechos que
derivan del contrato de seguro, de ahí que mientras la detente, el
tomador pueda ejercerlos. Según lo dispuesto por las Reglas Uniformes
sobre Créditos Documentarios, la póliza es uno de los documentos
que el vendedor entregar al banco corresponsal para gestionar el cobro de sus
acreencias. Tanto tomador como asegurado son partes contratantes del seguro, y
deben cumplir con todas las obligaciones que la ley y el contrato establecen
[456].9.2.6.2
Pólizas flotantesLa
contratación de pólizas flotantes brinda una serie de beneficios a
los asegurados, por cuanto, al menor costo de emisión (se emite una
única póliza que cubre varios embarques), hay que agregar la
tranquilidad que significa saber que todos los embarques que se hagan por su
orden dentro del tiempo establecido, o que le sean remitidos por su cuenta,
estarán cubiertos.[457] El
asegurado se obliga a declarar por escrito al asegurador la naturaleza y el
valor de los efectos, así como el buque, fecha de embarque y viaje, en la
forma y tiempo que establezca la póliza. Los riesgos comienzan a partir
del embarque efectivo de las mercancías. Usualmente establecen estos
seguros cláusulas de “fidelidad”, por las cuales el asegurado
no puede contratar con otras compañías por los mismos
riesgos.9.2.6.3 Pagos a
términoDebemos primeramente
distinguir entre contratos de contado en los que la compañía de
seguros financia el pago, de aquellos contratos que contemplan pagos a
término. En el primer caso, el incumplimiento no deja sin efecto el
contrato de seguro, quedando obligada la compañía al pago del
siniestro, previa deducción de las cuotas impagas al momento de la
liquidación. En cambio, cuando se contemplan pagos a término, la
falta de pago libera a la compañía de seguros de toda
obligación de indemnizar siniestros ocurridos con posterioridad al cese
del pago de las cuotas.9.3 Seguro sobre
intereses vinculados al buquePrimero
corresponde precisar qué entendemos por buque, a los efectos de los
seguros. La respuesta está dada por el art. 425 de la Ley de
Navegación, que remite al concepto de buque fijado por el artículo
154, con más los gastos de armamento y provisiones. Es decir se trata de
un concepto que comprende al buque como una verdadera universalidad
[458].En
la póliza del seguro, debe el asegurado declarar, bajo pena de nulidad,
el valor del buque [459]. La
póliza debe además individualizar con precisión el buque,
por su nombre, tipo, nacionalidad, tonelaje, puerto y número de
matrícula, año, lugar y material de construcción
[460].El
art. 427 de la Ley de Navegación presenta un caso de inoponibilidad al
asegurador de las hipotecas constituidas sobre el buque (anteriores o
posteriores a la celebración del contrato de seguro) si éste no ha
sido notificado de su existencia por el asegurado o su acreedor
hipotecario.Cabe agregar que la transferencia
de la propiedad o la tenencia del buque, producen, de pleno derecho, la
resolución del contrato
[461].¿Qué
ocurriría si, habiendo contratado un seguro por un plazo determinado,
éste venciera mientras el buque se encuentra navegando? El art. 430
establece que el contrato seguro se prorrogará, de pleno derecho, hasta
el mediodía siguiente al día de la terminación de la
descarga en el puerto de destino, o hasta el mediodía siguiente al
día de fondeo, si el buque estuviere en lastre. Más allá de
este caso, no existe prórroga tácita del contrato de
seguro.El art. 432 de la Ley de
Navegación establece que el asegurador del buque debe responder por el
siniestro causado, en todo o en parte, por culpa del capitán o de los
tripulantes o del práctico. Esta cobertura explica la razón por la
que la transferencia de la calidad de armador conlleva la resolución del
contrato de seguro [462].
Seguidamente, el mismo artículo 432 regula el caso, muy frecuente en el
ámbito de la navegación deportiva, en que el asegurado mismo es el
capitán del buque, limitándose la obligación del asegurador
a responder por las culpas náuticas
únicamente.El artículo 433 de la
Ley de Navegación, enumera las circunstancias que exoneran la
responsabilidad del asegurador, indicando que, salvo convenio especial de las
partes, no estarán cubiertos los daños provenientes
de:- Hecho del asegurado o de sus dependientes
terrestres realizado con dolo o culpa grave
[463];-
Cambio voluntario de ruta o viaje sin consentimiento del asegurador, sin
perjuicio de responder por los anteriores a dichos cambios
[464];-
En el seguro por tiempo, por los riesgos en los lugares situados fuera de la
zona geográfica establecida en la póliza para la navegación
del
buque;[465]en
el seguro por viaje, por los riesgos correspondientes a la prolongación
del mismo más allá del último puerto designado en la
póliza; el acortamiento del
viaje[466] no altera las
obligaciones del asegurador, sin que por ello el asegurado tenga derecho a
reducción en la prima;- Demora no razonable
en la duración del viaje;- Vicio oculto del
buque, salvo sus consecuencias;- Estiba
defectuosa;- Desgaste del buque o de sus
pertenencias por uso
[467];-
Avería particular que no alcance al 3% del valor
asegurado;[468]-
Actos dolosos del capitán, tripulantes o
práctico.[469]Finalmente,
el artículo 436, en concordancia con lo ya expresado al analizar el
artículo 410, dispone que la normativa arriba comentada será de
aplicación , en cuanto sea compatible, a los seguros sobre buques en
construcción y artefactos navales.
9.4 Seguro del flete por
ganarEn este caso, el asegurador
responderá por la pérdida total o parcial del derecho del
transportador al flete, como consecuencia de un riesgo
asegurado.[470]9.5
Seguro de fletes bruto y netoArt. 448.
“ En el seguro del flete bruto, la indemnización que debe pagar el
asegurador se establece por la suma fijada en tal concepto en el contrato de
utilización del buque. A falta de este documento, o respecto de la carga
que pertenezca al dueño del buque, dicha suma será determinada
por peritos. El seguro de flete neto, salvo pacto en contrario, cubre el 60% del
flete bruto. Si no se especifica el flete a que se han referido las partes, se
presume que es el neto.”Como
fácilmente se puede advertir, por medio de estos seguros se busca
proteger el aprovechamiento económico del
buque.[471]9.6
Seguro del precio del pasajeEstá
regulado por el art. 450, que dispone lo siguiente:
Art. 450: “El seguro del
precio del pasaje cubre el importe o la parte del importe expresado en el boleto
de pasaje o en las tarifas pertinentes del asegurado
[472], con deducción
de los gastos previstos y no efectuados. Cubre también las
pérdidas que el asegurado sufra sobre el precio neto del pasaje
provenientes de riesgos asegurados, tales como los gastos de desembarco o de
reembarco, alimentación y alojamiento de pasajeros en un puerto de
arribada forzosa, reposición de víveres perdidos o dañados
para consumo de los mismos y gastos de continuación del viaje a bordo de
otro buque.”
[473].9.7
Seguro sobre lucro esperadoEstá
regulado por el artículo 451:Art.
451: ”El seguro sobre lucro esperado cubre la ganancia que razonablemente
pueda obtenerse si los efectos llegan efectivamente a destino. El monto de la
indemnización se prueba sobre la base de los precios corrientes en dicho
lugar, y en la época en que debieron llegar o, en su defecto, por informe
pericial. El seguro sobre lucro esperado se rige por las disposiciones que
regulan el seguro sobre efectos, en cuanto sean compatibles.”
[474].9.8
Seguro de responsabilidad por daños a
tercerosEn realidad se trata de un seguro
de daños por abordajes, en el que el asegurador responde por toda suma
que el asegurado se vea obligado a pagar a terceros a causa de una o varias
colisiones [475] entre buques,
provenientes de un mismo hecho, con más las costas. Al valor del buque,
deberá adicionarse la cantidad límite de trece pesos argentinos
oro que fija el art. 175, para responder por los daños
personales.9.9 Normas
procesales
El Asegurado dispone, a su libre
elección, de la alternativa de ejercer contra el asegurador la
acción de avería o la de
abandono.9.9.1 Acción de
abandonoSegún el artículo
455, “la acción de abandono implica la transferencia irrevocable
al asegurador de todos los derechos que tenga el asegurado sobre el bien,
vinculados con el interés asegurable, a partir de la notificación
del abandono al asegurador, correspondiendo a éste las mejoras o
detrimentos que en él sobrevengan. Salvo pacto en contrario, en el
abandono del buque, no está comprendido el flete. Salvo los
créditos privilegiados que tengan su asiento en el bien, éste
queda afectado al pago de la indemnización que el asegurador debe al
asegurado”. Este abandono no puede ser ni condiciónal ni
parcial, comprendiendo la totalidad del interés asegurado. Sin embargo,
el asegurador puede rehusarse a aceptar la transferencia de los derechos sobre
los bienes abandonados, pagando la indemnización a la que esté
obligado
[476].La
acción de abandono permite al asegurado exigir la indemnización
por pérdida total del bien en los siguientes
casos:- Abandono de
buque:- Naufragio-
Pérdida total o innavegabilidad absoluta y que no admita
reparaciónimposibilidad de reparar el buque
en el lugar donde se encuentra y de trasladarlo a otro donde pueda ser
reparado- Falta de
noticias[477]-
Embargo o detención por orden de gobierno propio o
extranjero[478]-
Apresamiento[479]-
Deterioro que disminuya su valor hasta las 3/4 partes de su
totalidad.[480]-
Abandono de efectos:- Por falta de noticias del
buque en que eran transportados- Pérdida
total a consecuencia de naufragio u otro riesgo
cubierto- Deterioro material que absorba las 3/4
partes de su valor- Imposibilidad de que los
efectos asegurados lleguen a destino- Venta
dispuesta por razón de su deterioro en un puerto que no sea el de salida
o de destino.- Abandono del flete y del importe de
los pasajes:- Cuando el derecho del flete haya
sido totalmente perdido para el asegurado- Falta
de noticias del buqueEl plazo para ejercer la
acción es de tres meses desde el día en que ocurrió el
siniestro o desde que el asegurado reciba noticia del mismo (el plazo se
amplía a seis meses cuando el siniestro no ocurre en aguas
jurisdiccionales argentinas). Transcurrido el plazo sin que el asegurado haya
ejercido la acción, esta caduca, quedando solo habilitada la
acción de avería.9.9.2 Pronto
pago provisorioEsperar el resultado final
de un litigio con la compañía aseguradora para recién
lograr el cobro de la indemnización que emerge de la póliza, bien
podría llevar al cese de su actividad comercial del asegurado. La Ley de
Navegación, buscando proteger los intereses de propietarios, armadores y
cargadores (es decir los sujetos que dan vida a la actividad náutica),
establece que , por medio de un incidente en el juicio de abandono o de
avería, el asegurado podrá exigir el pago provisorio e inmediato
de la indemnización, presentando los comprobantes justificativos de su
derecho y prestando caución suficiente para responder, en su caso, de la
restitución de la cantidad percibida. Previa citación al
asegurador para que reconozca la autenticidad de la póliza y se pronuncie
sobre la documentación acompañada por el asegurado, el juez, en
caso de considerar que a prima facie corresponde el pago de la
indemnización, librará mandamiento de intimación de pago y
embargo [481]. Pero la pretendida
celeridad se ve más que limitada por la misma Ley de Navegación
cuando dispone que el asegurador podrá oponer todas las excepciones
admisibles en un juicio ejecutivo
[482] y que la resolución
del juez será apelable en ambos
efectos.Si se tratare de una avería
particular que no diera lugar a una acción de abandono, el asegurador,
salvo negativa expresa y fundada de su parte, estará obligado a pagar la
indemnización respectiva dentro de los sesenta días de haberle
entregado el asegurado todos los documentos justificativos de su
crédito.[483]9.9.3
PrescripciónEl artículo 468
establece que las acciones derivadas del contrato de seguro marítimo
prescriben por el transcurso de un año. Este término comienza a
correr:- Para la acción por cobro de la
prima, a partir de la fecha de su
exigibilidad;para la acción de
avería:- Si se trata del buque, a partir de
la fecha del accidente; si se trata de los efectos, a partir de la fecha de la
llegada del buque o, en su caso, de la fecha en que debió llegar o, si el
accidente fue posterior a esas fechas, a partir de la del respectivo
accidente;- Desde el vencimiento de los plazos
fijados en los artículos 458, 459, 461 y 464, según
corresponda;- Para la acción derivada del
pago de la contribución de avería común o del salario de
asistencia o de salvamento de la responsabilidad por daños a terceros, a
partir del día del pago.La
interposición de la demanda de abandono interrumpe la prescripción
de la acción de avería.
MÓDULO 5: PERSONAL DE LA
NAVEGACIÓN
UNIDAD 10: PERSONAL
MARITIMO10.1
ConceptoEs el conjunto de personas que con
su trabajo o empresa contribuyen al hecho técnico navegatorio de los
buques y artefactos navales y a su explotación, sea su bordo o en
profesiones, oficios, u ocupaciones conexas con las actividades
marítimas, fluviales, lacustres y portuarias, desempeñando su
labor en tierra.10.2
ClasificaciónEse personal se agrupa
en:a) Personal embarcado: el que ejerce
sus tareas a bordo de los buques y artefactos
navales.b) Personal terrestre: el que ejerce
sus tareas en jurisdicción portuaria o en conexión con la
actividad marítima, fluvial, lacustre o
portuaria. El art. 109 de la Ley de
Navegación, determina que conforme a su función específica
está integrado por los siguientes
cuerpos:10.3 Personal
embarcadoCuerpo de Cubierta:
Ejerce el mando del buque presta los
servicios de navegación y maniobras, y carga y'descarga
(capitán, oficiales, pilotos y marineros de
cubierta).Cuerpo de Máquinas:
Ejerce la dirección y
conducción de las máquinas propulsaoras, incluyendo los
sistemas eléctricos y está integrado por el Jefe de
máquinas, oficiales, mecánicos, foguistas, engrasadores,
limpiadores y electricistas.Cuerpo de
Comunicaciones:Atiende las instalaciones
radioeléctricas y demás sistemas de comunicaciones del buque (Jefe
de comunicaciones, oficiales
radiotelegrafistas).Cuerpo de
Administración: Encargado de las tareas
contables y de la documentación referente al buque, carga, equipaje y
pasajeros, así como de los servicios de alojamiento y alimentación
de tripulantes y pasajeros (comisario de a bordo, mayordomo, oficiales de
administración, cocineros, mozos, camareros,
etc.)Cuerpo de
Sanidad:Oficiales médicos y
enfermeros.Prácticos:Si
bien no integran la dotación permanente de un buque, cumplen a bordo una
corta y esporádica misión de consejo y asesoramiento
náutico y legal. Realizan un servicio público obligatorio. El
práctico es un idóneo de las vías de acceso al puerto, un
consejero de ruta. No obliga al capitán su asesoramiento, pues
éste, decide y asume toda la responsabilidad de la ruta tomada. En caso
de accidentes, el responsable siempre es el capitán, aunque el practicaje
sea obligatorio desde el punto de vista reglamentario. Son designados, siempre
que reúnan ciertos requisitos por la Prefectura Nacional Marítima,
por ser personal idóneo, con profundos conocimientos de los canales de
acceso a los puertos. Son consejeros de ruta y maniobra en las zonas de
practicaje. A bordo de buques extranjeros son además delegados de la
autoridad marítima. Como todo personal embarcado necesita la
habilitación correspondiente.Baqueanos: La
ley los buques menores y también en la navegación fluvial, cuando
no existe el práctico.10.4 Personal
terrestre Se integra por los siguientes:
- Armador-
Agente marítimo- Perito
Naval- Ingenieros y técnicos de
la construcción naval.Todo el personal
a bordo de un buque de bandera argentina debe inscribirse en el Registro
Nacional del Personal de la Navegación que lleva la Prefectura Nacional
Marítima, y estar dotado de una libreta de embarco sin la cual
nadie podrá embarcarse ni ejercer función alguna. El embarco o
desembarco se efectúa con la exclusiva intervención de la
autoridad marítima en puerto argentino, o de] Cónsul en
puerto extranjero.Previa a toda
habilitación, el personal además de idoneidad y capacidad,
debe reunir condiciónes morales y aptitud física acorde con
la actividad a cumplir. Las habilitaciones de capitánes oficiales
están reservadas sólo para argentinos nativos, por opción o
naturalizados. El personal de marinería o maestranza debe estar
constituido por lo menos del 75 % de
argentinos.10.5 Régimen de a bordo
El Régimen Laboral a bordo es de
carácter excepcional, puesto que no está regido por el Derecho
Laboral común, sino por el Derecho Laboral Marítimo, que es muy
anterior en el tiempo.El trabajo a bordo es
ininterrumpido, un marinero no puede negarse a trabajar aún en día
feriado, pues una huelga a bordo es considerada motín; hay descansos,
pero a veces por razones de servicio o cuando la seguridad del buque lo aconseje
puede legítimamente ser obviado. Todo el personal está
subordinado al Capitán, quien tiene poder de disciplina sobre el resto de
la tripulación.10.6 El
capitán10.6.1
Concepto Constituye una de las más
típicas e importantes instituciones del Derecho Marítimo. Es la
persona encargada de la dirección y gobierno del buque (art. 120 Ley de
Navegación). Es quien conduce el buque, jefe de la expedición. La
etimilogía de “capitán”, para gran parte de la
doctrina nos vincula al latín “capitis” (cabeza); sin
perjuicio de ello, consideramos que su antecedente es el vocablo
“capitánus” -que comparte raíz con
aquél-, del cual deriva el francés “capitaine”,
aparentemente antecesor directo de nuestro término
[484]. Por cierto, el derecho
romano hacía referencia a un “magister navis” -a cargo
del gobierno del buque-, concepto que la edad media reformuló como
“patronus” -jefe de la expedición, separado del
piloto, llamado “noxter”-, roles que la marina militar
refundió en la actual noción de capitán, luego adoptada sin
distingos por la marina mercante. Aún así, la diferencia entre la
función de mando o gobierno y la conducción del buque no
desapareció absolutamente, dado que todavía hoy el capitán
delega la conducción en otros técnicos a la entrada y salida de
los puertos -practicaje-, pero nunca declina el mando ni la responsabilidad por
las maniobras. Podemos destacar asimismo que la noción de capitán,
cualquiera sea su denominación histórica, encerraba también
la representación legal del buque: para algunas legislaciones
estrechamente vinculada a la noción de propietario y armador (el
Consulado de Mar nos habla del “senyor de la nau”), tendencia
que también advertimos en la normativa británica. Con el tiempo se
precisaron los roles de dada sujeto (propietario, armador, capitán), que
en situaciones pueden coincidir, aunque ello no modificó para éste
el carácter de representante legal
citado. La figura jurídica del
capitán reúne elementos del derecho privado y del público.
Por otra parte, y sin perjuicio de su evolución histórica, su
condición jurídica difiere de acuerdo al supuesto, las clases de
buque y las expediciones. 10.6.2 Facultades
del capitánLa ley confiere al
capitán atribuciones necesarias, en ausencia de la autoridad
pública, frente a una realidad representada por el grupo humano que se
halla en el buque aislado del contacto con las organizaciones estables, y puesto
bajo la protección de la legislación y jurisdicción del
Estado cuya bandera enarbola ese buque. Es titular del derecho de
exclusión [485]El
capitán es titular de funciónes notariales en cuanto al
otorgamiento de testamentos y a la realización de inventarios. Toda
persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla puede disponer de
todos o de parte de sus bienes para después de su muerte mediante un acto
escrito celebrado con las solemnidades determinadas por la ley, denominado
testamento (arts. 3606 y 3607 del C. Civil). Este documento puede asumir
diversas formas, destacándose los ordinarios de los especiales; entre
éstos últimos figura el que otorga el capitán a
requerimiento de cualquier persona que se halle a bordo del buque, llamado
testamento marítimo, ante 3 testigos, de los cuales dos por lo menos
deben saber firmar. Este testamento solo puede extenderse mientras el buque se
halle en navegación o en algún puerto en que no haya cónsul
argentino, y conservaría su validez si el testador hubiese fallecido
antes de desembarcar o dentro de los 90 días posteriores al desembarco
definitivo. No pueden testar los menores de 18 años, ni los dementes,
salvo en los intérvales lúcidos, ni los sordomudos que no sepan
leer ni escribir. El capitán debe hacer el correspondiente asiento en el
Diario de Navegación y conservar el testamento entre los papeles
importantes del buque y, finalmente, entregado, en su primera escala, a la
Prefectura Naval Argentina o a la autoridad consular argentina en su
caso.La persona que desee testar a bordo puede
igualmente hacerlo observando las formalidades de los testamentos cerrados, que
son los que el testador escribe y firma de su puño y letra y luego
entrega, al capitán en nuestro caso, en un sobre cerrado sobre el cual
debe consignar que contiene su testamento, ante la presencia de 3 testigos, con
los cuales 2 por lo menos deben saber firmar. El capitán dará fe
de la presentación y entrega extendiendo un acta sobre el mismo sobre,
que formará juntamente con el testador y los testigos, y en los
demás procederá como en el caso del testamento marítimo,
particularmente en cuanto a su entrega a la autoridad marítima o consular
argentina, cuya omisión puede hacerlo incurrir en responsabilidad por los
daños y perjuicios emergentes.Este
testamento conserva su validez durante la vida del testador mientras no sea
revocado; también puede el capitán recibir testamentos
ológrafos, es decir, los escritos íntegramente, fechados y
firmados de puño y letra del testador, haciendo el correspondiente
asiento en el Diario de Navegación y conservando el documento, pero a
simple título de depositario.Dentro de
sus funciónes notariales, tiene también el capitán la de
redactar con asistencia de dos oficiales y dos pasajeros, (o dos tripulantes),
el inventario de todos los bienes de propiedad o que están en
posesión de cualquier persona que se halle a bordo y fallezca durante la
navegación. En cuanto al cadáver, está autorizado a tomar
las disposiciones que exijan las circunstancias.Tanto los testamentos otorgados
o recibidos a bordo, como los bienes inventariados y el respectivo inventario,
deben ser entregados por el capitán a la Prefectura Naval Argentina o a
la autoridad consular, según corresponda, al llegar al primer puerto de
escala, haciendo mención de ello al levantar la exposición de
rigor, prevista en el art. 131, inc. m) de la Ley de la Navegación (art..
126, Ley de la Navegación).10.6.3 El
capitán como oficial del registro
civilA bordo de los buques pueden tener
lugar nacimientos y defunciónes, y cuando ello ocurre en
navegación, el capitán, como jefe de la expedición, asume
por delegación expresa de la ley, funciónes públicas
correspondientes como oficial del Registro Civil. Debe, en consecuencia,
extender las actas y hacer además un asiento en el Diario de
Navegación.En la Ley de la Navegación se autoriza al
capitán a extender actas de matrimonio en trance de muerte respetando las
leyes que fueren aplicables (art. 12, 1º parte). En caso de
desaparición de personas, instruye una información sumaria y
consigne en el Diario de Navegación las circunstancias principales de la
desaparición y las medidas adoptadas para la búsqueda y el
salvamento.10.6.4 Diario de
NavegaciónEl Diario de
Navegación, cuya exigencia resulta del art. 83 de la Ley de la
Navegación, constituye el documento más importante de a bordo.
Debe estar encuadernado, foliado, rubricado y sellado, hoja por hoja, por la
Prefectura Naval Argentina, y practicarse las anotaciones sin interlínea,
raspaduras ni enmiendas, en forma continuada y con la fecha de cada asiento que
debe, además, llevar la firma del capitán. Este debe, por otra
parte, firmar diariamente dicho libro.Cuando
un buque de bandera nacional llega a un puerto, el capitán debe hacer
visar el Diario de Navegación ante la autoridad marítima si se
trata de un puerto argentino o ante la autoridad consular correspondiente si el
puerto fuera extranjero. En esa oportunidad, la autoridad interviniente procede
a inutilizar los blancos que se observen entre las anotaciones. En la
oportunidad de habilitar un nuevo Diario y entregado al capitán, la
Prefectura Naval Argentina procede a retirar y cerrar el libro finalizado, y
luego de verificar que ha sido llevado conforme a las disposiciones legales
vigentes, lo archiva durante 5 años, transcurridos los cuales es
incinerado.La obligatoriedad impuesta en lo referente al Diario de
Navegación, tiene por objeto contar con una prueba preconstituída,
pero su valor probatorio no es idéntico en todos los casos, pues es
distinto también el carácter con que el capitán
efectúa los diversos asientos. Todas aquellas anotaciones practicadas en
virtud de su excepcional investidura de funciónario público
constituyen verdaderos instrumentos públicos, pero el resto de los
asientos no participan de esa naturaleza, y su eficacia queda sujeta a la
apreciación judicial en cada caso. Así, salvo prueba en contrario,
pueden jugar a favor o en contra del
armador.10.6.5 El capitán como
representante del armadorLa
designación del capitán por el armador produce el inmediato efecto
de consagrar al primero como representante del segundo, por el juego de varias
disposiciones legales. Esta representación legal se perfila con un
alcance casi ilimitado cuando no se halla presente el armador, pero queda
sustancialmente reducida cuando este último está en el lugar. El
capitán es el representante legal del propietario y del armador del
buque, no domiciliados en el lugar donde se halle en un momento dado, en todo lo
referente al buque y a la expedición, sin perjuicio del mandato especial
que aquellos hubieran podido conferirle (Art. 201 Ley de la Navegación),
es decir, obliga al propietario y el armador con motivo de los hechos o actos
que realiza.En materia de
representación, el capitán ejerce la representación
judicial activa y pasiva, tanto del propietario como del armador en los puertos
(y también en los demás lugares, pues esa representación
puede ser requerida y llegar a ejercerse fuera de un puerto) que no sean
domicilio de aquellos, en todos los asuntos relacionados con la
expedición. También, y a fin de salvaguardar los intereses de la
carga, el capitán tiene la representación del fletador o del
cargador respectivo, siempre que el puerto donde esa representación sea
necesaria no sea el lugar del domicilio de ellos (art. 202 Ley de la
Navegación) y desde luego, sólo en el caso -más
teórico que real en esta época- en que ni uno ni otro hayan tomado
medidas para proteger sus intereses en forma directa o por medio de algún
representante especial.Cabe destacar,
también, que el capitán tiene, en representación del
armador, el carácter de depositario de la carga y de cualquier efecto que
reciba a bordo, y como tal está obligado a cuidar de su apropiado
manipuleo en las operaciones de carga y descarga, de su buen arrumaje y estiba,
de su custodia y conservación, y de su pronta entrega en el puerto de
destino, entendiéndose que salvo convención expresa en contrario,
la responsabilidad del capitán respecto de la carga, comienza desde que
la recibe y termina con el acto de la entrega, en el lugar en que se haya
pactado, o en el que sea de uso en el puerto de descarga (art. 205, Ley de la
Navegación).En cuanto a la gestión navegatoria que se le
confía, el capitán tiene facultades ordinarias y facultades
extraordinarias.Ejemplos de ordinarias: formar
la tripulación obrando siempre de acuerdo con el dueño, armador o
consigantario del buque, en los lugares donde éstos se hallaren
presentes; realizar todos los contratos corrientes relativos al equipo,
aprovisionamiento y reparaciónes del buque, fuera del puerto donde tenga
su domicilio el armador o exista un mandatario de éste con poder
suficiente (Art. 210 L. Naveg.); preparar y entregar al cargador los recibos
provisorios con los detalles de la naturaleza y calidad de la mercadería,
número de bultos o piezas, cantidad o peso, marcas de
identificación y estado y condición aparente de aquella (Arts.
204, 295 y 297 Ley de la Navegación); cargar efectos sobre cubierta
previo consentimiento por escrito del fletador o del cargador, requisito
éste innecesario en los casos de navegación fluvial o lacustre y
cuando sea usual cargar en dicha forma (art. 203 Ley de la Naveg.), llevar a
bordo, además de la documentación exigida en el título II
“De las normas administrativas”, copia del contrato de fletamento si
existe, de los conocimientos de embarque correspondientes a mercadería
recibida a bordo y transportada en el buque, los documentos aduaneros y los
demás papeles que sean impuestos por las autoridades administrativas
(Art. 206 Ley de la Naveg.), además de las facultades dispuestas por los
Arts. 207, 215, 216, 217, entre otras.Con
respecto a las facultades extraordinarias, en el régimen legal de la Ley
de la Navegación, en función de la mayor y mejor posibilidad de
las comunicaciones.El Art.. 214 Ley de la Naveg., determina la obligación
del capitán de mantenerse durante el viaje, en contínuo contacto
con el armador, para tenerlo perfectamente informado de todos los
acontecimientos relativos a la expedición, y requerirle instrucciones
cuando sea necesario. En suma, el capitán no puede virtualmente disponer
nada ni cuando la necesidad surja y deba satisfacerse en un lugar donde el
armador esté domiciliado o esté presente o haya designado un
representante especial o permanente con poderes suficientes, ni cuando no
hallándose ni armador ni representante, aquel puede comunicarse con dicho
armador.El capitán puede,
hallándose en el curso del viaje y en puerto extranjero donde no exista
mandatario del armador (ni este presente este último), llevar a cabo
reparaciónes y comprar pertrechos, siempre que las circunstancias o la
distancia del domicilio del armador no le permitan pedirle instrucciones y que
realice una exposición ante el cónsul argentino correspondiente,
ratificada por dos oficiales del buque, es decir que para que el capitán
realice dichos actos, deben concurrir tres condiciónes: que no se halle
presente el armador ni exista mandatario de éste en el lugar, que las
circunstancias o la distancia le impidan comunicarse con el armador, y que
levante una exposición ante el consulado argentino con la concurrencia de
dos oficiales del buque que la ratifiquen, es decir, que ratifiquen la necesidad
de las reparaciónes o de la compra. También, en determinados casos
y según determinadas conclusiones, el capitán puede contraer
deudas y, en caso de urgente necesidad, con garantía hipotecaria sobre el
buque (arts. 212 y 213 Ley de Naveg.)10.6.6
Despido del capitánEl armador, que
es la persona que designa el capitán es quien puede también
despedirlo, con causa o sin ellas; pues a pesar de su posición
preeminente a bordo, es un tripulante vinculado al primero mediante un contrato
de ajuste idéntico al que liga al armador con el resto del personal
embarcado. Si el capitán es despedido con causa legítima no tiene
derecho a ninguna indemnización, ya sea que el despido tenga lugar antes
o después de comenzado el viaje, si ha sido despedido sin causa o sin
expresión de causa, tiene derecho a percibir las respectivas
inmdemnizaciones legales. 10.6.7
Relación con el PrácticoEn
ciertas zonas de navegación -generalmente canales o ríos– es
obligatorio o conveniente que el capitán lleve a bordo un
práctico, es decir, una persona conocedora de las particulares de dichas
zonas. El práctico es un auxiliar
técnico del capitán en cuanto a la navegación como
consejero de ruta o de maniobra, al tiempo que su asesor acerca de las
reglamentaciones sobre navegación en la zona, cuyo cumplimiento vigila y
exige. En ejercicio de sus funciónes a bordo de un buque extranjero es
delegado de la autoridad pública (art. 145 Ley de la Naveg.).
A pedido del capitán, el
práctico puede dar directamente las indicaciones concernientes a la
conducción o maniobra del buque, siempre que aquel esté presente y
pueda, si fuera necesario intervenir, pero hay que destacar que el
capitán, aunque cuente con práctico, continúa siendo el
único responsable de la conducción, maniobra y gobierno del buque
(art. 134 Ley de la Naveg.). En materia de responsabilidad civil el armador del
buque la asume aunque la dirección náutica se cumpla con el
asesoramiento de un práctico; este principio se halla presente en la
legislación de casi la totalidad de los Estados. En cuanto a la
responsabilidad penal por los actos del práctico, corresponde a
éste, a menos que también incurra en ella el capitán o el
oficial de guardia en el puente de mando (art. 196 Código Penal). Por
último, las obligaciones del práctico están contenidas en
el Art. 146 de la Ley de la
Navegación10.7 Contrato de
ajuste: 10.7.1
ConceptoEs un contrato de trabajo
celebrado entre el capitán y el tripulante, por el cual éste, se
compromete a prestar los servicios propios de su especialidad en uno o
más viajes por un salario convenido, y el Capitán a hacerle gozar
de todo lo que se debe en virtud del contrato y de lo que determinan las
leyes.10.7.2 Naturaleza juridica:
Este es un contrato de trabajo con
características muy particulares: por el medio ambiente en que se
desarrolla, por la subordinación a que está sometida la
tripulación al Capitán, por la intervención constante de la
autoridad marítima, por el régimen disciplinario cuasi militar a
que está sometida la tripulación, por la profesionalidad y
registro, condiciónes sine qua non para ejercer tareas a bordo. La
doctrina ha considerado el ajuste como un verdadero contrato de adhesión,
sobre todo cuando asume forma colectiva. Tiene carácter bilateral,
consensual y oneroso y cuenta con normas de carácter público y
privado. Estos contratos además de ser integrados por normas de derecho
público y privado y que los distinguen de los demás, cuentan con
caracteres típicos como la profesionalidad y la
subordinación.Profesionalidad.:
En virtud de ella, nadie puede ejercer tarea a
bordo de un buque sin contar con su “inscripción” en el
Registro Nacional del Personal Nave-ante y con la
“habilitación” correspondiente, por parte de la autoridad
iiiarítii-na.Subordinación:De
relieves muy parecidos a los de la vida militar, ella está flindada en
razones de seguridad y disciplina, tan necesarias en la vida de mar. Toda
comunidad flotante debido a su aislamiento y necesidad que tiene de bastarse a
sí misma, no siempre podrá recurrir como acontece en tierra, a la
intervención de los órganos del
Estado.Plazo y Formas de
Pago:Este contrato se celebra por tiempo
indeterminado, por viaje o por un determinado período de tiempo. En
cuanto al modo de pagar los salarios, el contrato puede hacerse por mes, por
viaje, a la parte (-por una proporción de las ganancias, que es la forma
usual en la pesca), o por un porcentaje en los
fletes.Prueba:
En primer término, se prueba por medio del
contrato. Si este documento no existiera, por el Rol de la Tripulación,
que constituye un verdadero contrato de ajuste; a falta de éste, por las
constancias del Libro de Cuenta y Razón; a falta de cualquiera de
éstos, podrá probarse por la nota firmada que el tripulante
tiene derecho a exigir al Capitán, en la que debe constar la
naturaleza del convenio, el sueldo, etc.; o en última instancia,
por la libreta de embarco del tripulante, y en cuanto a los hechos que
allí consten.Lugar y Horario de
Trabajo:El buque es la casa del tripulante, su
vivienda, el lugar donde desempeña su actividad laboral durante
días o meses enteros, sin “ingreso” ni “egreso”
cotidiano. Sometido a los riesgos propios de la navegación aún en
los momentos de reposo, se encuentra permanentemente a disposición de sus
superiores y puede ser convocado en cualquier instante a prestar asistencia en
situaciones de peligro que afectan al propio buque o a otro
[486]. En los convenios
colectivos, se detallan los víveres que integran el desayuno, la
merienda, el almuerzo y la cena. Respecto del alojamiento, no sólo debe
ser el adecuado, en cuanto a comodidad, sino también en cuanto a higiene
y buena salud de la tripulación se
refiere.10.7.3
IndemnizacionesPor Incapacidad y
Muerte: Derivada de accidentes o enfermedad
contraída duranie el contrato de ajuste. El Art. 1010 del Código
de Comercio, remite a las disposiciones de la Ley de Accidentes de Trabajo. No
obstante, estos problemas fueron resueltos por los convenios colectivos de
trabajo que imponen al armador la obligación de contratar seguros que
cubran estos eventos en los límites de la
ley.Por Naufragio:
Producido no sólo por sumersión sino
cualquier siniestro que torne al buque innavegable y lo inhabilite para el
transporte de personas y cosas. La Ley 17.823/68, establece una
indemnización de dos meses de salario, siempre qué el hecho no se
deba a falta o culpa del armador, en cuyo caso deja de ser limitada y se
extiende a la totalidad de los perjuicios experimentados por el
tripulante.Repatriación:
El desembarco por enfermedad en el exterior o por
ruptura del contrato, o por cualquier otra causa, plantea el problema de
si¡ repatriación o retorno al puerto'de matrícula o
enrolamiento. Este derecho en favor del tripulante es ajeno al problema relativo
a las causas de su desembarque. Dicha causa podrá incidir en la carga
econóinica que constituye el retorno, pero no en el derecho que asiste al
tripulante. El armador puede trasladar los costos de la repatriación al
tripulante, a saber:- En caso de despido con
causa. - En caso de desembarco por lesión o
enfermedad intencional o por culpa grave, producidos en tierra al bajar sin
autorización, etc.10.7.4 Goce de
licencias: La Ley 17.371/67,
estableció el régimen de vacaciones anuales del personal
embarcado, pero utilizando en vez del término tradicional de
“antigüedad”, el eufemismo de “contratos de
ajustes sucesivos”. Los convenios colectivos de trabajo
reconocen el mismo derecho, pero fundado en la
“antigüedad” en la empresa. Estableciendo
además, que las licencias deben otorgarse en el puerto de retorno
habitual o de enrolamiento.El salario del
personal embarcado está constituido por “... la suma del salario
básico y de las participaciones que se hubiesen pactado, además de
las remuneraciones por tiempo suplementario trabajado”. El
Código excluye del concepto de “remuneración”,
la alimentación y el alojamiento y las retribuciones especiales previstas
por los Art. 1008/9.Además de los
salarios básicos y participaciones convenidas tienen derecho a percibir:
bonificaciones por antigüedad y por extensión del contrato; horas
extras y horas garantizadas - con un mínimo de treinta horas extras
mensuales, se trabajen o no-, incluso para el personal superior embarcado;
adicionales conforme al tipo de buque -graneleros, supertanker-, riesgos e
incomodidades; primas especiales por ries-os de guerra, por función de
cargo; coefieciente 2 - doble sueldo básico- mientras el buque
esté en reparaciónes sea o no en astilleros, recompensas
especiales por naufragios; salario de asistencia o solamente por auxilios
prestados a otros buques, a distribuirse entre armador, tripulantes,
propietarios del buque, etc.Dichos salarios no
podrán ser materia de deducción o retención, salvo: gastos
de repatriación a cargo del tripulante; aportes jubilatorios o
asistenciales; anticipas; importe de los daños intencionales; importe de
las multas aduaneras por hechos atribuíbles al tripulante; gastos de
asistencia médica, en los casos en que ésta deba ser a cargo del
tripulante.10.7.5 Rescisión del
contrato de ajuste: Sin derecho a percibir
indemnización: - Justas causas de despido:
la injuria a la seguridad, honor, a los intereses del armador o de su
representante. - La comisión de los hechos
o delitos que perturben la disciplina a bordo, la insubordinación, la
falta de disciplina o el incumplimiento del
servicio.- La embriaguez
habitual.- La ignorancia del
servicio.- La inhabilitación para el
desempeño de sus funciónes, excepto por enfermedad o accidente en
actos de servicio.- La ausencia injustificada del
buque por un lapso mayor de 24 hs. * No encontrarse a bordo a la hora
señalada para la zarpada.- Poseer a bordo
mercaderías en infracción a las leyes fiscales o
aduaneras.- Incumbe al armador acreditar la
legitimidad de la causa de despido que
invoque.10.7.6 Sistematización
legislativa: La Ley de Navegación
no trata el contrato de ajuste dentro de su normativa. La doctrina en general
considera conveniente no incluirlo en un Código o Ley de
Navegación, en razón de la movilidad o dinamismo de la norma
laboral.Ley
aplicable:Conforme al Art. 610 de la Ley 20094, el
contrato de ajuste se rige por la ley de nacionalidad del buque o ley del
pabellón. Tratándose de buques extranjeros, nuestros tribunales
se han declarado competentes cuando el tripulante hubiese sido contratado en
nuestro país, o fuere ciudadano argentino o residente en el
país.10.8 Personal
terrestre10.8.1 El
armador.Es el titular del ejercicio de la
navegación. La persona que utiliza el buque por cuenta propia, aunque
sea sin fines de lucro. El Art. 170 de la Ley de Navegación lo define al
armador como “ ... quien utiliza un buque, del cual tiene la
disponibilidad, en uno o más viajes o expediciones bajo la
dirección y aobierno de un capitán por él designado, en
forma expresa o tácita. Cuando realiza actos de comercio debe reunir las
cualidades requeridas para ser comerciante”.
La figura del armador no coincide
necesariamente con la del propietario, pero en caso que así sea, estamos
frente a un “Armador Propietario”. Cuando el armador es
representante de los co-propietarios de un buque, se le denomina
“Armador Gerente”. Al Derecho Marítimo le interesa
más el armador, que el titular de dominio, por ser aquél el
explotador efectivo del buque, quien lo utiliza y quien es responsable de los
eventuales daños ocasionados durante la explotación del
mismo.El Armador puede ser una persona
física o jurídica. Debe inscribirse como tal en el Registro de
Armadores, en el Registro Nacional de Buques y en el Certificado de
Matrícula.La inscripción también puede ser hecha por el
propietario, en defecto de ella, responden frente a terceros solidariamente el
armador y el propietario. Este, queda exento de dicha responsabilidad, cuando
el armador haya utilizado el buque para un hecho ilícito con conocimiento
del acreedor.10.8.2 El agente
marítimo: El art. 193 de la L.N. lo
define en los siguientes términos: “el agente es el
representante terrestre del armador, propietario o capitán, de quienes
tiene la representación activa y pasiva, judicial y extrajudicial,
conjunta o separadamente, en lo que hace a la explotación del buque y
actúa por cuenta de éstos, en los diversos puertos, ya que al
armador no le es posible trasladarse con el buque”. Cumple entre
otras, con las siguientes funciónes:a)
Realiza los trámites ante la aduana y las autoridades portuarias previas
al atraque.b) Se ocupa de la carga y descarga
contratando los servicios correspondientes.e)
Entrega la mercadería a sus correspondientes
destinatarios.d) Percibe el flete del armador
cuando no se pagó por anticipado.Antes,
todas estas tareas eran realizadas por el Capitán; luego, las empresas
armadoras comenzaron a nombrar agentes en los lugares donde era
necesaria su representación. Debe tener capacidad legal para
ejercer el comercio. Tal representación no funcióna si el
propietario o el armador está domiciliado en el
lugar.10.8.3 Perito naval:
Puede ser personal embarcado o terrestre.
En ambos casos debe justificar títulos profesionales o conocimientos que
acrediten su capacidad para desempeñarse en la especialidad
correspondiente. La participación del perito naval es procesalmente
necesaria en los juicios de abordaje, para determinar técnicamente la
causa del infortunio.10.8.4 Ingenieros y
técnicos de la construcción naval:
Deben exhibir títulos o
certificados expedidos por la autoridad nacional
competente.UNIDAD 11: PERSONAL
AERONÁUTICO11.1
Concepto:No obstante los sorprendentes
avances tecnológicos operados en las últimas décadas los
cuales han conllevado una mayor automatización con prescindencia del
factor humano, no es posible concebir a la actividad aeronáutica sin el
auxilio de un gran conjunto de personas que con sus profesiones, ocupaciones u
oficios coadyuban al hecho técnico de la aeronavegación
desempeñando sus funciónes tanto a bordo de aeronaves, como
en la superficie terrestre.En el
capítulo de introducción hicimos expresa alusión al
personal al mencionar que la aeronáutica civil o militar, continúa
siendo estadísticamente el medio de traslación más seguro.
Pero dicha seguridad depende, entre muchos otros factores, de que el personal
afectado tanto directamente a la aeronavegación, como a funciónes
auxiliares de la misma, cumpla acabadamente con un vasto y complejo conjunto de
normas reglamentarias y prácticas recomendadas; presupuesto que depende,
por cierto, de la imprescindible ingerencia del Estado en materia de
preparación, entrenamiento y contralor de las tareas
referidas.11.2
Clasificación:El concepto
previamente enunciado, nos indica la posibilidad de establecer una primera gran
división entre personal aeronavegante, que es aquél
que realiza su labores en directa conexión con la aeronavegación
desempeñando su, función a bordo de aeronaves y personal de
superficie, que es el que desarrolla su labor en tierra, pero
cumpliendo funciónes auxiliares a la aeronavegación de diversa
complejidad e importancia.En el primer grupo,
podemos encontrar a pilotos, navegantes, radiocomunicadores,
mecánicos de a bordo, comisarios de a bordo y aeromozas. En el
segundo, a controladores de tránsito aéreo, mecánicos de
mantenimiento de aeronaves, despachantes de aeronaves,
etc.En ambos grupos también podemos
establecer la diferencia entre aquellos profesionales, cuyas
funciónes son directamente inherentes a la se<:,uridad de vuelo y en
virtud de lo cual la Ley les exige una habilitación o
certificación de idoneidad, y aquellos cuyas funciónes responden a
necesidades de orden administrativo, de organización empresaria o de mero
confort de los pasajeros transportados. Dentro de los primeros hallaremos,
por ejemplo, a los pilotos, radio-operadores, mecánicos de a bordo
y controladores de tránsito aéreo. En el segundo grupo
pueden contarse las profesiones y ocupaciones más diversas, por
ejemplo, desde el comisario de a bordo y las azafatas hasta un modesto
maletero.11.3
Habilitación:Al primer grupo de la
segunda clasificación está precisamente referido el art. 76,
primera parte, del Código Aeronáutico, cuando expresa:
“las personas que realicen funciónes aeronáuticas a bordo
de acronaves de matrícula argentina, así como las que
desempeñen funciónes aeronáuticas en la superficie, deben
poseer la certificación de su idoneidad expedida por la autoridad
aeronáutica”.La segunda parte
del artículo delega en la reglamentación “ ... la
denominación de los certificados de idoneidad, las facultades que
éstos confieren y los requisitos para su
obtención”.11.4 Comandante
de la Aeronave11.4.1
Concepto:El Código
Aeronáutico no aporta ninguna definición legal del comandante.
Escuetamente dispone que “toda aeronave debe tener a bordo un piloto
habilitado para conducirla, investido con las funciónes de comandante.
Su designación corresponde al explotador, de quien será
representante”. Agrega el artículo que cuando no está
designado expresamente se presume que el piloto al mando es el comandante de la
aeronave. De esta manera la ley identifica al responsable principal del vuelo
en cualquier circunstancia, el cual, por imperio de la ley tiene una serie de
atribuciones, derechos y obligaciones, cuyo contenido será objeto de
nuestra consideración
posterior.Además de ello, el
Código exige que cuando se trata de aeronaves de transporte aéreo,
la designación del comandante debe ser necesariamente expresa, al
disponer que tanto su nombre como los poderes especiales que se le confieran
deberán constar en los libros de a
bordo.En la conceptualización del
comandante, Videla Escalada nos refiere que el mismo constituye, en efecto, una
figura compleja dotada de aspectos públicos y privados que se acumulan en
su contenido. Por ello, antes que intentar una definición de
carácter doctrinario, preferimos destacar los distintos elementos que
caracterizan a la figura:a) Es el piloto al
mando de la aeronave, exclusivo responsable de la dirección, gobierno y
maniobra de la misma.b) Su designación
puede ser expresa o tácita, salvo en los casos de transporte
aéreo, en los cuales siempre debe ser expresa y constar en los libros de
a bordo.c) Su designación corresponde
al explotador, sujeto que no coincide necesariamente con la figura del
propietario de la aeronave.d) Posee
atribuciones, derechos y deberes de distinta fuente jurídica,
predominando el elemento público por sobre los derechos y deberes de
derecho privado.e) Es representante legal del
explotador durante toda la travesía, “pudiendo efectuar compras
y gastos necesarios” para la expedición y para garantizar la
seguridad de pasajeros, tripulación, carga y terceros situados en la
superficie, sin necesidad de contar con mandato
especial.11.4.2 Naturaleza jurídica
de la figuraComo hemos adelantado, la
naturaleza jurídica de este sujeto es tan compleja que se la ha intentado
encuadrar dentro de distintas figuras contractuales tradicionales sin. resultado
satisfactorio.En efecto, el contrato que une
al comandante con el explotador, cuando media remuneración
[487], tiene, básicamente,
las características de una locación de servicios,
con las modalidades propias de un contrato de trabajo. Los pilotos de
líneas aéreas, desde el punto de vista del derecho laboral, son
indudablemente empleados- sus condiciónes de trabajo y
remuneración, son -incluso- reguladas por Convenciónes colectivas
de trabajo. Es más, según la propia ley aeronáutica, la
relación con el explotador se rige por la Ley de Contrato de Trabajo
(conf art. 87, Código
Aeronáutico).Pero esta óptica
del contrato no resuelve por sí sola el cúmulo de funciónes
de derecho público que ostenta el comandante, las que, si bien no tan
extensas, son esencialmente análogas a las del capitán del buque.
Tampoco la figura de la relación de empleo explica el carácter de
representante legal del explotador que detenta el comandante, que le faculta a
realizar en nombre de aquél, actos necesarios para el viaje y para la
seguridad del personal y material a bordo de la aeronave, sin mandato
especial (con£ art. 83 C.A.).Esto, a su
vez, descalifica la opinión de que la naturaleza jurídica se pueda
reducir a la del mandato, por más que puedan existir en la
práctica instrucciones o poderes específicos otorgados por el
explotador y que están relacionados con las gestiones administrativas y
comerciales del vuelo. En esencia, en virtud de sus atribuciones tendientes a
lograr la seguridad de vuelo, puede incluso contradecir instrucciones expresas
de su empleador, sin que esto pueda conllevar injuria laboral y mucho menos
constituir justa causal de medidas disciplinarias o despido
[488] . Es por ello, que en este
caso, la natural subordinación jurídica que campea en el
orden laboral, se ve alterada o modificada a través de un mayor
grado de independencia de criterio que al comandante le es concedido por la ley
en beneficio de un valor de orden público como es la seguridad de la
aeronavegación.Mucho más
impropia es la calificación de locación de obra con que
también se ha pretendido caracterizar a esta figura contractual, ya que
si bien forma parte de su esencia la ejecución de determinados actos
concretos u opus constituidos por los viajes a realizar dentro del marco de la
relación, estos por sí solos no agotan la expectativa de las
partes ni explican las facultades de representación legal o las
atribuciones de derecho público.Si bien
se ha dicho acertadamente que es un delegado de la autoridad pública
durante el vuelo, esto por sí solo tampoco abarca la complejidad que
representa el plexo de derechos y obligaciones de derecho privado que detenta
este sujeto.Esta atipicidad contractual somete
a las cuestiones concretas a un juzgamiento casuístico, debiendo
deslindarse en el caso particular en qué carácter actúa el
comandante para determinar hasta que punto su conducta es ajustada a derecho.
De esta manera es imposible, por ejemplo, juzgar su comportamiento laboral como
empleado, sin determinar si no ha estado justificado en facultades que la ley le
acuerda como delegado de la autoridad pública. De igual manera, no puede
desprenderse de la sola atribución ministerio legis que lo
inviste de facultades públicas, la ejecución de actos que
perjudiquen sin necesidad debidamente justificada los intereses del explotador,
por los cuales, indudablemente, también tiene que velar
[489]-.11.4.3
Atribuciones, derechos y
obligaciones:a) Funciónes
disciplinarias: tiene durante el viaje poder de disciplina sobre la
tripulación y autoridad sobre los pasajeros. El comandante debe
velar por la seguridad de los mismos y, en caso de peligro debe permanecer a
bordo hasta lograr por todos los medios racionales la salvación de los
pasajeros, tripulación y carga evitando por todos los medios posibles,
causar daíios en la
superficie.b) Funciónes
técnicas: la autoridad técnica del comandante no puede ser
discutida a bordo, ya que es la autoridad exclusiva y excluyente de la misma en
orden a la seguridad del vuelo. Debe controlar las condiciónes de
aeronavegabilidad del aparato antes de la partida, encontrándose
facultado a suspender el vuelo bajo su responsabilidad de estimarlo
estrictamente necesario.c) Actos de
avería gruesa: el comandante puede decidir la ejecución de actos
de avería para conjurar un peligro inminente o atenuar las consecuencias
de un siniestro ya producido, como es el caso típico de la
“echazón” de mercadería o equipaje para aligerar el
peso de la aeronave en situaciones de alto riesgo de
accidente.d) Representante legal del
explotador: Los actos jurídicos, especialmente gastos y compras
efectuadas por el comandante en beneficio de la seguridad de la
expedición aérea, son reputados como ejecutados por el propio
explotador, quien no puede oponer a los terceros contratantes la ausencia de
poder o exceso en los límites del mandato para rehusarse al pago de
facturas y al cumplimiento de compromisos asumidos por el primero en las
circunstancias señaladas.e) Delegado de
la Autoridad Pública: El comandante es la única autoridad civil
cuando la aeronave se encuentra en vuelo. Ello lo coloca en situación
imperiosa de adoptar medidas urgentes en cumplimiento de la legislación
del Estado de nacionalidad de la aeronave, cuando las circunstancias así
lo justifiquen. Tiene poder de policía en materia sanitaria, aduanera y
de migración. Asimismo, ante la manifestación de un delito a
bordo, debe tomar las medidas necesarias para asegurar la persona del
delincuente o infractor, poniéndolo a disposición de la autoridad
competente del lugar del primer aterrizaje, levantando el acta pertinente,
dejando constancia en la documentación de a
bordo.f) Funciónes notariales y de
registro civil: el comandante debe registrar en los libros de a bordo, los
nacimientos y defunciónes acaecidas durante el vuelo y los matrimonios
celebrados a bordo, remitiendo copia autenticada a la autoridad competente
[490]. En casos concretos de
fallecimiento, el comandante debe proveer a la custodia de los bienes del
difunto, entregándolos bajo inventario a la autoridad competente en la
primera escala posterior al deceso.11.4.4
Otros tripulantesEspecialmente en las
aeronaves de mediano y gran porte, dedicadas al transporte, la
reglamentación exige en razón de una mayor seguridad la
integración de una tripulación
mínima.Es así como,
además del comandante, que es el piloto al mando, se requiere un
co-piloto, que asiste a aquél en todas las funciónes
directamente relacionadas con la conducción técnica de la aeronave
y está específicamente destinado a reemplazarlo al instante, en
caso de fallecimiento o incapacidad del primero en circunstancias de vuelo. La
realización de vuelos de prolongada distancia, requiere de un
mecánico de a bordo el cual es responsable de la
conservación y buen estado de funciónamiento de la aeronave
durante el vuelo y de su reabastecimiento en las escalas que la misma deba
efectuar para llegar a su destino final. Todas las novedades que advierta y que
involucren aspectos relativos a la seguridad, las debe comunicar inmediatamente
al comandante para que éste adopte las medidas del caso, incluso la de
suspensión del vuelo, bajo su responsabilidad
[491].En
las aeronaves de mediano y gran porte que desarrollan la actividad de
transporte, deben contar a bordo con un comísario de a bordo,
cuyas funciónes no hacen a la seguridad, pero que cobran importancia en
orden a los aspectos administrativos del viaje. A su cargo está el
manejo de la documentac.ión relativa a los pasajeros y carga, siendo
directo responsable de la atención y confort de los pasajeros. Utiliza
como auxiliares directos a las aeromozas o azafatas
[492]11.5
Personal de SuperficieEl código
Aeronáutico (arts. 88, 89 y 90) únicamente contempla en forma
expresa dentro de este grupo al Jefe de aeródromo público, que es
la autoridad superior del mismo “en lo que respecta a su
dirección, coordinación y régimen interno” .
El mismo debe ser designado por la autoridad aeronáutica, la que
determinará (por vía de reglamentación) sus facultades y
obligaciones. También dispone la obligación para los
aerádromos privados de la designación de un encargado por parte
del propietario, cuyo nombre, domicilio y fecha de designación deben ser
comunicados a la autoridad
aeronáutica.Pero dentro de este
personal de superficie, también tenemos contemplados por la
reglamentación de la Ley de fondo, s 'etos de extrema importancia para la
seguridad de la aeronavegación, como los mecánicos de
mantenimiento de aeronaves
[493], despachantes de
aeronaves, instructores de simuladores de vuelo, y controladores
de tránsito aéreo. En especial, estos últimos
desarrollan una tarea muy ardua y de alta responsabilidad (no siempre bien
remunerada) en el ámbito de aeródromos o aeropuertos de alta
densidad de tráfico y su función es considerada dentro de las
estadísticas de la Organización Internacional del Trabajo dentro
de la primera categoría de las generadores de stress laboral y causa
eficiente de frecuentes padecimientos psíquicos de este
personal.Una cuestión pendiente para el
Derecho Aeronáutico es la regulación específica de su
responsabilidad civil, la cual se encuentra, por el momento abarcada por las
disposiciones del Derecho Común.11.6
Apéndice: Tripulación Espacial (breve
caracterización). Está
constituida por el llamado “cosmonauta”
[494], con prescindencia de su
especialidad, sea piloto, científico, etc., sin que tampoco sea relevante
a este efecto su rango militar o situación
civil.Desde hace casi cuarenta años el
hombre viene explorando el espacio cósmico por medio de vuelos
tripulados. En los inicios de la era espacial los astronautas casi tenían
que ser superhombres. Hoy, a los cosmonautas ya no les rodea la aureola de
personas elegidas por Dios, mas esta profesión tampoco se ha convertido
en un oficio común y corriente. En la actualidad, 88 ciudadanos rusos
ostentan el título de cosmonauta. Actualmente tienen que ser
profesionistas como ingenieros, científicos o especialistas del
más alto grado [495]. El
interesado tiene que poner una solicitud. En el caso de la NASA,
periódicamente hace selección para nuevos astronautas. Normalmente
de 500 solicitudes se seleccionan una decena. Los candidatos pasan a una fase de
entrenamiento general que dura cinco años para ser declarados
astronautas. En Norteamérica, en el equipo de astronautas están
inscriptas tres veces más personas que en Rusia, pero los norteamericanos
siguen a la zaga en lo que respecta a la duración de expediciones
espaciales. En un principio, en Rusia y EE.UU.
se aplicaban criterios diferentes a la hora de seleccionar a los futuros
cosmonautas. Los diseñadores rusos optaban por la automatización
completa del vuelo espacial, mientras los ingenieros norteamericanos confiaban
más en el factor humano, apoyándose en los tradicionales
principios aeronáuticos. Esta
diferencia de enfoques predeterminó la composición de los primeros
equipos de cosmonautas. Los rusos admitían en su equipo sólo a
pilotos cuya edad no fuera superior a los treinta años; hasta el presente
los cosmonautas más jóvenes siguen siendo Guerman Titov y
Valentina Tereshkova que realizaron los viajes al espacio cósmico a la
edad de 26 años. Al contrario, los norteamericanos daban preferencia a
pilotos de pruebas ya experimentados que andaban por los 35 años. La
ciudadania es una limitante para ser astronauta, ya que normalmente los
países que reclutan candidatos solo aceptan ciudadanos del mismo. La
excepción es cuando por convenio con otro país se participa en
algun proyecto. Así fue como se seleccionaron algunos cosmonautas de
otras nacionalidades. Una vez calificado, el
astronauta es seleccionado para una misión específica y entrenado
especialmente para la misma, antes de volar al espacio en una misión del
transbordador espacial en el caso de los americanos. Un proceso similar se lleva
a cabo en Rusia. La Unión Europea y Japón también entrenan
astronautas que volarán hacia la Estación Espacial Internacional
que actualmente se ensambla en órbita de la Tierra.
Conforme el Tratado de Principios del 27 de
enero de 1967, art. 5º, los “... Estados partes del Tratado,
considerarán a todos los astronautas como enviados de la Humanidad en el
espacio ultraterrestre, y les prestarán toda la ayuda posible en caso de
accidente, peligro o aterrizaje forzoso en el territorio de otro estado parte o
en alta mar. Cuando los astroanutas hagan tal aterrizaje, serán devueltos
con seguridad y sin demora al Estado de Registro de su vehículo
espacial”. El artículo les exige además prestar toda la
ayuda posible a los astronautas de los demás Estados partes en el
Tratado. En abril de 1968, se firma el Acuerdo sobre salvamento y
devolución de astronautas y restitución de objetos lanzados al
espacio, que desarrolla las bases establecidas en el citado artículo
quinto del tratado de 1967. El rol de enviado de la humanidad, refleja su
carácter de representante “... del único sujeto titular
de derechos al que el ámbito le pertenece”, tal como lo afirma
Manual Augusto Ferrer.El cosmonauta
está vinculado a su principal por un contrato de “locación
de servicios”; es un contrato sinalagmático, consensual y oneroso,
que tiene carecterísticas propias de su especialidad tales como:
conocimiento científico para evaluar y entender las nuevas situaciones
imprevisibles y los fenómenos que puedan constituir un peligro para la
misión y sus participantes, como así también opinión
calificada para misiones futuras; capacidad técnica, por la actividad que
desarrolla en el espacio superior.Si la nave
está tripulada por un solo hombre, éste será el comandante;
si le acompaña personal, tendrá sobre ellos poder disciplinario.
En todos los casos el Estado de Registro provee de identificaciones que
certifican la condición de cosmonauta
[496].Sin
perjuicio de sus derechos a la remuneración acorde, capacitación
adecuada y protección integral de su persona antes, durante y concluida
la misión, el cosmonauta tiene derecho a que el Estado de registro
formule los correspondientes reclamos internacionales para su
“devolución con seguridad y sin demora” por aterrizaje
en otro Estado [497]. En cuanto a
sus obligaciones, frente al Estado de registro debe cumplir con el contrato en
tanto y en cuanto ello resulte posible, debe velar por su vida, la de la
tripulación a su cargo y por el perfecto estado del material a él
confiado (a bordo o recolectado en el espacio superior). Respecto de las
órdenes que recibe de su principal, puede no obedecerlas sin considera
que su cumplimiento perjudicará a personas o cosas a su cargo; no
obstante, responde subjetivamente por culpa o negligencia (mientras el Estado
responde objetivamente). Frente a terceros Estados, la doctrina le señala
una “solemne obligación de no hacer”, cual es no
reclamar soberanía sobre lugares explorados o descubiertos, considerando
al respecto que de verificarse tal reclamo sería nulo de nulidad
absoluta, por lo que a nuestro criterio tal obligación no existe. La
reinvindicación, viola directamente los tratados y dará derechos a
la comunidad internacional o -por qué no- a la
“humanidad” concebida como sujeto de derechos, en contra del
Estado de Registro, que deberá responder aún en caso de
actuación sin instrucciones por parte del
cosmonauta.Frente a catástrofes que
protagonice, la ausencia con presunción de fallecimiento podrá ser
abreviada respecto a la del Derecho Aeronáutico (seis meses), si se
contemplan los mayores riesgos de la travesía espacial, como así
también las casi nulas posibilidades de
supervivencia.Asimismo, el acceso al espacio
de terceros particulares [498],
obliga a la comunidad internacional a resolver con celeridad y eficiencia sobre
el alcance de concepto de cosmonauta, incluyendo al personal no tripulante y en
general a toda persona física que en razón de cualquier
título o circunstancia ocupare en forma habitual u ocasional el objeto
espacial, recayendo sobre él todas las garantías hoy reconocidas
al tripulante.
[*]
Profesor Titular Derecho de la Navegación y Aeronáutico (Modalidad
Presencial) Universidad Blas Pascal. Autor del material que se corresponde con
el Módulo 1, Unidad 1; Módulo 2, Módulo 3; Módulo 4
y Módulo 5.
[**]
Jefe de Trabajos Prácticos Derecho de la Navegación y
Aeronáutico(Modalidad Presencial) y Tutor Encargado de la misma
asignatura (Modalidad a Distancia). Compilador del material, Colaborador en los
diferentes módulos actualizando la jurisprudencia, y autor del que se
corresponde con la Unidad 2 del Módulo
1.[1] Romero
Basaldúa, Luis; Derecho Marítimo, Ed. Lerner, 1996, p.
52.
[2] Ejemplo claro de esta
realidad, lo constituyó la Segunda Guerra Mundial, en cuyo transcurso
la gran mayoría de los buques que arribaban a puerto argentino (de
nacionalidad británica, estadounidense, etc.) quedaron afectados al
tráfico militar o al constante hostigamiento de armadas enemigas. Dicha
carencia abrupta de transportes, provocó una gran acumulación de
stock de productos agroindustriales (base de nuestra economía), con la
consiguiente pérdida de divisas y, correlativamente, la imposibilidad de
importación de insumos para la incipiente industria y de productos
manufacturados para consumo masivo. Dicha situación de verdadero
estancamiento de la economía nacional, tuvo que solucionarse mediante la
creación durante el gobierno del presidente Ramón Castillo, de la
primera Flota Mercante del Estado, antecedente inmediato de la posterior
empresa naviera E.L.M.A. S.E.
[3]
Por ejemplo la relación de costo de recorrido entre el transporte por
agua y el carretero es de 4 a 1. Esto significa que el transporte carretero es
cuatro veces más caro que el transporte por
agua.
[4] Cosentino, Eduardo E.,
"Régimen Jurídico del transportador aéreo", ed. Abeledo
Perrot, 1986, pag. 210.
[5] Cfr.
Guibourg, Ghigliani y Guarinoni -
“Introducción al conocimiento
científico” - EUDEBA, 1988 - Capítulo I, punto
1.1;
[6] Cfr. Guibourg y otros, Ob.
Cit., Capítulo I, punto
1.1
[7] Decimos
“sistema”, porque
“... los símbolos deben estar
ordenados en una estructura más o menos orgánica y tener atribuida
cierta función propia como parte del lenguaje, caso contrario
llamaríamos lenguaje a una sopa de letras ...” (Cfr. Fosco
Luis,
“Nociones sobre lenguaje” en
“Ciencia, Derecho
y Sociedad”, Facultad de Derecho y Cs. Soc. U.N.C., 1998, Tomo II,
pág. 110)
[8] Cfr.
Guibourg y otros, Ob. Cit., Capítulo I, punto
1.1
[9] Cfr. Guibourg y otros,
Ob. Cit., Capítulo I, punto
1.1.1.
[10] Cfr. Diccionario
Enciclopédico
“Océano”. Ediciones
Océano-Éxito S.A. - Barcelona (España).
[11] Es interesante referir la
definición del Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas, Sociales y de Economía (Dirección Víctor
de Santo, Editorial Universidad, Bs. As., 1999):
“Trato. Unión
que se establece entre ciertas cosas, mediante pasos, escaleras, cables y otros
recursos (...) En plural (comunicaciones) la expresión comprende los
correos, telégrafos, radiotelefonía y cualquier medio de
relación entre los
distantes”.
[12] P.H.
Smale,
“Introducción a los sitemas de
telecomunicaciones”, Traducción de Rodolfo Piña
García y María Aurora Molina Pichis - Editorial Trillas,
México, 1993, Capítulo 1, pág.
9;
[13] Resulta ilustrativa la
definición entregada por el Diccionario de Filosofía de
José Ferrater Mora, Alianza Editorial, Madrid, 1982:
“El
problema de la comunicación ha sido tratado por la psicología, por
la tntropología folosófica, por la filosofía del lenguaje y
por la semiótica. Aquí nos referiremos a dos aspectos del mismo:
al que llamaremos linguistico y al que calificaremos de existencial estos dos
aspectos parecen, a primera vista irreconciliables: el sentido
lingüístico de la comunicación no puede reducirse al sentido
existencial y viceversa. (... ) así los linguistas sostienen que toda
comunicación es en el fono, trnsmisión de información, y
por consiguiente transferencia de símbolos, de modo que la lamada
comunicación existencial tiene que ser a si mismo sombólica. Los
existencialistas, por otra parte, mantienen que toda comunicación
linguítica y simbólica se da dentro de una actidud, de una
situación, de un horizonte, etc. (...). I- Aspecto
lingüístico: la comunicación lingüística es
transmisión de información, en sun sentido muy amplio de
información, es una comunicación etipo simbólico, o mejor
dicho, semiótico (...). Los filósofos que se han ocupado de la
comunicación desde este punto de vista se han interesado especialmente
por las nociones de signo, de denotatum de un signo, y del llamado
intérprete de un signo (cualquier organismo para el cual algo es un
signo). (...). Matemáticos, ingenieros, técnico de la
informática, etc. Se han ocupado de cuestiones relativas a la
comunicación. Una cuestión simple es la que se transmite en una
red telefónica. Vemos en ella problemas relativos a interferencias y a
redundancias que se hace presentes asimismo en la comunicación humana
(...) la teoría de la comunicación es en buena parte teoría
de los mensajes. Los problemas de la comunicación lingüística
han llevado a replantearse cuestiones relativas a la naturaleza de la
inteligencia, siguiendo en parte las investigaciones impulsadas por la llamada
cibernética. (...). II- Sentido existencial. Se halla según
Jasper, en el límite de la comunicación empírica. Esta se
manifiesta en diversos grados: como conciencia individual, councidente con la
concuiencia de pertenencia de una comunidad; como oposición de un yo a
otro (con diversas formas de aprhensión del ser otro: en cuanto objeto,
en cuanto sujeto, etc.); como aspiración a una trascedencia objetiva. La
comunicación existencial no es el conjunto de dichas formas de
comunicación empírica, aunque se manifiseta mediante ellas, y las
descubre a todas y a cada una como insuficientes. La comunicación
existencial, única e irrepetible, tiene lugar entre seres que son
sí mismos y no representan a otros- a comunidades, ideales o cosas-.
Sólo en tal comunicación el sí mismo existe para el otro
sí mismo en mutua creación. Ser sí mismo no es ser
aisladamente, sino serlo con otros sí mismos en libertad. El problema de
la comunicación en sentido existencial ( y, en general , interpersonal)
ha sido tratado de un modo y de otro por la mayor parte de los filósofos
que es usual ( aunque no siempre correcto) llamar existencialistas
...”. Ferrater Mora plantea que frente a las dos tesis existen dos
soluciones: una consiste en negar totalmente la tesis contraria lo que implica
que el que sostiene esta última no usa el término en forma
apropiada. El otro camino implica construir un pensamiento filosófico
“...que posea suficiente poder explicativo para poder alojar en
sí ambas formas de comunicación sin necesariamente confundirlas
...”. La opinión del autor citado se ubica en ésta
última tesis, la que
compartimos.
[14] Cfr. Alvaro
Rojas Guzmán,
“La comunicación organizacional productora
de redes de conocimiento y sentido individual y colectivo”, en
“Contribuciones”, Nº 2/2000, CIEDLA, pág.
55.
[15] Carmen Chinchilla
Martín señala en
“El régimen jurídico de
las telecomunicaciones: introducción”, pág. 12, que
“... no es solamente un problema de lenguaje el que tiene que afrontar
el jurista que quiera conocer el Derecho de las Telecomunicaciones, es
fundamentalmente un problema de formación, o más exactamente, de
carencia de la formación necesaria para ‘entender’ los
fenómenos que esas definiciones describen, fenómenos que los
físicos o los ingenieros de telecomunicaciones manejan con total
normalidad, y que, sin embargo, a nosostros los jurístas nos parece que
pertenecen al mundo del más allá, esto es, de lo que no se ve ni
se toca, y por tanto, resulta
incomprensible”[16]
P.H. Smale, ob. Cit., pág.
10;
[17] Cfr. José Luis
Montoto Guerreiro,
“Aspectos conexos a la regulación de las
telecomunicaciones. Privacidad”, La Ley
5/12/2000.
[18] Tal como lo
expresa Chinchilla Martín, en ob. cit., pág. 13
“ ... el
término ‘telecomunicación’ designa un género
que, como se verá, tiene muchas especies, pues comprende todo tipo de
comunicación a distancia realizada mediante la utilización de unos
mediso técnicos o mecánicos concretos: el hilo, la
radioelectricidad, los medios ópticos y, en general, los sistemas
electromagnéticos”.
[19]
Se distingue, con razón, entre sistema y servicio. El primer
término, hace referencia al medio a través del cual se
producirá la telecomu-nicación: la infraestructura que se
utilizará -telefónica, telegráfica, radiotelefónica,
televisiva, etc. El segundo, se refiere a la prestación, la actividad en
sí misma, que como analizaremos infra, es considerada un servicio
público, aún cuando sea brindada en muchos Estados por empresas
privadas.
[20] Cfr.
“Diccionario Enciclopédico
Océano”.
[21] Cfr.
“Diccionario Enciclopédico
Océano”
[22] Cfr.
Chinchilla Martín, ob. cit., pág.
14
[23] Se ha dicho que
“... dentro del género de las telecomunicaciones, y atendiendo
al medio técnico que utilizan como soporte, hay que distinguir tres
especies: las radiocomunicaciones, las telecomunicaciones por cable, y las
telecomunicaciones por satélite” (Cfr. Chinchilla
Martín, ob. cit.)
[24]
Retomamos los conceptos planteados en las notas 8, 9 y
10.
[25] Este enfoque
quizá no haya sido expresamente consagrado por Ferrer en su
producción doctrinaria, amén de que en muchas de sus clases o
conferencias ha hecho referencias a la cuestión. De todas formas, buena
doctrina sostiene criterio similar, en especial algunos prestigiosos
constitucionalistas, a los que nos referiremos infra. Tomamos como punto de
partida al
“ius communicationis”, acuñado por
Francisco de Vitoria especialmente en dos de sus Relecciones:
“De
potestate civili” y
“Prior de Indis”. Como bien lo
expresa José M. Desantes-Guanter en su trabajo
“Los mensajes
simples en el ius communicationis de Francisco de Vitoria”- Revista
“Persona y Derecho”, Nº, pág. 191 a 209-, a quien
seguimos en este punto, para el dominico burgalés -salmantino por
adopción-, el ius communicationis es natural, porque lo es el hecho mismo
de comunicarse:
“todos somos llevados por naturaleza a la
comunicación, como Aristóteles observa”, señala,
concluyendo en que el hombre que rechazara la comunicación
“dejaría de ser hombre”. La comunicación es
natural, y también lo es la comunidad -la sociedad-, ya que si el hombre
necesita de los demás hombres, y manifiesta esa necesidad a través
de la comunicación, la comunidad implica que, en ella, los seres humanos
estarán integrados, ayudándose mutuamente. No en vano, la
raíz de ambos términos es el vocablo
“común”. El entendimiento -que conjuntamente con la
sabiduría y la palabra distinguen al hombre de los demás animales,
constituyendo los vehículos de la comunicación-,
“sólo con doctrina y experiencia se puede perfeccionar, lo que
en soledad de ningún modo puede conseguirse”, agregando que
“la palabra es el anuncio del entendimiento y para eso fue dada, como
dice Aristóteles”. Ahora bien: el entendimiento y la comunidad,
no sólo se nutren del ejercicio de la palabra, sino también -y
fundamentalmente- de la voluntad del ser humano
“A su vez la
voluntad -dice Vitoria en La Potestad Civil-,
cuyos ornamentos son la
justicia y amistad, quedaría del todo deforme y defectuosa, alejada del
consorcio humano; la justicia, en efecto, no puede ser ejercitada sino en la
coexistencia humana, y la amistad, sin la cual no disfrutamos del agua, ni del
fuego ni del sol, como Cicerón dice en muchos lugares, y sin la cual,
como Aristóteles enseña, no hay ninguna virtud, perece totalmente
sin la comunicación”. A partir de esta elaboración
doctrinaria, que incluye a la posibilidad y a la necesidad de
comunicación del ser humano, y la facultad de éste de llevarla
adelante a su libre albedrío, aunque en un contexto de justicia y amistad
-vale decir, salvados los intereses dignos de protección-, el
catedrático de la Universidad de Salamanca planteó su argumento
para justificar la acción de los españoles en América,
sentando los lineamientos de la libertad de comunicación, en sus tres
aspectos: libertad de expresión, libertad de informar y derecho a la
información -de los que nos ocuparemos infra-. Para Vitoria, el
“ius communicationis”, en cualquiera de sus planos, implica
que se está comunicando algo. Ese algo es el mensaje. No hace un estudio
sistemático del mismo, pero sus referencias a el son permanentes.
Desantes-Guanter, en la obra citada, acierta al afirmar que
“Hoy el
tratamiento del mensaje se hace fundamentalmente en función del medio o
de los medios de comunicación social a través de los cuales los
mensajes se difunden. Vitoria no tiene en cuenta -porque no los puede tener- los
medios de comunicación social. Pero esta deficiencia,
históricamente justificada, resulta una ventaja cuando se quiere analizar
los mensajes- o el derecho a emitirlos y el derecho a recibirlos, agregamos
nosotros-, algo que es lo que es, en sí mismo considerado,
independientemente de cada medio. (...). La información es un
fenómeno eruptivo en cuanto a que los adelantos técnicos, por una
parte, y el progreso científico, por otra, imprimen un movimiento
acelerado a las doctrinas sobre los medios y los modos informativos. Pero la
realidad de los sujetos y del objeto de ius communicationis no ha
variado”. A lo largo de sus obras, Vitoria analiza a los mensajes en
general, y a los mensajes en particular. Entre éstos, señala dos
categorías: a) los mensajes
“simples”- Cfr-
Desantes-Guanter, ob. cit.-, a los que divide en mensajes
“de
hechos” y
“de ideas” -que contrariamente a lo que
puede suponerse, el profesor de Salamanca no reducía a la
comunicación religiosa, sino que la extendía a todo tipo de
mensaje científico o cultural-, y b) los mensajes
“compuestos”, o mensajes de juicios u opinión,
clasificación que no ha perdido vigencia. En el mensaje simple, en su
estado más elemental, encontramos, a nuestro entender, la raíz del
llamado
“Derecho de las Navegaciónes”: la necesidad
del hombre de comunicarse, lo llevó a recorrer espacios, y a procurar
nuevos medios para acortar distancias, para poder llevar su mensaje cada vez mas
lejos. Todo mensaje es difundible, enfatiza Vitoria, salvo excepciones que
vienen dadas por la armonización del “ius communicationis”
con otros derechos. La prueba historica -dice Vitoria-, consiste en que,
“en el principio del mundo, era lícita toda comunicación,
y cuando las tierras se repartieron y los hombres se disgregaron, no estuvo en
su intención prohibirla, entre otras cosas porque va contra la naturaleza
el impedir la compañía y consorcio de los hombres cuando
ningún daño cusan”. Independientemente de su principal
objetivo, cual era, la justificación de la dominación
española en América, partiendo de una tesis jurídica
superadora de las montadas hasta el momento, como las concesiones del Papa en
las Bulas Alejandrinas, la potestad universal del emperador o la superioridad
natural del español frente al indio, y sin perjuicio del uso o del abuso
que de su contenido doctrinario hicieron otros a lo largo de la historia,
encontramos en esta sencilla, profunda y contundente argumentación,
complementaria del pensamiento aristotélico-tomista, al móvil de
la aventura navegatoria: la comunicación, también esencia
-obviamente- de la telecomunicación, actividad abordada en este
capítulo del compendio. Según la óptica vitoriana,
“ius communicationes” es
“ius
peregrinandi” y
“ius comercii”, puesto que como los
hombres necesitan del intercambio impedirlo sería ir en contra del
derecho natural, lo que evidentemente abre todo un universo de posibilidades en
las relaciones entre comunicación o información, transporte,
servicio (público o privado) y comercio (el derecho de exigir
información para comerciar, el transporte como servicio, la
proyección comercial del transporte, el transporte de información,
el valor comercial de la información, etc.). En consecuencia, libre
comunicación es libre navegación y libre intercambio -sin
perjuicio de las normas que reglamenten el ejercicio de estos derechos-, y
así lo ratifica la doctrina nacional e internacional. Martín
Alonso Pinzón en su obra
“Doctrinas Internacionales
Americanas”, Ediciones RIL, Santiago de Chile, 1998, pág. 132,
nos dice:
“La doctrina vitoriana, que parte de nociones
aristotélicas acerca de las relaciones de comunicación, construye
una red de vínculos jurídicos internacionales en el ámbito
del a sociedad humana universal: el derecho de peregrinar, el del libre
comercio, la libre navegación, el libre uso de los bienes naturales,
derechos naturales que implican correspondientes obligaciones internacionales de
prohibir los obstáculos para el ejercicio de aquellos derechos y de
cooperar positivamente a su mejor realización y vigor”. Por
qué no considerar, que aquella idea vitoriana de
“totus
orbis”, de concebir a la humanidad como una suerte de persona moral
que agrupa a todos los estados sobre la base del derecho natural, tiene que ver
con la noción de globalización producida por total
intercomunicación del planeta, alimentada por la navegación en sus
formas clásicas y perfeccionada hasta la sofisticación por las
telecomunicaciones que quizá, produce los mismos efectos entre estados
más y menos desarrollados que otrora, produjeron las naciones
conquistadoras sobre los pueblos conquistados, y que quizá requiera, como
ideó Vitoria y profundizaron iusnaturalistas como Grocio (recordemos su
doctrina acerca de la sociedad universal regulada por el
“jus humanae
societatis” y rememoremos la posición de Vitoria respecto del
derecho universal, cuyos sujetos activos son los hombres, quienes se encuentran
directamente legitimados para exigir derechos y cumplir obligaciones en la
comunidad universal sin perjuicio de la existencia y rol de las entidades
estatales), de un orden reglado eficaz, sobre la base del derecho natural, para
su ordenación, procurando garantizar la equidad, la libre competencia, el
fin de los monopolios, la solidaridad, la cooperación internacional, etc.
Sobre las tesis de Vitoria, además de los trabajos citados, recomendamos:
“La información como derecho”, J.M.Desantes Guanter,
Ed. Nacional, Madrid, 1974;
“Obras de Francisco de Vitoria. Relecciones
teológicas”, O.P.Urdanoz, Madrid, 1960;
etc.
[26] Cfr. Aldo A. Cocca,
“Epílogo para publicistas”, en
“Régimen Jurídico de las Comunicaciones
(Publicultura)” Maximiliano Márquez Alurralde, Ed. Depalma,
1986, pág. 195.
[27] En
este sentido, debemos hacer presente que el 1 de noviembre de 2000,
partió desde Kazajstán el primer módulo habitable de origen
ruso, con las tres primeras personas que vivirán fuera de la Tierra por
117 días (dos rusos y un norteamericano), en una etapa más del
proyecto, que culminará con el ensamble final de la estación
espacial, que tendrá el aspecto de un edificio de siete pisos con una
vida útil de diez años, 460 toneladas y a un costo de 60.000
millones de dólares concebida para funciónar como un centro de
investigación en órbita permanente, con capacidad para 7
astronautas y 52 computadoras. Participan en el proyecto Alemania,
Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, EE.UU, Francia,
Holanda, Japón, Italia, Noruega, Reino Unido, Rusia, Suecia y
Suiza.
[28] Cfr. N.G.Cianclini,
“Consumidores y ciudadanos. Conflictos multiculturales de la
globalización”, citado por Alvaro Rojas Guzmán, en ob.
cit., pág. 56.
[29]
Subordinación que se generalizó en el Viejo y Nuevo Mundo por la
influencia militar, política y cultural que Francia ejerció sobre
buena parte del planeta durante los siglos XVIII y
XIX.
[30] Cfr. R.Uría
Meruendano,
“El Derecho y las Telecomunicaciones”, en
“Derecho de las Telecomunicaciones”, ob. cit., pág.
96.
[31] Este concepto, pretende
seguir la línea de trabajo propia de las Cátedras de Derecho de la
Navegación de las Universidades Nacional de Córdoba,
Católica de Córdoba y Blas Pascal, y del Instituto de Dercho
Aeronáutico, Espacial y de las Telecomunicaciones de Córdoba
-encontrando en la denominación del mencionado centro académico
otro elemento justificativo de la inclusión del Derecho de las
Telecomunicaciones dentro del Derecho de la Navegación-. Decimos normas
jurídicas, que pueden ser de carácter público y privado
porque, como ya veremos en detalle, no sólo se nutre de reglamentaciones
de carácter público de orden técnico -referidas a la
prestación de servicios y a las características de los distintos
sistemas-, sino que también -y cada vez más- genera relaciones de
carácter privado, dado que no obstante su carácter de servicio
público, las telecomunicaciones son operadas en la actualidad, en buena
parte del mundo, por empresas privadas; las normas también pueden
categorizarse como de carácer nacional e internacional, porque el
Derecho de las Telecomunicacines no sólo incluye reglamentación
nacional, sino, que -como bien lo indican Dromi Ekmekjdian y Rivera en su
“Derecho Comunitario”, Capitulo X, por su propia naturaleza -tal
como acontece en las restantes disciplinas que integran el Derecho de la
Navegaciónes, posee un pronunciado carácter internacionalista, que
se refleja en los Convenios Internacinales y en instituciones como la U.I.T.,
INTELSAT, INMARSAT, etc. Incluimos también a la dimensión
comunitaria o regional, en el marco de los procesos de integración que se
vienen dando en el planeta, consolidada en modelos como el de la Unión
Europea, y avizorada en el contexto del Mercosur, mediante el cual
órganos supranacionales a los cuales los estados le han atribuido
competencias que le son propias, generan las normas que impulsan y reglamentan
al proceso de integración, cuyos sujetos activos y pasivos son los
Estados miembros de dicho esquema de integración y sus ciudadanos.
Hablamos de relaciones humanas, porque como apunta José Luis Montoto
Guerreiro (ob. cit.)
“La idea de relación es medular, no
solalmente porque es la infraestructura del tejido social sino porque,
además, las relaciones son los canales por los que circula la
información”.
[32] Cfr. Roberto Dromi,
“Derecho Telefónico”, Ed. Ciudad Argentina, 1998,
pág. 8.
[33] Ello nos
conduce a lo que se denomina “integralidad” o
“plenitud”, carácter analizado en este libro al abordar los
de los derechos marítimo y aeronáutico. Las diversas normas
concurren, no obstante su origen diverso, a un mismo fin, cual es el de logar un
justo equilibrio entre los diversos intereses comprometidos. Ello conduce, como
lo explica Lena Paz, a la reunión de las mismas en un sistema unitario y
orgánico, calificado por la especialidad de la materia que se regula,
además de permitirnos llegar por la vía de la inducción a
los principios generales de la rama de que se
trate.
[34] Cfr. Roberto Dromi,
ob. cit., pág. 9.
[35]
Cfr. Carlos A. Ghersi,
“Responsabilidad de empresas telefónicas.
Derecho y reparación de daños a los usuarios”, 1994,
Editorial Hammurabi, págs. 21 a
50.
[36] Si bien los juristas
coinciden en que el primer antecedente es la llamada “Ley Sherman”,
sancionada en el año 1890 en los Estados Unidos, decimos que la
legislación regulatoria de la competencia, también llamado
“Derecho Antitrust” o
“Derecho
Antimonopólico” experimentó un decidido impulso a partir
del Tratado de Roma de 1957, mediante el que se crea la Comunidad
Económica Europea, cuyos artículos 85 y 86 sientan las bases para
posteriores reglamentaciones comunitarias y
nacionales.
[37] En este sentido
destacamos desde la actividad de los servicios de telecomunicaciones durante las
travesías -que se estudia en otras páginas-, hasta los novedosos
sistemas de
“e-track”, servicios informáticos que
permiten al portador de una tarjeta hacer sólo una reservación
telefónica o mediante Internet para los vuelos, sin necesidad de reunirse
físicamente con el pasaje, completándose el sistema cuando el
pasajero ingresa en Migraciones en un panel similar a los dispositivos de alarma
de supermercados. El e-track leerá la tarjeta del pasajero (que posee un
chip identificado como “Radiofrequence Indentification Device” y
reconocerá que éste ha reservado el vuelo, por lo que se
emitirá el boarding-pass inmediatamente y el pasaje, sin que ni siquiera
sea necesario exhibir la tarjeta de crédito (será leída
automáticamente). Se estima que con este sistema será necesario
llegar al aeropuerto tán solo veinte minuntos antes de la partida del
vuelo.
[38] Cfr. Maximiliano
Márquez Alurralde, ob. cit., págs.
179-180.
[39] En la que
constituye la forma más sofisticada de “navegar” (tal como,
en otra feliz coincidencia, se denomina usualmente a la actividad de operar en
la red), pues se materializan completas formas de telecomunicación con
imágenes y sonido en tiempo real, acceso a las más variadas
fuentes de información, etc., tal como si se hubiera producido el
transporte físico de quien “navega” hacia el sitio al que se
dirige la telecomunicación, sin haber efectuado transporte o movimiento
corporal alguno.
[40] A modo de
ejemplo, basta citar un artículo de La Nación de fecha 25/11/2000,
donde se afirma que el tráfico de voz y datos por las redes de
telecomunicaciones, en todo el mundo, se duplica cada tres
meses.
[41] Cfr. Banegas,
“El motor tecnológico de las telecomunicaciones”,
citado por Liliana H. Clement en
“Regulación de las
Telecomunicaciones por Satélite”, Tesis, 1998,
"Las
telecomunicaciones que ya en la década de los sesenta eran consideradas
el tejido nervioso de las sociedades avanzadas y en los ochenta, su sistema
circulatorio, son consideradas hoy el motor de las economías
modernas".
[42] Se considera
que en el corto plazo la mayoría de los servicios de telecomunicaciones
van a estar fuertemente integrados entre si, procurando interconectar acceso a
Internet, computadoras y radiodifusión en diferentes formatos.
Sólo en materia de televisión digital, que romperá las
barreras entre Internet y televisión, se calcula que el número de
conexiones crecerá de 62 millones a principios de 2001 (ubicadas
físicamente en EE.UU, Europa occidental, Japón y Australia) a
más de 350 millones para el 1º de enero de 2006 (con más
penetración en países en vías de desarrollo, pero con un
aumento del 80 % en el Primer Mundo). En cifras los ingresos del sector
pasarán de 3.000 millones de dólares durante 2000, a 62.000
millones en 2005. Más de la mitad de estos ingresos se generarán
en EE.UU, y un 5 % en los países en desarrollo (Cfr. diario La
Nación del 24/12/2000, pág. 6, sección
2).
[43] Anuario 2000-2001,
Diario Clarín, diciembre de 2000, pág. 140 a
145.
[44] Solamente en nuestro
país, el sector de las telecomunicaciones facturó en el 2000
aproximadamente 11.500 millones de dólares, lo que representó un
crecimiento del 4 % respecto de 1999 (Cfr. La Nación,
31/12/1999).
[45] Cfr.
Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas
-F.I.E.L.-, “El fracaso del Estatismo”- ED. Sudamericana, Bs.As.,
1987- Cap. 21, t “Regulaciones y Estancamiento”, Ed. Manantial,
Bs.As., 1988 -Cap. I-; J.E.Ortega, “Regulaciones en Argentina”
(Córdoba, 1994 -Monografía presentada como trabajo de
adscripción en la Cátedra “A” de la asignatura Derecho
de la Navegación, Facultad de Dercho y Cs. Sociales de la U.N.C.,
aprobada con
“Distinguido”);
[46]
Cfr. Javier Cremades García,
“Telecomunicaciones en Europa y en
España” en
“Derecho de las
Telecomunicaciones”, Ed. La Ley Actualidad-Ministerio de Fomento,
1997, pág. 9.
“Es por tanto -continúa el autor- el mismo
Estado el titular monopolístico del derecho a explotar redes y servicios.
Todos los países europeos occidentales, a excepción de
España, han organizado las telecomunicaciones siguiendo este
modelo”. Incluimos en el grupo a los estados latinoamericanos y
asiáticos.
[47] Se
considera que la actividad de la administración es fundamentalmente
externa y dirigida a garantizar intereses esenciales de los consumidores y
usuarios, lo que no implica dejar totalmente librado al mercado el
desenvolvimiento de la actividad, por el contrario, el estado puede intervenir
en éste, alterando su propa dinámica en beneficio de intereses
sociales. Conforme la famosa sentencia
“Mumm. Illinois” de
1877 esta tesis queda definitivamente consolidada, en lo que como lo ha
reflejado la doctrina se produce un acercamiento a los requerimientos de la
técnica continental del servicio público. Los primeros organos
fueron creados en Connecticut y Missour a partir de 1879, en 1910 se otorga a la
Interstate Commerce Comission competencia para regular servicios de
teléfonos y telégrafos, en 1912 la “Radio Act” otorga
a aquélla la potestad de crear un registro de usuarios, en 1927 una
reforma de la norma posibilita la creación de la Federal Radio Comisio,
que además administra el espectro radioeléctrico y
asignación de frecuencias con fines comerciales y finalmente en 1934 se
constitiye la Federal Communications Commision, órgano regulador de las
telecomunicaciones a nivel federal, que sustituye a la anterior y que va
asumiendo nuevas funciónes en la medida en la que se incrementan los
servicios de telecomunicaciones (televisión, comunicaciones por
satélite, telefonía móvil,
etc.).
[48] No obstante, como lo
veremos, EE.UU mantuvo un monopolio de hecho a favor de la empresa AT & T,
la cual surge de la interconexión de numerosas empresas prestatarias de
servicios telefónicos locales (el llamado
“Bell
System”) y que a partir de fines del siglo pasado comenzó a
adquirir compañias independientes de empresas locales de
telefonía. Fue demandada por prácticas monopólicas en
repetidas oportunidades, hasta que en los 80, cuando contaba con unas veinte
empresas operadoras de servicio telefónico local, prestaba un poco
más del 90 % de las comunicaciones de larga distancia y poseía
fabricante de equipos y empresas de I + D, se procede a quebrar su monopolio por
decisión judicial, comenzando la etapa de
liberalización.
[49] Cfr.
Javier Cremades García, ob. cit., pág.
10.
[50] Cfr. F.I.E.L., Obs.
Cits.;
[51] Cfr. Dromi,
Ekmekdjian y Rivera, “Derecho Comunitario”- Ediciones Ciudad
Argentina, Bs. As., 1995- Cap. X, pág.
406;
[52] En ese año
comienza a cotizar en bolsa la Compañía Holandesa de Correos y
Telecomunicaciones.
[53] Se
sanciona un nuevo regulatorio que transforma en sociedades anónimas a los
servicios postal, de telecomunicaciones y bancario. En 1996 se formaliza la
oferta pública de acciones de Deustche
Telecom.
[54]
Privatización total de Telefónica de España. No obstante,
en 1987 se dicta una ley de ordenación de las telecomunicaciones,
conforme a las exigencias del Libro Verde, modificada en 1992, 1995, 1996,
complementada con un plexo normativo en el que se destaca la ley de
liberalización de
1996.-
[55] Hacia 1995, ya
había desmonopolizado los servicios de telefonía celular y de
valor agregado.
[56] Hacia
mediados de la década del 90, ya habían abierto la competencia en
telefonía básica, celular y otros
servicios.
[57] Hacia 1997 se
estaban llevando procesos de privatización en ocho países de
Europa del Este.
[58] José
Martín y Pérez de Nanclares, en su libro
“La Directiva de
Televisión: fundamento jurídico, análisis y
transposición al derecho de los estados miembros de la Comunidad
Europea”, Editorial Colex, 1995, pág. 570, resume esta postura:
“A modo de corolario, se constata la ineludible necesidad de lograr en
este sector normativo mayores dosis de fantasía jurídica para
regular un fenómeno transfronterizo que, al abrir una nueva
comunicación está poniendo en entredicho todo tipo de
categorizaciones sociológicas, semióticas y, sobre todo,
jurídicas, aparentemente consolidadas desde hace décadas. Por
mucho que el legislador se empecine, las ondas no entienden de
mojones”[59] El
servicio es prestado por el ICE, que monopoliza además la
prestación de la energía eléctrica. Recientemente la
justicia declaró inconstitucional la división del monopolio, que
inclusive lo abría a la inversión privada. En 1987, se
había otorgado una concesión a Millicom, que operó desde
1989 a 1995, debido a que el Tribunal Constitucional de Costa Rica
interpretó que la concesión otorgada violaba el derecho exclusivo
del ICE.
[60] Uruguay posee una
operadora estatal -ANTEL-, que no obstante su correcto funciónamiento y
su importante inserción por habitante, presenta atrasos en materia de
inversión, incorporación de nueva tecnología y desarrollo
de servicios con valor agregado, de telefonía rural y celular (en este
segmento existe también una prestadora privada). De todas maneras, su
sujeción a privatización fue propuesta a la ciudadanía por
el Poder Ejecutivo Nacional, siendo rechazada por un recordado referendum de
fecha 13 de diciembre de 1992, hecho político que, para muchos,
marcó el principio del ocaso del entonces Presidente, el conservador Luis
Alberto Lacalle Herrera. En la actualidad, existe un firme propósito del
actual mandatario, Jorge Batlle, incluido y votado en el presupuesto 2001, para
efectuar una profunda transformación de la Antel, sin privatizarla, pero
convirtiéndola en un holding de compañías: una de ellas
será la propia Antel, que seguirá manejando la telefonía
básica, y dos empresas privadas de capital mixto, Ancel (telefonía
celular) y Anteldata (transmisión de datos). La desregulación y la
desmonopolización se darían en sucesivas etapas, controladas por
una Unidad Reguladora de Servicos de Comunicaciones, que controlará el
nuevo mercado con el objetivo de promocionar la libre competencia. La fuerte
oposición de izquierda (Frente Amplio) ya anunció que
presentará recurso de referendum, tal como ocurriera en el primer
intento.
[61] Cfr. Javier Cremades
García, ob. cit., pág. 91. Y agrega:
“... En casi todos
los países mencionados, los antiguos monopolistas han perdido importantes
cuotas de mercado, pero han incrementado significativamente su
facturación y sus beneficios. Ese es el habitual iter por el que la
competencia, consecuencia de la previa liberalización, suele hacer
transitar a las antiguas
PTT’s”.
[62] Sin
perjuicio de la numerosa literatura existente sobre el tema, tomamos como
referencia a Manuel Diez de Velazco, Las Organizaciones Internacionales (octava
edición), Editorial Tecnos, Madrid, 1994, pág. 41 y
sgts.
[63] La primera
había sido constituida mediante la Convención de París, el
17/5/1865, y la segunda mediante la Conferencia de Berlín de
1906.
[64] Convención de
Atlantic City, que entró en vigor el día 1 de enero de 1949.
Existen Conferencias posteriores: Buenos Aires de 1952, Ginebra de 1959,
Montreux de 1965, Málaga-Torremolinos de 1873 y Nairobi de
1982.
[65] Tales como France
Telecom, Telefónica de España, British Telecom,
etc.
[66] En diciembre de 1992 se
aprueba en Ginebra la Constitución y el Convenio de la U.I.T. vigente a
la fecha. En Kyoto, dos años después, se adoptan por la
Conferencia de Plenipotenciarios los instrumentos de enmienda a la
Constitución y Convenio, actualizándose algunas normas. Todo fue
aprobado por ley nacional
24.484.
[67] Cfr. José F.
Estévez Rodríguez,
“El derecho europeo de las
telecomunicaciones” en
“Derecho de las
Telecomunicaciones”, ob. cit., pág.
205.
[68] Creada en el Segundo
Congreso Postal Internacional, celebrado en París en 1878. Mediante el
Acuerdo aprobado por la Asamblea General de la ONU el 15 de noviembre de 1947,
que entró en vigor el 1 de junio e 194, esta organización
pasó a ser un organismo especializado de la ONU, continuando en Berna su
sede.
[69] Cfr. Fernández
Shaw, Félix -“La Organización Internacional de las
Telecomunicaciones y de la Radiodifusión”, ps. 42-80, citado por
Dromi, Ekmekdjian y Rivera, Ob. Cit., pág.
408.
[70] García Ruiz
Angulo, Juan José -“Los satélites de
telecomunicaciones”, p. 93, citado por Dromi, Ekmekdjian y Rivera, Ob.
Cit., pág. 408.
[71] Cfr.
III Congreso Nacional de Telecomunicaciones, Bs. As., Noviembre de
1994.
[72] Cfr. III Congreso
nacional de Telecomunicaciones, Bs.As., Noviembre de 1994.
[73] Cfr.
www.cidi.oas.org/annualreport00-s/infanual99-00-5.htm
[74] Cfr. José F.
Estévez Rodríguez, ob. cit., pág. 202.
“En efecto
-continúa el autor-
, las recomendaciones de la CCITT con aprobadas
por consenso en el seno de la organización internacional y ello las dota
de un gran valor y peso específico, no sólo ante el mercado sino
también ante las propias Administraciones Nacionales”
[75] Según su
presentación institucional en Internet (www.ahciet.es)
“Nuestra
misión es ser punto de encuentro de las telecomunicaciones
Iberoamericanas a fin de ofrecer a nuestros socios actividades, productos y
servicios orientados a desarrollar gestión inteligente de la
información, formación profesional, aplicaciónes sociales y
oportunidades de negocio en el mercado. AHCIET impulsa además, convenios
de cooperación con organismos internacionales, fabricantes y proveedores
de servicios con el objetivo de generar la más completa
información en ámbitos regulatorios, tecnológicos,
comerciales y vectores orientados al desarrollo de la sociedad global de la
información.”
[76] Entre ellos se destacan:
El Plan Maestro del Sistema Andino de Telecomunicaciones para el período
1994 - 2000, realizado con el apoyo de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones - UIT.; Reactivación del
Proyecto de Satélite propio
para la Subregión, con la participación de
empresarios privados y públicos, y con una norma comunitaria aprobada
para la utilización comercial del recurso órbita-espectro en los
países de la Comunidad Andina; Planificación del
Corredor Andino Digital
, autopista de la información de la Subregión, que
interconecta las redes digitales de los cinco países de la Comunidad
Andina - Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia-; Promoción
y coordinación de la participación de sus Empresas Miembros en el
Proyecto
Cable Submarino Panamericano; Ejecución de
Interconexiones Fronterizas a través de enlaces directos entre
localidades limítrofes de los países de la Comunidad Andina para
crear zonas de integración fronterizas; Elaboración de la Norma
Andina de Señalización por canal común CCITT No: 7.
Coordinación del Grupo Andino en Telecomunicaciones Y2K
(
GTAT-Y2K), que
permitió la realización de actividades conjuntas por parte de las
Empresas Miembros para la solución oportuna de los efectos relacionados
por el cambio de milenio, en los sistemas de telecomunicaciones. (Cfr.
www.aseta.org.ec).
[77]
Sin perjuicio de que la doctrina es conteste en este punto, vale la pena citar
un dictamen de la Procuración del Tesoro (Dict. 20/98, Rev. P.T.N.
Nº 29, pág. 313):
“Intelsat es una empresa cooperativa
internacional de costos compartidos, creada por diferentes Estados soberanos con
el propósito de desarrollar, establecer y explotar un sistema comercial
de telecomunicaciones por satélite, en la cual los países miembros
participan por intermedio de una sola entidad por país denominada
‘signatario’ (...) al operarse la privatización de las
telecomunicaciones y pese a que el Acuerdo lo autorizaba a delegar el
carácter de signatario ante INTELSAT en una entidad privada, el Estado
Nacional prefirió no hacerlo y al designar a la Secretaría de
Comunicaciones como su representatne ante la Junta de Gobernadores de la entidad
internacional, puso de manifiesto su voluntad de reservar para sí el
carácter de signatario argentino exclusivo, de acuerdo con el pliego de
Bases y Condiciónes aprobado por el Decreto Nº
62/90”[78]
“Parte”, es el miembro de loa Asamblea de INTELSAT, que
representa a un Estado determinado. Este término debe ser recordado, a
los efectos de analizar la estructura institucional de INMARSAT.
[79]
“Signatario”, es la parte o la entidad de telecomunicaciones
pública o privada designada por la Parte para la firma del Acuerdo
Operativo, la cual tiene responsabilidades financieras y gananciales en la
Organización. De acuerdo a esta definición, el signatario puede
ser: a) Un órgano del Estado o la autoridad regulatoria; b) Una PTT o
empresa pública de telecomunicaciones, como la ex ENTel; c) Una empresa
privada de telecomunicaciones. Este concepto se repite en la estructura
institucional de INMARSAT. La Reunión de Signatarios, hace referencia a
los Signatarios en relación a sus intereses como inversores en lo
concerniente a temas tales como establecimiento y modificación de tarifas
por el uso del sistema, determinación de la capacidad del segmento
espacial, etc. Yendo a la situación de nuestro país, en un
principio Argentina había designado a ENTeI para representarla, conforme
el Decreto N° 5655/72 (B.O. 06/09/72). ENTeI además de los aportes
de capital e inversión como Signatario, efectuaba los pagos
correspondientes en función de la capacidad satelital utilizada como
operador monopólico de los servicios de telecomunicaciones que brindara
en ese tiempo. La capacidad satelital adquirida o arrendada por ENTeI a INTELSAT
era utilizada para la prestación de esos servicios y otra parte era
comercializada a distintos usuarios de capacidad satelital que prestaban otros
servicios, que esta no proporcionaba, como por ejemplo servicios de
Televisión. La privatización cambió substancialmente esta
situación. En primer término implicó el desdoblamiento
entre el Signatario y el operador. Se optó por retener la calidad de
Signatario para el Estado, es decir, se lo delegó en la CNC, la que asume
las tareas de control y regulación.
"El Estado Nacional
conservó la decisión sobre la definición e
implementación de la política satelital en general" (conf.
Dictamen de la P.T.N. del 20/6/95 Expte N° 18.106/94), mientras que la
prestación de los servicios quedó en manos privadas. En la
actualidad tal representación, nuevamente se modifica,
procediéndose a retomarla la Secretaría de Comunicaciones de la
Presidencia de la Nación. Respecto a quien es obligado a efectuar los
aportes, el dictamen 20/98 de la P.T.N, del 23/2/98, en el mismo expediente,
establece:
“Entre las condiciónes del Pliego que Telintar S.A.
aceptó cumplir, se cuenta la obligación de efectuar los aportes de
capital ante Intelsat, la cuay constituye por ende una de las contraprestaciones
a su cargo (...) El Estado Nacional no ha transferido a la licenciataria
-Telintar- su carácter de inversor en Intelsat por consiguiente sigue
siendo ante ésta el obligado principal a realizar los aportes
correspondientes (...) no corresponde hacer lugar al pedido de desdoblamiento de
la cuenta de aporte del signatario argentino (...) pues la propiedad de los
derechos derivados de los aports de capital efectuados por dicha firma con
posterioridad a la fecha de la toma de posesión son del Estado Nacional
(...) no puede admitirse que la licenciataria haya asumido, luego de la
privatización de Entel, el carácter de signatario
argentino”
[80] Hay cuatro niveles de
acceso directo a INTEI.SAT definidos de mayor a menor como: a) Acceso
operacional y técnico: Tiene acceso electrónico a los sistemas de
información de INTELSAT en relación a cuestiones operacionales y
técnicas; b) Acceso para cuestiones comerciales y sobre servicios. Este
tipo de acceso faculta para participar en reuniones con personal de INTELSAT con
el objeto de tratar cuestiones sobre disponibilidad de capacidad, tarifas y
aspectos comerciales. A su vez. los aquí involucrados reciben el Manual
Tarifario y la Guía de Servicios de INTELSAT; c) Acceso contractual.
Dentro de este marco se pueden encargar servicios directamente a INTELSAT. lo
que supone recibir facturas directamente de INTELSAT y pagarlas de forma directa
también. El acceso directo se obtiene cuando el Signatario da su
autorización por escrito. El alcance del acceso directo puede variar en
función de la autorización del Signatario. El Signatario es
nombrado por el gobierno miembro. d) Acceso con inversión: Este
último estadio da derecho a invertir directamente en INTELSAT y percibir
un rendimiento sobre las inversiones. Y a su vez, participar anualmente en el
ejercicio de participaciones de inversiones. Dentro de este último rango
se encuentra nuestro país. Sugerimos ampliar con L.Clement, ob.
cit.
[81] Cfr. L.Clement, ob. cit.,
punto IV.c. Anticipando las ideas de apertura de la organización, el
lanzamiento del Proyecto INMARSAT-P a mediados de la década de los
‘90, para la prestación del servicio de telefonía celular a
escala global vía satélite, se realizó por fuera de la
estructura de la organización, mediante un consorcio en el que participa
INMARSAT, con el 30% del capital; los signatarios que lo deseen, e inversores
privados, en un porcentaje no superior al 30%. Esta iniciativa constituye un
ejemplo cabal de la tendencia general hacia la privatización de la
organización. Por otra parte, es un signo clave de la
diversificación de los servicios que se ha planteado
concretamente.
[82] En 1974, el
Departamento de Justicia demandó a AT & T por prácticas
monopolísticas, iniciándose un proceso judicial presidido por el
juez del Tribunal Federal del Distrito de Columbia, Harold H. Greene, que
culiminaría en 1982 con un acuerdo entre partes aprobado en ese mismo
año por el juzgado, en un instrumento denominado
“Consent
Decree”, sentencia efectiva a partir de
1984.
[83] Cfr. Tomás de
la Quadra Salcedo,
“Telecomunicaciones y Derecho
Público”, en “Derecho de las Telecomunicaciones”,
ob. cit., pág. 135.
[84]
“Políticas de Telecomunicaciones para las Américas. El
Libro Azul”, pág. 3, punto II.4. Oficina de Desarrollo de las
Telecomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicacioes, en
colaboración con la Conferencia Ineteramericana de Telecomunicaciones.
Diciembre 1993.
[85] Cfr.
F.I.E.L.,
“La regulación de la competencia y los servicios
públicos. Teoría y experiencia argentina reciente”,
1999, pág. 21 y sgts.
[86]
Cfr. Dromi, “Derecho Telefónico”, pág. 32.,
Tomás de la Quadra Salcedo, ob. cit., pág. 141, etc. Como indica
Dromi, esta idea ha sido respaldada por la jurisprudencia, expresando la Corte
Suprema que
“... cabe hacer el distingo entre el marco clásico
de la relación bipartita en la noción de servicio público
clásica propia (en este caso Entel-cliente) y la nueva evolución
de la relación tripartita de sevicios públicos (empresa
concesionaria-ente regulador / Estado concedente-consumidor o usuario), haciendo
la salvedad que para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del
sujeto prestador del servicio público telefónico, habida cuenta
que su ‘status garantizado’ debe permanecer, en lo sustancia, en una
situación no inferior a la en que se hallaba originariamente, garantida
por el derecho público en general; y el derecho administrativo en
particular” (CSJN, 8/8/92,
“Davaro Saúl c/Telecom SA
s/juicio de
conocimiento”).
[87]
Para un estudio más profundo de la cuestión, ver FIEL, ob. cit.
(1999), Cap. 16.
[88] Cfr.
Enrique García Llovet,
“El régimen Jurídico de la
radiodifusión”, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A.,
Madrid, 1991. Cap. III, Sección Primera, Pág. 133 y siguientes. En
la citada obra, el autor aborda específicamente la problemática de
la radiodifusión en España, pero muchos de sus planteos y
conclusiones -aún cuando no coincidamos en algunos aspectos- serán
de suma utilidad para el desarrollo de este punto, y a los mismos recurriremos
en consecuencia. Advertimos al lector, asimismo, que consideramos a la
radiodifusión como el nervio motor de las telecomunicaciones, en el
presente y mucho más hacia el futuro, habida cuenta de que la
evolución de Internet y la sociedad de la información -conceptos
que explicaremos oportunamente-, se plantea en el presente y especialmente hacia
los próximos años, sobre la base de aquella (ver nota 31). Los
fundamentos jurídicos de la legislación en materia de
telecomunicaciones son, los fundamentos de la radiodifusión, pues sobre
ésta recae, y recaerá cada vez con más fuerza, el
desarrollo de las redes o sistemas de telecomunicaciones en su
conjunto.
[89] Cfr. E.
García Llovet, Ob. Cit., Capítulo III, Sección Primera,
Pág. 133 in fine. Ver, asimismo, lo ya expuesto al abordar en 1.4 el
“ius
communicationis”.
[90]
Cfr. Germán Bidart Campos,
“La Constitución
Argentina”, Editorial Lerner, Buenos Aires, 1966, Cap. II, pág.
34.; Humberto Quiroga Lavié
“Derecho Constitucional”,
Ed. Depalma, Bs. As., 1984, pág. 190 y s.s.:
“... Libertad de
conciencia: es el punto de toque -el límite existencial- donde el hombre
abandona su animalidad y nace como tal (...) La Corte ha sostenido que la
libertad de conciencia consiste en no ser obligado a realizar un acto prohibido
por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias
religiosas o a convicciones morales (F:214:139)”
[91] Expresa la conocida
sentencia que
“La radiofonía y la televisión son las que
gozan de protección más atenuada, fundamentalmente por su
intensa penetración en el seno del hogar, donde el amparo del individuo
a gozar de su intimidad desplaza los derechos de quien allí se
entromete y además porque sus transmisiones son singularmente accesibles
a la infancia”.
[92] Se
lee en el mismo fallo:
“Dada la estrecha relación existente
entre los medios de comunicación y el concreto ejercicio de la
libertad de expresión -desde que aquéllos constituyen el
ámbito natural para la realización de los actos amparados
por esa libertad y que ordenan primordialmente a ese fin su actividad-
toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte
presunción de inconstitucionalidad”
[93] Cfr. G.Bidart Campos, ob.
cit., pág. 34; H.Quiroga Lavié, ob. cit., pág. 190 y
191.
[94] Cfr. H.Quiroga
Lavié, ob. cit, pág. 191:
“El derecho a la intimidad ha
tomado en los últimos tiempos una pertinencia insitada en razón de
la creciente tendencia la publicidad que ha imbuido el tiempo
contemporáneo y las formas sofisticadas de penetración que la
técnica ha ideado para introducirse en los ámbitos reservados
(...) Entendemos que la protección del ámbito reservado de la vida
humana se encuentra en el art. 19 C.N. (...) sin embargo, en otras
cláusulas, la Constitución operativiza dicha protección a
través de la consagración de la inviolabilidad del domicilio, de
los papeles privados y de la correspondencia (art. 18 C.N.)”; Jorge A.
Carranza, en
“Los medios masivos de comunicación y el derecho
privado”, Editorial Lerner, Buenos Aires, 1975, Segunda Parte,
Pág. 42, nos brinda la siguiente definición:
derecho individual
a la reserva, la soledad o el aisalmiento que permiten la libre
ejercitación de la personalidad moral que el hombre asume al margen y
antes de lo
social”.
[95] Cfr.
Jorge A. Carranza, ob. cit., pág.
42.
[96] Cfr. Jorge A. Carranza,
ob. cit., pág. 42 y 43. De todas maneras, y como también expresa
el autor, todos estos derechos específicos no constituyen sino
desprendimientos del derecho de la intimidad o
“a la vida
privada”, límite en definitiva de la libertad de
comunicación y del ejercicio del ius communicationis, como ya hemos
expresado en 1.4.
“Este derecho-género - plantea Carranza,
refiriéndose a la intimidad-
es comprensivo de todo cuanto
atañe a la esfera personal del secreto, la intimidad y la reserva
-verdadera dimensión moral de la personalidad- y sobre él se ha
dado en investigar desde el ángulo jurídico tan sólo ahora,
cuando la proliferación de los medios de difusión y el incesante
progreso tecnológico que hace de apoyo generador de aquéllos,
provoca la creciente invasión de la esfera privada y determina, como su
necesaria consecuencia, la imperativa y urgente atención normativa del
nuevo fenómeno”. Comprende en su definición al
“derecho que compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no
permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y
de sus empresas, sean llevados al comentario público, o con fines
comerciales, cuando exista un legítimo interés por parte del
Estado o de la sociedad”. -Cfr. Díaz Molina, citado por
Carranza en ob. cit., pág.
44.-
[97] J.Carranza,
J.Sáez Capel, Dromi, M.Zavala de González, R.Pizarro,
D.Fernández Rubio, J.Bustamante Alsina,
etc.
[98] Fallos,
306:1982.
[99] Extracto del
sumario, DJ, Año XIV Nº 15, pág. 928 y ss. En el caso, la
famosa actriz Nélida Lobato, había iniciado juicio a la Editorial
perfil en 1982, continuado luego por sus herederos, ante una publicación
en la que se daba cuenta de su enfermedad (cáncer), desconociendo la
actora el mal que la aquejaba, lo que quedó probado en
autos.
[100] Cfr. D.Ferreira
Rubio (1982), citada por Dromi
(1999).
[101] Cfr. Dromi
(1999), ob. cit., pág. 192, con citas a Jiménez de Parga y
Herrero-Tejedor Algar
(1998,).
[102] Cfr. Jorge
Bustamante Alsina,
“Responsabilidad civil y otros estudios”,
1997, Vol. IV, pág. 325, citado por el mismo autor en
“Nota a
fallo. La libertad de prensa y el deber de veracidad”, L.L.,
Año LXII Nº 152, pág. 7.
“El derecho de informar
está condiciónado al ejercicio razonablemente cuidadoso y
diligente de esta actividad, el cual no comporta la garantía de que la
información sea cierta, ni impone restricción alguna a la libertad
de expresión que alla su límite natural en el derecho que cada uno
tiene de recibir una información veraz o creíble aunque sea
intrínsecamente
falsa”.[103] Autos
“Campillay, J.C. c/ La Razón, Crónica y Diario
Popular”, Fallos, 308:789, LL, 1986-C, pág. 406 (Con nota de
Alterini y Filippini), ED, 118-305. Sobre el fallo, aparte de las notas citadas,
pueden consultarse artículos de Cárdenas (LL 1986-C, pág.
984), Barrancos y Vedia (LL 1986-D, pág. 978), Bianchi (LL 1997-B, 1283),
Pizarro (LL Año LXII, Nº 155, pág. 1 y ss.), entre otros. En
el caso, el actor demanda a los tres diarios, a raíz de que los mismos
habían difundido una información que lo calificaba como integrante
de una banda dedicada al narcotráfico. La fuente era un comunicado de la
Policía Federal, inexacto, que los diarios reproducieron sin revelar su
origen. Se hizo lugar a la demanda en todas las instancias, sosteniendo que
“un enfoque adecudo a la seriedad ... imponía propalar la
información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente,
utilizando un tiempo de verbo potencial, o dejando en reserva la identidad de
los implicados en el ilícito ... el hecho que tales publicaciones se
hayan limitado a transcribir un comunicado policial -al margen de la
responsabilidad de dicha autoridad, extraña a este proceso- no excusa la
atribuible a los editores, toda vez que éstos hicieron
‘suyas’ las afirmaciones contenidas en aquél, dándolas
por inexcusablemente
ciertas”.
[104] Cfr.
Bustamante Alsina, en ob. cit.,
“... el informador que respeta estas
pautas, no incurre en culpa y no es responsable”.
[105] Cfr. CNCiv., sala K,
febrero 25-1998,
“Galardón S.A. c/ Clarín E.G.E.A. S.A. y
otro”, LL LXII Nº 152 pág. 6 (nota a fallo de J.Bustamante
Alsina ya citada). En el caso, Clarín dio cuenta del comentario de un
empresario textil sobre la situación de su competencia, dando por
cerradas una serie de empresas, entre las que se encontraba la sociedad actora,
que luego de solicitar la rectificación de la información -atento
a que lo informado era falso-, inicia la demanda que fue
desestimada.
[106] Con respecto
al objeto del derecho enunciado, enseña García Llovet en la obra
citada,
“al menos desde una interpretación literal de los
preceptos constitucionales y de los desarrollos doctrinales en la materia el
objeto del derecho sería derecho a la noticia, el derecho al hecho
excluyéndose el dercho a la opinión, al conocimiento de ideas
ajenas. Si aceptamos la distinción entre información y
opinión como objetos de dos libertades distintas con una
fundamentación autónoma puede ser coherente el reconocimiento de
un derecho a la noticia prescindiendo de un “derecho a la
opinión.” En definitiva, estamos frente al derecho que tiene
todo individuo de conocer los hechos que le interese conocer -con los
límites ya expuestos-, diferente a la posibilidad de investigar -derecho
a la información, propio de quien difunde noticias- y cuya consecuencia
revestirá, para el ser humano, la posibilidad de ser comunicado de
determinadas realidades, sobre las que éste luego podrá opinar,
haciendo uso de la libertad de
expresión.
[107] Cfr.
José Luis Montoto Guerreiro, ob.
cit.
[108] García
Llovet, en la obra citada, enmarca este derecho fundamental sentro de
márgenes amplios, definidos por el derecho constitucional
económico: en efecto, la Constitución consagra un modelo de
Estado, y también un modelo económico. Así llega a la
conclusión de que en el caso español -asimilable a nuestra
realidad constitucinal, especialmente después de la Reforma de 1994-,
aún cuando el constituyente no lo establece expresamente, no puede evitar
que una lectura de texto indique que se ha elegido al modelo de
“economía social de mercado”, emparentada a los
modelos constitucionales económicos europeos, al que se caracteriza como
“... modelo de relaciones económicas que, reconociendo un papel
importante a la iniciativa privada y garantizando el derecho de propiedad,
disciplina simultáneamente ambas instituciones y el ejercicio de los
derechos integrados en éstas para preservar los intereses generales y
garantizar derechos de terceros” -ob. cit., pág. 172-. El
Estado ejerce control sobre las empresas, ordenando en general a la actividad
económica, y regulando especialmente aquellas actividades que por su
naturaleza necesitan de una protección más elevada, dado que su
deficiente o nulo funciónamiento puede lesionar gravemente a la sociedad,
y esto implica que se limite la libre iniciativa privada en algunos sectores;
asimismo, el Estado puede, sin excluir la iniciativa privada -y hasta
subordinándose a ella, como indica la doctrina-, concurrir al mercado
como oferente de bienes y servicios -tendencia de la que, como hemos visto, se
ha abusado en el pasado y que hoy mediante la privatización y
desmonopolización se está corrigiendo-. Esta última
afirmación ha generado conflictos en la doctrina, pues no son pocos los
que pretenden limitar al Estado a cumplir con un único rol de ordenador
de la actividad económica. Opinión que no compartimos, pues
entendemos que, conjuntamente con el control, el Estado debe garantizar la
provisión de los servicios públicos -cuyo concepto abordaremos en
lo que sigue-, aún de quellos que no despierten -por su escasa o nula
rentabilidad- el interés privado, y de los que sean deficitariamente
prestados por los operadores particulares. Sostenemos, respaldándonos en
calificada doctrina, que los ciudadanos tienen derecho a exigir al Estado la
prestación digna de todos los servicios públicos, por sí o
por otros, y será menester de los entes reguladores -autoridades de
contralor- y de la Justicia, determinar cuándo éstos son prestados
con deficiencia. Abonando la tesis de la analogía entre las legislaciones
española y argentina en esta cuestión, valga la opinión de
Dromi, ob. cit. (1999), pág. 37
in fine:
“Entendemos
aplicable a nusetra regulación en la materia lo expresado sobre el nuevo
derecho de las telecomunicaciones español en tanto se alinea ‘sobre
dos ejes fundamentales en la novedosa implantación: la libre competencia
generalizada a todos los elementos y partes del sistema ... y el mantenimiento
de los contenidos que forman parte de una genérica -y renuente a
desaparecer, pese a todo- misión de servicio público. Lejos de ser
incompatibles entre si, como pudiera parecer a primera vista, ambas actitudes o
principios se complementan e integran para dar sentido y explicación
cabal de todo el entramado legal de las telecomunicaciones actuales ...’,
Chillón Medina, José Ma., Legislación de
Telecomunicaciones, Madrid, Tecnos, 1997, p.
21.”.
[109] Cfr.
Menem, Eduardo y Dromi, Roberto.
“La constitución
reformada”. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994,
pág. 152. Y agregan:
“La Constitución, al imponer a las
autoridades el deber de proveer al control de la calidad y efciciencia de los
servicios públicos, está reconociendo el derecho de los usuarios a
un nivel de prestación adecuado, al mejoramiento de las
condiciónes de vida. Advertimos que esos niveles (...) son exigibles a
todos los prestadores, ya se trate del Estado o de los particualres
(concesionarios, licenciatarios). (...) en el ámbito de los servicios
públicos, ello se traduce en propender a que los caracteres de
continuidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad y regularidad se concreten
en su más alta expresión, especialmente este último, en el
que le corresponde al Estado establecer las normas, y los parámetros de
idoneidad necesarios para el logro de la excelencia de la
prestación”.
[110] Citado por L.Clement en
ob. cit.
[111] Sobre la
noción de servicio público, es muy completa la referencia
formulada por Dromi (1999), pág. 22 in
fine.
[112] Cfr. Enrique
García Llovet, ob. cit. Pág. 177. Liliana Clement, en ob. cit.,
nos dice:
“Pocas instituciones como el servicio público han
sufrido los cambios operados en la doctrina, en la dinámica del derecho
administrativo y en consecuencia en el mundo legislativo. El servicio
público es una modalidad de regulación estatal de una actividad,
es un régimen de carácter potestativo que disciplina un cometido
de prestación, sea que lo realice la administración o los
particulares”. De ahí que se tan difícil encontrar un
concepto -tanto en los propios ordenamientos jurídicos como en los
tratadistas- del servicio público -nosotros preferimos dar una simple
noción del mismo, apoyándonos en doctrina muy calificada-,
enunciando además sus notas características y algunas actividades
consideradas servicios públicos. De todas formas, en la actualidad los
especialistas en Derecho Administrativo parecen poner énfasis en
caracterizarlo como
“a toda actividad de una colectividad
pública destinada a satisfacer una necesidad de interés
general” -Cfr. Laubadere, citado por García Llovet en ob. cit.,
pág. 177 y 178-, resaltando especialmente este último aspecto: la
noción de interés general, de necesidad pública a
satisfacer.
[113] En ese
sentido, ha dicho la jurisprudencia:
“Frente al derecho subjetivo de
exigir la prestación del servicio por parte del usuario, existe la
obligación jurídica del Estado, o del particular autorizado
(concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo conforme a la
necesidad de uno y a la propia naturaleza implícita en todo servicio
público” (Cámara Nac. Civil y Com., Sala 3ª,
16/12/94,
“Biestro de Bover, Amelia T. C/Telecom Argentina”,
citado por Dromi, ob. cit., pág.
20)
[114] Cfr. García
Llovet, ob. cit., pág. 200. Dromi, ob. cit. (1999), pág. 22,
“... En un contexto de sustitución de la gestión estatal
de los servicios públicos, por una gestión subsidiaria a cargo de
particulares (licenciatarios o concesionarios, en el caso específico de
los servicios telefónicos), el papel del Estado como ordenador y
coordinador de los intereses que confluyen, se centra en la regulación y
control” J.C.Laguna de Paz, “Televisión Privada:
Gestión Indirecta de un servicio público”, en “Derecho
de las Telecomunicaciones” (ob. cit.), pág. 451, expresa respecto
del caso español:
“La Administración dirige, controla y
ordena la gestión del servicio: Con la titularidad del servicio, la
Administración asume la responsabilidad de garantizar su
prestación, incluso en el caso de que su gestión sea
contratada”. A tal efecto, expone el autor, la Administración
tiene reconocidas facultades que permiten garantizar la buena marcha del
servicio, por lo que no puede desprenderse de
ellas.
[115] Por ejemplo, la
conocida red “Echelon”, destanada según calificada
información a capturar todo tipo de señales electrónicas de
conversaciones por teléfono, fax y correo electrónico en todo el
mundo, o la red de ... ¿Seguridad? denominada “Enfopol”,
sistema que pretende que la Red pudiese ser transparente a la
investigación policial, en cuyas bases técnicas se habla de que
todas las comunicaciones, origen, destino, contenido de los mensajes, puedan
disponerse en tiempo real por la “autoridad
competente”.
[116] Debe
prestarse en forma ininterrumpida, toda vez que la necesidad que cubre se haga
presente. Para asegurar su concreción se ha previsto: la
reglamentación del derecho de huelga (decreto 2184/90), la
aplicación de la imprevisión para que en caso de crisis
económica no se paralice el servicio; la prohibición de
ejecución forzosa de biens afectados a un servicio público; la
ejecución del servicio en forma directa por el Estado en caso de rescate
del servicio concedido (caducidad de licencia conforme los términos del
Pliego) y las disposiciones vigentes en materia de concursos para usuarios y
prestadores.
[117] Debe
prestarse conforme a normas preestablecidas por la autoridad
regulatoria.
[118] Debe
prestarse en igualdad de condiciónes para los usuarios, sin
discriminaciones ni
privilegios.
[119] Al tratarse
de prestaciones de interés comunitario, implica que puede exigirse y
usarse por todos los habitantes, sin exclusión
alguna.
[120] El Estado, o en
su caso las empresas prestadoras tienen la obligación de
prestarlo.
[121] En los
términos establecidos por el art. 42 de la Constitución Nacional,
que será abordado
infra.
[122] Ello motiva, en el
caso de autos, que no pueda deslindarse
“... de la actividad
práctica y concreta que conforma al servicio público, los locales
e instalaciones de la licenciataria que tienen relación directa con la
satisfacción del interés público
perseguido”.
[123]
Cfr. Gaspar Ariño Ortiz,
“Servicio público y servicio
universal” en
“Derecho de las Telecomunicaciones”
(ob. cit.), pag. 761 y ss. Del mismo autor, “Economía y
Estado”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993.
[124] Directiva
90/388/CEE relativa a la competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L
192 de 24.7.1990 y Bol. 6-1990, punto 1.3.96), cuya última
modificación la constituye la Directiva 96/19/CE en relación con
las comunicaciones móviles y personales (DO L 74 de 22.3.1996 y punto
1.3.112
del presente Boletín). Directiva 95/62/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo relativa a la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la
telefonía vocal, DO L 321 de 30.12.1995 y Bol. 12-1995, punto 1.3.124.
Comunicación de la Comisión relativa al desarrollo del servicio
universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, COM(93) 543 y Bol.
11-1993, punto 1.2.100
Libro verde sobre la liberalización de las
infraestructuras de telecomunicaciones y de las redes de televisión por
cable, COM(94) 440, COM (94) 682, Bol. 10-1994, punto 1.2.71, y Bol. 1/2-1995,
punto 1.3.101. Resolución del Consejo relativa a los principios del
servicio universal en el sector de las telecomunicaciones, DO C 48 de 16.2.1994
y Bol. 1/2-1994, punto 1.2.100. Resolución del Parlamento Europeo
relativa al Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras
de telecomunicaciones y de las redes de televisión por cable, DO C 151 de
19.6.1995 y Bol. 5-1995, punto 1.3.80. Resolución del Consejo sobre el
establecimiento del futuro marco reglamentario de las telecomunicaciones, DO C
258 de 3.10.1995 y Bol. 9-1995, punto
1.3.82
[125] Ariño
Ortiz, en ob. cit., pág. 758, propone un
“digno
entierro” a la noción, afirmando que
“el viejo
concepto de servicio público--monopólico, igualitario, de
mínimos, uniforme- ya no viene a llenar las necesidades y las
preferencias de la población a la que dice servir. Hoy hy que abrir
camino a las nuevas realidades, más competitivas, diferenciadas,
innovadoras, que son las que la nueva realidad social
demanda”[126] Cfr.
Dromi (1999), ob. cit., pág. 22, in
fine.
[127] Cfr. Germán
Bidart Campos,
“Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argnetino”, Ediar, Bs.As.,
1993
[128] Bidart Campos, en
ob. cit., págs. 170 y 171, da sustrato a esta afirmación, aunque
afirmando que en el caso del Correo -que siguiendo el criterio de la
analogía debería extenderse a todos los servicios de
comunicaciones, cosa que extrañamente él omite realizar-
“... el inc. 13 (...) se refiere sin duda a los correos federales
(...); pero no impide a las provincias tener, en jurisdicción local,
mensajerías y otros medios de comunicación. Del texto
constitucional, arts. 4 y 67 inc. 13 no surge ningún tipo de monopolio a
favor del Estado federal en materia de correos, pudiendo fácilmente
inferirse que está habilitada la concesión del servicio a
particualres”. Esta tesis es apoyada por Sagues -Elementos de Derecho
Constitucional; T1, Bs. As., 1993, pág. 674-. No resulta clara esta
interpretación, y no la compartimos. De hecho, el servicio de correos,
regulado originalmente por ley 20.216 y modificatorias, recién fue
desmonopolizado efectiva y expresamente mediante decreto 1187/93. Creemos que
una cosa es la jurisdicción federal, que surge clara para todo tipo de
servicios de comunicación, y para toda la actividad de
comunicación en general -en el sentido que le damos a la misma en esta
obra-, y otra es la cuestión del monopolio estatal en la
prestación de los servicios públicos, cuya evolución es
objeto de estudio en nuestro trabajo, remitiéndonos a todo lo expresado
sobre el particular supra e
infra.
[129] Cfr. Carlos A. Tau
Anzoátegui, “Una ley provincial de telecomunicaciones y la
jurisdicción nacional”. Rev. La Ley, 1988- E, Pág.
219
[130] “... Siendo
así -continúa el fallo-
, resulta manifiesto que cuando la
Nación actúa como poder concedente del servicio público
telefónico nacional, no lo hace en virtud de una gracia o permiso
revocable o precario de laprovincia, sino conplena jurisdicción y en
ejercicio de un derecho emanado de su naturaleza constitucional, fundado a su
vez en el deber de ‘promover el bienestar general’ y más
concretamente en el de cumplir los objetivos enunciados en los antes dicho incs.
12, 13, 16 y 28 del art. 67 de la Constitución
Nacional”[131] Cfr.
Dromi, roberto y Menem, Eduardo, ob. cit., pág. 151: “El fin que
explica la ratio essendi del Estado es el bien común. Este impera como
causa orientadora de la existencia estatal, en las palabras del preámbulo
cuando dice “promover el bienestar general”. Hoy la cuestión
se centra en la regulación que tiene que practicar el Estado sobre los
entes privatizados respecto a la calidad en la gestión y en la
prestación del
servicio”.
[132] Destaca
Sarmiento García -ob. cit., pág. 154-, citando a Pritz y a
Gordillo, que entre las consecuencias más importantes de la norma se
infiere que la regla es la regulación y la la libre competencia y la
excepción el monopolio, privilegio o exclusividad, como así
también que deben ser interpretadas extensivamente las normas referidas a
la competencia y a los derechos del usuario y restrictivamente las de privilegio
y derechos del concesionario; no obstante debe resaltarse que la lucha contra el
monopolio no debe llevar a excesos, puesto que la economía de empresa no
puede ser absoluta, sino que debe ser controlada oportunamente por las fuerzas
sociales y el estado, salvaguardando los principios de subisidiariedad y
solidaridad.
[133] “Cuestiones
vinculadas con la prestación del servicio telefónico,
como la facturación excesiva de pulsos, deben ser resueltas
mediante la aplicación del art. 42 de la Constitución
Nacional. En efecto, la protección que la Constitución
brinda al usuario de servicios publicos no se trata de frases que
sirven para exhibir linduras literarias, sino de normas juridicas
obligatorias y vinculantes. La obligacion de las autoridades de
proveer proteccion a los derechos de usuarios y consumidores para
proteger a la vez la calidad y eficiencia de los servicios publicos,
alcanza sin duda alguna a los jueces, que tambien son autoridades en
cuanto organos del poder judicial”. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala CNFedCivyCom)(SalaI)
10?06?1997,
“Ruiz, Mercedes A. c. Telecom Argentina -Stet France”
La Ley, 1998-A,
304.
[134] “Dado
que la empresa prestataria del servicio telefónico brinda el
servicio en forma monopólica, resulta acorde con el principio
que regula el art. 42 de la Constitución Nacional que en
cumplimiento de sus obligaciones con respecto a los usuarios, que
cuentan con escasas posibilidades para ejercer un control adecuado de
la debida prestación del servicio, le sea exigido con mayor
rigor y estrictez”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal,
sala I 06/10?1997,
“Ruiz, Mercedes A. c.
Telecom Argentina -Stet France” La Ley, 1998-A, 304
[135] La doctrina (Sarmiento
García, Pritz, Dromi, etc.) indica que
“calidad” debe
interpretarse como
“buena calidad, superioridad o
excelencia”, y que la
“eficiencia” implica el logro
del resultado de la prestación del servicio en los mínimos costos
económicos y sociales. Se agrega que dichos niveles de calidad, son
exigidos por la Constitución y las leyes que en su consecuencia se han
dictado a todos los gestores del servicio (Estado, licenciatario,
concesionario).
[136] La ley 24.240 tiene
sobrada aplicación en materia de prestación de servicios de
telecomunicaciones, lo que se ilustra con el siguiente fallo:
“El actor
cuestiona el encuadre en la categoria ‘comercial’ hecho por la
empresa prestataria del servicio telefónico indicando que solicitó
la línea como ‘profesional’ y que luego de recibir
dos facturaciónes con la categoria ‘comercial’
reclamó por escrito el correcto encuadre de la línea y
si bien de los elementos arrimados a la causa no puede determinarse que
tipo de línea se requirió mediante la solicitud de
servicio, también lo es que la empresa no acreditó que
fuera la categoría comercial la solicitada cuando la aludida
solicitud de servicio obra incuestionablemente en su poder, por lo
que aplicando el principio de la carga probatoria dinamica y las
disposiciones de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D,
4125), que establecen como regla obligatoria que en caso de duda se
estara a la interpretación mas favorable para el consumidor,
corresponde hacer lugar al reclamo imponiendo a la demandada la
devolucion de las sumas percibidas de mas por la erronea
categorizacion de la linea Telefónica del actor”.
Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro 3 de Quilmes ,
29/12/1997,
”Parody, Alejandro A. c. Telefónica de Argentina
S. A.” LLBA,
1998-447.
[137] “El
poder administrador es quien debe adoptar la medida concreta que
permita la participacion previa de los usuarios y consumidores a la
decision de prorrogar el periodo de exclusividad de la licenciatarias
del servicio basico telefónico nacional e internacional. Ello
asi, pues debe contar con la libertad necesaria para cumplir su
función de gestor de intereses publicos”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, sala IV
“Youssefian, Martin c. Secretaria de
Comunicaciones”, La Ley, 1998-D, 712 - La Ley, 1998-B, 487, con nota
de Estela B. Sacristan - DJ, 1998-3-794 - ED, 178-794.
[138] Cfr. Dromi, R. Y Menem,
E., ob. cit., págs. 153 a 158.
[139] En su consecuencia, se
ha dictado la ley 25.326.
[140] Cfr. Dromi, R. y Menem,
E., ob. cit., págs. 173 a
176
[141] Cfr. Dromi, R. y
Menem, E., ob. cit., pág.
239
[142] Cfr. P.T.N.,
Dictamen 167/92, 2/12/89, Expte. 725/98. Senado de la Nación
(Dictámenes 227:169), Rev. P.T.N. nº 30, pág.
262.
[143] Sobre la pertinencia
de las reglamentaciones, la doctrina es conteste en que las facultades de la
Secretaría de Comunicaciones o de la CNC, sólo pueden ser
ejercidas en lal medida en que tiendan a integrarse en el régimen
preexistente y no a modificarlo o a crear uno nuevo -Cfr. Borio (1994), Dromi
(1999), ob. cit.- Sarmiento García -ob. cit., pág. 146- afirma que
“No son los entes los que emiten las reglas a las cuales debe ajustarse
el servicio. Por el contrario, y en principio, las reglas deben ser emitidas por
el Poder Legislativo, siendo los entes encargados de hacer cumplir esas
reglamentaciones (...) sin duda que tales organismos pueden dictar dentro del
‘marco’ normas generales, pero su función fundamental no es
la de dictar ‘reglas’ sino la de ‘control’”.
[144] “Frente
al derecho subjetivo del usuario de exigir la prestacióndel
servicio público, existe la obligacion juridica del Estado o del
particular autorizado que lo tiene a su cargo de prestarlo de
conformidad con las necesidades del primero y con la propia
naturaleza de todo servicio publico”. (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III
(CNFedCivyCom) (SalaIII) 16?12?1994 “Biestro de Bover, Amelia T. c.
Telefónica de Argentina S. A” La Ley, 1995-B, 118. - DJ,
1995-1-866
.[145]
“El monopolio de un servicio -cualquiera fuera su naturaleza y su titular-
es una grave limitación a la libertad de sus usuarios, lo que obliga a
quien lo explota de esa manera a una mayor diligencia en su
prestación, impidiendo -en el caso de los medios de
comunicación- se lesione gravemente el derecho fundamental de
la persona de hacer llegar a sus semejantes sus ideas, sus
sentimientos y emociones, todo aquello que por impulso natural
requiere comunicar por imperativo de su inteligencia”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,
sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV) 15/5/1987,
“Allo de
Fernandez, Nelida M. c. ENTel. y/u otro” La Ley, 1987-D, 638
(37.725-S).
[146] Cfr. Carlos A. Tau
Anzoátegui, “Actualidad Normativa en las Telecomunicaciones y la
radiodifusión nacinal, Rev. La Ley, 1995- B, pág. 999 y
sigs.
[147] Cfr. Tau
Anzoátegui, ob.
cit.
[148] Pellet Lastra,
“Régimen Legal de Radio y Televisión: Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1970, pág.
9.
[149] Pellet Lastra, Ob.
cit., pág. 13.
[150]
Sobre el punto, Pellet Lastra, en ob.cit., pág. 15, nos dice: “Como
se sabe, nuestra Constitución redactada originalmente en 1953, con las
limitadas reformas de 1860 y 1898, no preveía el surgimiento y desarrollo
de los medios de comunicación masiva. Por ello, para encuadrar este
fenómeno singular e importante de nuestra sociedad contemporánea,
la doctrina y la jurisprudencia han interpretdo que el artículo 67 inciso
12 de la Constitución Nacional, que faculta al Congreso Federal a reglar
el comercio marítimo y terrestre con las nacines extranjeras y de las
provincais entre sí, comprende no sólo el intercambio y
tráfico de mercaderías, sino también el intercambio de
comunicaciones. Partiendo de esta clave constitucional, el Congreso Federal unas
veces y el Poder Ejecutivo, por delegación de aquél, otras, han
regulado todo lo concerniente a radio y televisión, a nivel
nacional”.
[151] El
régimen mixto, vigente aún después de sancionada la LNR -
a pesar de su vocación “privatizadora” y de la
consagración de un sistema “subsidiario”, ocasionó
numerosos problemas vinculados al status jurídico de las estaciones
operadas por el Estado, ya que no se las incorporaba al Servicio Oficial ni se
las adjudicaba a particulares mediante los sistemas previstos en la
legislación. La sanción, en 1989, de la Ley de Reforma del Estado,
y el posterior proceso de privatización, vino a poner fin a esta
situación.
[152] Pellet
Lastra, en ob. cit., se refiere al tema señalando en el capítulo
VI -“Conclusiones y perspectivas” que “la radio y la
televisión, como medios de comunicación que se dirigen a un
público indeterminado, masivo, deben contitnuar fiscalizados por el
Estado a través del ente oficial, pero ese control debe estar orientado
exclusivamente a resguardar la calidad y contenido moral de los programas”
(...) “ha sido una equivocada tendencia de nuestras leyes y decretos de
radio y televisión, y por cierto en algunos casos en el pasado de los
organismos de control, limitando a sañalar el autocontrol. La clave es
otra: el control necesariamente deberá ser orientador, fijando las pautas
que en lo cultural y moral deben seguir las radios y canales, pero sin
inmiscuirse en lo que se debe o no se debe decir en los programas de
opiniómn e informativos
periodísticos”.
[153]
En la nota a fallo, Tau Anzoátegui, ante la sanción de un
ordenamiento regulatorio de las telecomunicacioes por parte de la Provincia de
Río Negro, pasa revista a los fundamentos jurídicos de la
competencia federal en la materia, muchos de los cuales ya han sido abordados en
el tópico “Legislación Argentina. Fundamentos
Constitucionales”, a los que se agregan: a) Conforme el Reglamento de
Radiocomunicaciones vigente por ley 23.478 -Convenio de Nairobi- sólo la
“Administración”,- servicio gubernamental nacional
responsable- puede atribuir y adjudicar frecuencias; b) Nuestro país
celebró acuerdos con países limítrofes y regionales para la
correcta utilización del espectro radioeléctrico, de lo que se
desprende que sólo la Nación es titular de los derechos y
obligaciones emergentes de los mismos; c) Es de jurisdicción federal -con
supremacía constitucional- el cumplimiento por parte de la Argentina de
las cláusulas contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica
-art. 13, apartado 3º; d) No obstante se formule una distinción
respecto a servicio que se presten en distintas jurisdicciones, la misma carece
de sentido en la radiodifusión, destinada al pñúblico en
general, que hoy ya no admite fronteras; e) Los precedentes normativos sobre la
materia, como hemos visto, han consagrado históricamente la
jurisdicción nacional; f) La Procuración del Tesoro de la
Nación también sostuvo la jurisdicción nacional en
presentaciones ante la Corte Suprema de Justicia; g) La C.S.J.N. sostiene desde
antiguo la jurisdicción nacional;
etc.
[154] En la sanción
original de la ley, se estableció untercer supuesto: “En las
distintas áreas primarias de servicio hasta tres (3) licencias de
radiodifusión sonora o de televisión, en las regines que
establezca la reglamentación de esta ley y en las localizaciones que
determine el plan nacional de radiodifusión”, que fue derogado por
la Ley de rEforma del Estado -art. 65, inc. A)-.
[155] Texto conforme a la Ley
de Reforma del Estado, art. 65 inc. B). La ley, en su sanción original,
incluía también a las empresas periodísticas nacionales,
salvo aquellos cuyas licencias habían sido adjudicadas con fecha anterior
a la de la sanción de la ley, con la excepción de que se trate de
la única estación privada en la localidad. Sobre la
relación entre el régimen de adjudicación de licencias, y
el art. 45, la jurisprudencia nos ofrece un interesante fallo, que nos ayuda a
comprender todo lo expresado: “Existe peligro capaz de ocasionar
perjuicios graves y por ende resulta procedente decretar la prohibición
de innovar tendiente a suspender los efectos de la resolución 163/83 del
Comfer, por la que se reanudaron los concursos públicos para la
adjudicación de emisoras de radiodifusión y del concurso
público Nº 15 del mismo organismo, pues di los accionistas no
reúnen los requisitos previstos por el art. 45 de la ley 22.285 (ADLA,
XL-D, 3902) no pueden competir por la adjudicación de licencias. Sin la
medida precautoria decetada resultaría estéril la petición
para que se adjudiquen licencias sin los requisitos exigidos pòr la ley
cuya constitucionalidad se cuestiona, pues un eventual fallo favorable a los
intereses de la actora resultaría de cumplimiento imposible si en el
interés se hubieses adjudicado las estaciones o servicios complemetarios
pretendidos (...) El régimen de adjudicación de licencias para la
prestación del servicio de radiodifusión está previsto en
los arts. 39 y 40 de la ley 22.285 (ADLA, XL-D, 3902). El primero, en su inc. A)
se refiere al concurso público. Por decreto 462/81 (ADLA, XLI-B, 1713) se
aprobaron las condiciónes generales para su participación en
él y en su anexo II, capítulo I se establece que
“podrán ser proponentes una persona física o jurídica
que se ajusten a los arts. 45 y 46 de la ley 22.285 y art. 29 de la
reglamentación” (art. 18). Agrega el art. 19 que en cualquier caso,
los requisitos y condiciónes establecidas en el art. 45, deberán
reunirse al momento de la presentación de la propuesta y mantenerse
durante su veigencia. A su vez, en el título III del citado cuerpo legal,
art. 30, se establece que, una vez acreditados y evaluados los requisitos y
aspectos exigidos conforme lo previsto por la lñey y su
reglamentación el Comité Federal de Radiodifusión
seleccionará la propuesta que reúna los mejores antecedentes y
garantías, momento en el cual recién se considerará su
oferta. En el art. 32 (y coincidiendo con lo mentado por el art. 26, decreto
reglamentario 286/81- ADLA, XLI-A, 299-) se dice que el antedicho organismo
elevará lo correspondiente a una frecuencia que se encuentre bajo el
régimen del art. 40 de la ley citada., el Comité dictará
resolución que determine si el presentante reúne en principio las
condiciónes y los requisitos establecidos por los arts. 45 y 46 de la
ley. Es decir, el estado de concurso público abierto y permanente, en los
términos y con el alcance del art. 40 de la ley citada, sólo
difiere en el tiempo la aplicación de normas idénticas a las que
rigen la originaria presentación” -CNFed.
Contenciosoadministrativo, SALA III, setiembre 8- 983- Herrera Noble, Ernestina
L. Y otros c. Comfer, LA LEY, 1984-A,
265.-
[156] Texto conforme a la
Ley de Reforma del Estado, art. 65 inc. C). El texto original, incluía un
inc. A) “El objeto social será, exclusivamente la prestación
y explotación de servicios de radiodifusión de acuerdo con las
previsiones de la presente ley” y un inc. C) “Los socios
serán personas físicas y no excederán el número de
veinte”. Específicamente sobre la cesión de cuotas, la
jurisprudencia ha establecido que “es cierto que el art. 46, inc. F de la
ley 22.285 prohíbe la cesión de cuotas sin autorización del
Comité Federal de Radiodifusión o del Poder Ejecutivo, pero la
transgresión a esa prohibición no implica la invalidez o nulidad
de dicha cesión, puesto que la misma norma establece el efecto de tal
violación: “La transgresión a lo establecido en este
apartado será considerada falta grave”, por ello en orden al art.
18 del Cód. Civil”- CCC San Francisco, agosto 13-985.- Combina de
Agosti, Susana c. Peretti, Dionisio E., LLC 986-589.
[157] Tiene establecido el
Tribunal Supremo Nacional:
“El titular de una antena comunitaria
(art. 59 de la ley 22.285)que graba los programas televisivos en una ciudad
y luego los reproduce en otra, anticipándose a la emisión que
efectúa quien adquiere idénticos programas, se vale de un medio
técnico que no está habilitado a utilizar, produciendo un
menoscabo serio en las condiciones de competencia leal e interacción
regular que deben observarse entre quienes comparten la prestación de
servicios en un mismo espacio geográfico (...)El art. 59 de la ley 22.285
no autoriza a emitir en diferido las señales de canales televisivos
de otra ciudad, conducta que constituye interferencia en los términos
del art. 70 del decreto 286/81.”. Magistrados: Nazareno,
Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene, Boggiano,
López, Bossert.
“Pay TV S.A. c/ ATC y Proartel”.
14/03/95, T. 318 , P. 359
[158]
Prohibición reafirmada por la Corte:
“Corresponde hacer lugar al
reclamo de daños y perjuicios ocasionados a la adjudicatoria de un
emisora de la ciudad de San Luis a raíz de continuar la teledifusora
estatal efectuando publicidad pese a la prohibición del art. 107 de
la ley 22.285, si de la postura de la provincia demandada surge el
reconocimiento implícito de la titularidad del canal cuya conducta se
cuestiona y de la actitud reprochada, ya que sólo así se
justifica el cuestionamiento de la prohibición de la norma
citada”. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio,
Boggiano, Bossert. Votos: Disidencia: Abstención: Fayt, Petracchi,
López, Vázquez.
“Dimensión Integral de
Radiodifusión SRL. c/ San Luis, Provincia de s/ daños y
perjuicios”. 17/03/98 T. 321 , P. 542
[159] Cfr. Dromi, Roberto,
“Reforma del Estado y privatizacines”, Editorial Astrea, Bs.As.
1991, Tomo 1, pág.
64.
[160] La llamada, para
Latinoamérica, “década perdida”, dadas las casi
terminales crisis económicas que padecieron en la región, que
pusieron en jaque a los regímenes democráticos que comenzaron a
constituirse en esos años. Todo lo que dio lugar a severos programas de
ajuste, que incluyeron el reordenamiento y la racionalización del sector
público, y en especial de sus empresas, entre las que se inscribe,
naturalmente, la Ley de Reforma del Estado y el proceso de privatizaciones
argentino. Se arguyó, para justificarla, una
“Razón de
Estado, causa eficiente de las emergencias institucionales (...) las emergencias
reclaman al derecho nuevas fórmulas jurídicas (...) es por eso que
ante determinadas situaciones de excepción con proyecciones
políticas, sociales y económicas, que reflejan un caudro de
anormalidad, es necesario adoptar medidas tal vez extremas en un estado de
Derecho”. -Dromi, Roberto,
“Reforma del Estado...”,
Tomo I, pág. 68.
[161]
En el texto original, estaben previstas tres áreas en vez de
dos.
[162] El
“Pliego
de Condiciónes” es el
“conjunto de cláusulas,
formuladas unilateralmente por licitante, es decir la Administración, que
especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), las pautas
que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de
oferentes y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y
ejecución del contrato (procedimiento). Contiene, por lo tanto, las
disposiciones generales y especiales destiandas a regir el contrato en su
formación y ejecución (...) El pliego es preparado unilateralmente
por el ente público que convocará a los oferentes. (...) suele
diferenciarse entre Pliego de Bases de la licitación y Pliego de
Condiciónes; el primero regula el procedimiento de selección y el
segundo, el de ejecución contractual”- Cfr. Dromi, Roberto,
“Reforma del Estado...”, Tomo 3, pág.
4-.
[163] Dromi, Roberto,
“Reforma del Estado...”, Tomo 3, pág.
13.
[164] La doctrina es
conteste en este sentido, aunque con algunas excepciones. (Barra, en
“Reforma del
Estado...”).
[165] Cfr.
Ghersi, Carlos A., Responsabilidad de Empresas Telefónicas, Ed.
Hammurabi, Bs.As., 1994. Pág. 56 -aunque en dicho texto se utiliza
referida exclusivamente al servicio básico telefónico.
[166] Microsoft daría
el software y equipos a más de 12 mil escuelas que atienden a siete
millones de alumnos, asumiendo un cargo de 550 millones de dólares contra
sus ganancias en el presente trimestre fiscal. El acuerdo según
información de noviembre de 2001, sería presentado a una corte de
Baltimore.
[167] Cfr. Luis
Fernández de la Gándara. Espacio Audiovisual Europeo:
Problemática General.
Pág.325.
[168] Cfr. Luis
Fernández de la Gándara. Ob. Cit.
Pág.325.
[169] Cfr.
Luis Fernández de la Gándara. Ob. Cit.
Pág.326.
[170] En este
sentido, destacamos el trabajo de la UE, por su seriedad, su profundidad, y por
los lazos que a través de la tradición cultural y
jurídica, y el intercambio económico, materializadas en numerosas
inversiones directas y el Acuerdo entre la Unión Europea y el MERCOSUR,
nos unen al Viejo Mundo. La doctrina referida en este acápite,
señala como punto de partida el Libro Verde de la Comisión Europea
denominado
“Televisión sin fronteras. El establecimiento del
Mercado Común para la rAdiodifusión, en particular por
satélite y por cable”. Comunicación al Consejo COM (84),
300 final, de 14 de junio de 1984. Recordemos que es precisamente la
Comisión el Organo, que dentro del esquema comunitario europeo, garantiza
el funciónamiento y el desarrollo del mercado común -art. 155
TCE-, con total independencia de criterio en cuanto a su relación con los
Estados miembros -para cumplir sus tareas, los comisarios no solicitan
instrucción de ningún Gobierno ni de ningún organismo.
(Cfr. Isaac, Guy. Manual de Derecho Comunitario General, 3º Edición,
Ariel Derecho, Barcelona, 1995, pág. 68)-. En el Libro Verde, se
remarcó la necesidad de emprender de inmediato acciones en materia de
radiodifusión, por la razón de la importancia que ésta
reviste para el proceso de integración. A partir de allí, se
produjo importante normativa comunitaria sobre la materia, y ya en 1993, en su
reunión de diciembre de 1993, celebtrada en Bruselas, el Consejo Europeo
-institución que constituye la “encarnación de los intereses
nacinales”, asegurando la inserción en el sistema comunitario de
los Estados miembros -Cfr. Isaac, Ob. Cit., pág. 61 -solicitó que
un grupo de personalidades europeas elaborase un informe sobre medidas
específicas en materia de información. Así, en
Corfú, en 1994, se elaboró el documento “Europa y la
Sociedad Global de la Información”, que a través de un plan
de acción, procura dar respuesta a lo que se considera “un
desafío revolucionario para los
decisores”.
[171] Tal
como ocurre con los sistemas “Pay per wiew” -pague para ver-, en los
cuales monopolios privados se aprovechan de la ausencia o grietas en las
reguaciones vigentes para chantajear a los consumidores cobrando tarifas
elevadas para poder acceder a recepción de, vgr., acontecimientos
deportivos de honda base popular, como las presentaciones de la Selección
Argentina de Fútbol.
[172] Cfr. Consultora Price
& Cooke, citados por Comercio y Justicia, 22 de agosto de
2001.
[173] Cfr. A.Pardini,
“La imperiosa necesidd de legislar la Internet”, Comercio y
Justicia, 29 de diciembre de
2000.
[174] Resulta muy
difícil hablar de una regulación para una actividad que parece
alimentarse pura y exclusivamente del impulso individual de sus usuarios, pero
es así, y éste es el nuevo desafío de los juristas. Como
bien lo expresa el documento “Sociedad de la Información”,
publicado en el sitio oficial de la Unión Europea -www.europa.eu.int-
“El comercio electrónico e Internet son mundiales por
naturaleza. Por esa razón, deben fijarse normas comunes mínimas a
nivel internacional. Para ello, la Comisión trabaja con varias
organizaciones multilaterales tales como la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT), la Organización Mundial del Comercio (OMC), la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE),
etc. A este respecto, uno de los resultados más importantes a escala
mundial es el Acuerdo General de la OMC sobre el Comercio de Servicios (GATS) en
telecomunicaciones, que abre a la competencia una parte importante del mercado
mundial de los servicios de telecomunicaciones. La Unión Europea
participa también en conversaciones internacionales con sus principales
socios (los Estados Unidos, Japón, los países candidatos a la
adhesión, los estados del Mediterráneo, etc.). La Comisión
apoya también la iniciativa "Global Business Dialogue on e-commerce
(GBDe)", foro donde se reúnen representantes de la comunidad empresarial
mundial para encontrar soluciones de alcance internacional en materia de
autorregulación y ayudar a los gobiernos a establecer normas mundiales
sobre comercio electrónico”. Como hemos sostenido desde 1994,
un tratado internacional, impulsado en el marco de las comisiones
específicas de la O.N.U., con la supervisación de los organismos
internacionales del área de telecomunicaciones -como la U.I.T.- que de un
cauce a la naturaleza jurídica de la red, y establezca pautas
básicas de funciónamiento del tráfico de la
información y de los distintos servicios on-line, estableciendo sanciones
para quienes de un modo u otro, lesionen derechos como el de la propiedad, el
nombre, el honor, la intimidad, la propia imagen, de autor, la inviolabilidad
del secreto profesional, correspondencia y negocios, el espionaje en todas sus
formas, entre otros, y esboze un mecanismo internacional de solución de
controversias, sea el paso necesario para la regulación segura y
sostenida en el tiempo de esta actividad, como desde siempre ocurrió en
nuestro Derecho de la Navegación, tan importante en las relacines
jurídicas que impulsaron el desarrollo del
hombre.
[175] Wired 5.07: Cyber
Rights Now, Julio 1997. Se refería a la Ley de Decencia de las
Comunicaciones, ley de censura de Internet de Estados Unidos que fue derogada
por el Tribunal Supremo de aquel país tras declararla inconstitucional, y
a la Plataforma para la Selección del Contenido en Internet, protocolo
que ya se está utilizando para etiquetar los contenidos de la Red y
proceder a su clasificación y posterior filtrado.
[176] Como bien lo apunta
Lessig en su trabajo citado,
“Como parte de la infraestructura de la
Web, PICS será una herramienta extremadamente versátil y robusta;
no sólo para los padres que quieren proteger a sus hijos, sino
también para los censores de todo tipo. PICS hará más
fácil que países como China o Singapur ‘limpien’ la
Red; hará más fácil que las compañías
controlen lo que pueden ver sus empleados; hará más fácil
que las bibliotecas o las escuelas impidan que sus usuarios vean sitios
controvertidos. PICS facilita la censura porque inserta las herramientas de
censura en la misma arquitectura de la edición en línea. Como ha
descrito Simson Garfinkel, columnista de HotWired , PICS es ‘la
tecnología de censura global más efectiva que se haya
diseñado jamás’. Todo esto pone a los ciberactivistas en una
situación difícil. Por lo general, sus esfuerzos se han centrado
en los sistemas de regulación de Internet patrocinados por el gobierno.
Han dejado de lado la forma más preocupante de regulación en
línea: la impuesta por el cambio de arquitectura de la Red. El
código informático, más que la ley, define los verdaderos
parámetros de la libertad en el ciberespacio. Y como la ley, el software
no es neutral en sus valores.
[177] En ella, se
establece un Plan de Acción para la CE, cimentada en los siguientes
lineamientos: La sociedad de la información es mundial, y debe
establecerse un marco reglamentario común, acordado internacionalmente
par la protección de los derechos de propiedad intelectual, la intimidad
y la seguridad de la información; Debe tenderse a evitar legislaciones
nacionales divergentes, protegiendo el pluralismo y la competencia; Son
elementos constitutivos de la sociedad de la información: las redes, las
comunicaciones móviles; los servicios básicos transeuropeos,
incluídos el correo electrónico y los servicios de video; en
materia de aplicaciónes, deben desarrollarse en especial las siguientes:
Teletrabajo -fomentando el trabajo en casa y oficinas satélite-,
Educación a Distancia -creando centros de enseñanza-, Redes de
Universidades y Centros de Investigación -de banda ancha y alta
definición, que soporte servicios interactivos individuale a las que
puedan conectarse departamentos científicos, bibliotecas, laboratorios y
también las empresas-, Servicios Telemáticos par las PYMES
-transferencia de información-, Gestión del Tráfico por
Carretera- etc.-, Control del Tráfico Aéreo- conexiones
tierra-tierra y tierra aire entre aeronaves, centros de control y los organismos
internacionales de aviación civil-, Redes de Asistencia Sanitaria
-interconexión de médicos, hospitales y centros sociales-,
Licitación Electrónica -contratación pública-, red
Transeuropea de Administrciones Públicas -intercambio de
información- y Autopistas Urbanas de Información -redes accesibles
desde el hogar-; La creación de la sociedad de la información, y
su financiación, se dejará en manos del sector privado y de las
fuerzas del mercado. No obstante, se orientarán ciertos subsidios
públicos hoy otorgados al sistema, para hacer frente a necesidades
específicas; El marco reglamentario, se basará en los siguientes
principios: Apertura a la competencia y desmonopolización;
eliminación de impuestos políticos; interconexión e
inoperatividad -normalización-; ajuste de tarifas y distribución
justa de las obligaciones propias de un servicio público entre los
operadores; fomento de la sensibilización pública y
priorización de la atención a las PYMES, la Administración
Pública y las generaciones jóvenes; inserción en el mercado
mundial, en estricta contrapartida con los mercados y redes de otras regiones
del mundo.
[178]
Comunicación, de 8 de diciembre de 1999, relativa a una iniciativa de la
Comisión para el Consejo Europeo extraordinario de Lisboa de 23 y 24 de
marzo de 2000.
[179]
Considerendo 1) de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo.
[180] Directiva
98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de julio de 1998 que
modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de
información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas.
Diario Oficial n° L 217 de 05/08/1998 p. 0018 -
0026
[181] Con esta
definición quedan fuera de la definición numerosos servicios de
telecomunicaciones. Los Anexos de la citada Directiva enuncian los siguientes:
1. Servicios no ofrecidos "a distancia". Servicios prestados en presencia
física del prestador y del destinatario, aunque impliquen la
utilización de dispositivos electrónicos: a) revisión
médica o tratamiento en la consulta de un médico con
utilización de equipo electrónico, pero con la presencia
física del paciente;
b) consulta en la tienda de un catálogo
electrónico en presencia física del cliente;
c) reserva de
billetes de avión a través de una red de ordenadores realizada en
una agencia de viajes en presencia física del cliente; d) juegos
electrónicos en un salón recreativo en presencia física del
usuario. 2. Servicios no ofrecidos "por vía electrónica".
Servicios cuyo contenido es material, aunque se presten utilizando dispositivos
electrónicos: a) expendeduría automática de billetes
(billetes de banco, billetes de ferrocarril), b) acceso a redes de carretera,
aparcamientos, etc., de pago, aun cuando en las entradas o salidas haya
dispositivos electrónicos que controlen el acceso o aseguren el pago
adecuado. Servicios fuera de línea: distribución de CD-ROM o de
programas informáticos en disquetes. Servicios no prestados por medio de
sistemas electrónicos de tratamiento o almacenamiento de datos: a)
servicios de telefonía vocal;
b) servicios de fax y télex; c)
servicios prestados por medio de telefonía vocal o fax;
d) consulta
médica por teléfono o fax; e) consulta jurídica por
teléfono o fax;
f) marketing directo por teléfono o fax. 3.
Servicios no prestados "a petición individual de un destinatario de
servicios". Servicios prestados mediante transmisión de datos sin
petición individual y destinados a la recepción simultánea
por un número ilimitado de destinatarios (transmisión "punto o
multipunto"): a) servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los
servicios de cuasivídeo a la carta); b) servicios de radiodifusión
sonora; c) teletexto (televisivo).Servicios financieros: Servicios de
inversión. Operaciones de seguro y reaseguro. Servicios bancarios.
Operaciones relacionadas con los fondos de pensiones. Servicios relativos a las
operaciones a plazo u opciones. Estos servicios incluyen, en particular: a) los
servicios de inversión, los servicios de organismos de inversión
colectiva; b) los servicios relacionados con actividades que gozan del
reconocimiento mutuo; c) las operaciones relacionadas con las actividades de
seguro y de reaseguro.
[182]
Establece el Considerando 15) que
“La aplicación y
ejecución de la presente Directiva debe respetar plenamente los
principios relativos a la protección de datos personales, en particular
en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales no solicitadas y a la
responsabilidad de los intermediarios, la presente Directiva no puede evitar el
uso anónimo de redes abiertas como
Internet”.
[183] Los
Estados miembros dispondrán que el acceso a la actividad de prestador de
servicios de la sociedad de la información no pueda someterse a
autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos
equivalentes (art. 4, inc.
1º).
[184] Sobre el
particular, a diciembre de 2001, el Consejo de Ministros de Telecomunicaciones
de la UE alcanzó un acuerdo sobre un plan para la prohibición
paneuropea a los correos electrónicos, fax y mensajes de textos no
solicitados. La propuesta es parte de una legislación más amplia
de protección de las comunicaciones y datos. Los ministros también
acordaron retirarse de una prohibición categórica a los llamados
“cookies” (ventanas de rastreo electrónico que
permiten vigilar hábitos de usuarios de Internet), con tal de que
éstos sean advertidos de su presencia. Se compromete además a
organismos públicos y privados a destruir o hacer anóminos los
datos personales que obtengan a través de sus comunicaciones en la red,
excepto si consideran que éstos pueden afectar la seguridad
pública o del Estado. Sólo se permitiría almacenarlos, si
el usuario ha sido informado.
[185] Cfr. Dromi, Ekmekdian y
rivera,
“Derecho Comunitario”, pág. 121 a 129. Aunque,
como tenemos dicho, la integración no es un proceso necesariamente
regional - J. E. Oortega, Aspectos Jurídicos del MERCOSUR,
monografía, Córdoba, 1996- puesto que se están dando casos
de estados distantes geográficamente, que están procurando
acuerdos de integración económica de distinto nivel -Chile-
NAFTAS, Chile- México, Acuerdo 4+1 EE.UU.- MERCOSUR, México- Reino
Unido, etc.-, así como vinculaciones intra-regionales. Unión
Europea- MERCOSUR.
[186] Comercio y Justicia, 28
de setiembre de 2002.
[187] En
el mismo sentido, según lo cita Matías Altamira en Comercio y
Justicia, 15 de octubre de 2001, “Los tribunales franceses sostuvieron que
un empleador no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados y
recibidos por el trabajador y el Tribunal Superior de Galicia determinó
que la pertenencia a una organización no debe modular los derechos a la
intimidad, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado
desenvolvimiento de la actividad
productiva”.
[188] Cfr.
Matías Altamira, ob.
cit.
[189] Por medio de la
misma, se adopta el procedimiento de consulta previsto en el reglamento general
de audiencias públicas, para tratar el
“Anteproyecto de ley de
protección jurídica del correo eletrónico”, que
se adjunta como anexo I, el cual tipifica los delitos en la materia. Se destaca
en la exposición de motivos, que
“si bien consideramos que la
correspondencia electrónica debe ser equiparada a los fines legales a la
correspondencia epistolar, y también lo ha entendido así la
jurisprudencia en los autos ‘Edgardo Martolio c/ Jorge Lanata
s/querella’, del 4 de marzo de 1999, ello no nos permite admitir que en
materia penal tal equiparación se realice automáticamente. Es
imprescindible su tipificación concreta y es esa razón la que nos
lleva a
proponerla”.[190]
Las clasifica en generales, de Windows y de Unix. El inventario incluye:
instalación incompleta de sistemas operativos y aplicaciónes,
cuetns sin contraseña, omisión de copias de seguridad,
etc.
[191] Con la
ratificación y depósito por parte del trigésimo país
-Gabón-
[192] A
diferencia del caso “Sony vs. Universal City Estudios”, en el que la
Corte norteamericana no encontró desleal la grabación de programas
de TV en videograbadoras para verlos después de hora por no
distribuirlos, en este caso se consideró que la lista de temas cargada
queda a disposición del público en
general.
[193] Tal como ha
resuelto, vgr., el tribunal alemán de Karlsruhe, fallando a favor de la
petrolera Shell una demanda en contra del particular Andreas Shell, quien
registró el dominio
www.shell.de para
su página de traducciones y negocios publicitarios. El juez dijo que
todos tienen derecho a un sitio en Internet con su nombre, sin embargo en caso
de que sea muy conocido y atribuible por clientes en forma inobjetable a una
persona física o jurídica, esta tiene el derecho
preferente.
[194] Vgr., los
casos “Brookfield Communications vs. West Coast Entertainment”,
“Playboy Enterprises Inc. Vs. Calvin Designer Label”, etc. Aunque la
OMPI rechazó la demanda del cantante Bruce Springsteen por el uso de su
nombre en el sitio Celebrity 1000 (que nuclea a clubes de fans) aduciendo que el
sitio no puede confundirse con la página oficial del artista y que la
dirección con el nombre del artista equivale a su publicación en
soporte papel. En fallo dividido, un árbitro interpretó que
aún cuando no fuera el sitio oficial, un fan tiene por objeto coleccionar
y conocer toda la información disponible, por cuanto el solo ingreso al
sitio del que se desprende el dominio en litigio ya genera tráfico a
favor del operador, lo que supone su utilización con provecho
comercial.
[195] Random House vs. Rosetta Books,
Tribunal Federal de Nueva York. Como apunta Aníbal Pardini en su
comentario publicado por Comercio y Justicia, 9 de agosto de 2001, “En la
Argentina la ley 11.723, en su art. 37, al referirse al contrato de
edición señala que ‘se aplica cualquiera sea la forma o
sistema de reproducción o publicación’; esta especificidad
de la ley nacional evita que en nuestro sistema pueda suscitarse un caso
semejante ... más allá de ello, en Internet se plantean conflictos
que involucran dos concepciones de proección de los derechos
intelectuales: el Copyright, que aplican los norteamericanos, y el sistema de
registro que adopta
Argentina”
.
[196] Tal la opinión
del profesional en la materia Carlos Arias, conforme lo ilustra Comercio y
justicia en su edición del 1º de octubre de
2001.
[197] Pora no perder de
vista el objeto global del trabajo, dejamos por el momento fuera del
análisis temas clave como la contratación, instrumentos
públicos y privados, firma electrónica y digital, competencia,
jurisdicción, acceso a servicios públicos, delitos, etc.
[198] En este sentido,la
cooperación en materia de comunicaciones que se consolida con el Brasil,
y el apoyo a estas iniciativas que ya están prestando los socios menores
del esquema, en especial la R.O. del Uruguay es fundamental. Por separado, estos
tres países poseen importante infraestructura -no es el caso del cuarto
socio, Paraguay-, que de normalizarse y organizarse, será un
extraordinario vehículo de progreso. Asimismo, es conveniente destacar en
este punto que tanto Argentina como en Brasil, numerosas Universidades son
licenciatarias de señales de radio y televisión, por aire y por
cable, que pueden y deben ser el punto de partida de redes de transferencia de
tecnología y de la difusión e intercambio del patrimonio cultural
local, regional y
nacional
[199] . Los buques
banderas de conveniencia son aquellos que no guardan ningún
vínculo genuino con el Estado que formalmente les concede la
matriculación y les autoriza a enarbolar su pabellón. Ejemplos
tradicionales de estas banderas, son Panamá, Honduras, Liberia, Chipre,
Singapur, Mónaco,
etc.
[200] .Galmarini, Hugo,
"Régimen de Limitación de Responsabilidad del Armador", en "La
Organización Marítima Internacional", Su dinámica - Los
Convenios, Ed. Lerner, l992, p.86.
[201] La jurisprudencia ha
resuelto que
“Conviene poner de resalto la naturaleza juridica del
‘buque’, y a ese respecto conforme lo que surge de la ley 20.094,
art. 154 nos demuestra que se trata de una universalidad de hecho pues es una
‘cosa mueble registrable’ cuya composición resulta de la
fusion de muchas otras, materiales, fisicas y documentales que son imperiosas
para su navegación, servicio, maniobra y trabajo; ello asi, pues cuando
un buque es botado, si bien puede navegar, para completar su función es
indispensable agregarle los elementos que le permitan cumplir el rol para el que
fue construido en los astilleros”. (Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, 16/06/1994, Carroza Francisco c. Neptunia S. A.,
L.L., 1998-E, 787
[202] Los
denominados “overcraft», si bien se desplazan aprovechando una
reacción del aire, lo hacen irreversiblemente atados al contorno de la
superficie terrestre o
acuática.
[203]
Dentro de esta definición podrían encuadrarse diversos objetos
que no constituyen aeronaves, como es el caso de los globos cautivos, los globos
sonda empleados en metereología y contemporáneamente, los
misiles.
[204] El Convenio
de Chicago de 1944 alude a las aeronaves sin piloto, cuya tecnología es
perfectamente factible, más no aconsejable en este estado de avance del
desarrollo de la
civilización.
[205]
El hecho de que una aeronave sea de propiedad del Estado o de una Empresa del
Estado, o Sociedad del Estado, no la convierte en pública por desarrollar
actividades de transporte aéreo. Estas últimas actividades, si
bien son consideradas un servicio público, son perfectamente delegables a
la iniciativa privada. iVo as! aquellos servicios esenciales y que hacen a la
existencia del Estado como tal, como la seguridad pública, los servicios
aduaneros o
policiales.
[206] Con un
criterio de unificación, el C.A. prohibe la prenda con registro, optando
por la hipoteca. Sin embargo ambos institutos son esencialmente similares; a
tal punto, que el Dr. Héctor Cámara denominaba a la prenda con
registro
“Hipoteca mobiliaria”. Ello no significa, sin
embargo, que el régimen de la prenda con registro sea en un todo
compatible con el de las aeronaves, ya que el primero posibilita el secuestro
inmediato del bien una vez promovida la demanda, siendo que la ley
aeronáutica restringe a muy contados casos la inmovilización de la
aeronave que implicaría de hecho el acto cautelar de
secuestro.
[207] La Ley de
Navegación 20.094, opta por caracterizar a los buques como bienes
registrabas. Si bien esta tercera categoría responde en principio a
opiniones más avanzadas la omisión de la denominación
“mueble”, puede ocasionar inconvenientes o dudas respecto de
la aplicación de determinadas normas legales en particular. Por ejemplo,
la diferencia de procedimiento para la subasta prevista en el Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Nación (art. 5 73-5 75),
según se trate de bienes muebles o inniuebles. También se puede
generar duda cuando determinada cláusula Convenciónal o
testamentaria menciona genéricamente la palabra inmueble, sin especificar
su condición de registrable, etc.
[208] Tradicionalmente la
nacionalidad es un atributo de las personas y no de las cosas. Los tratados y la
ley nacional recurren a una ficción empleando el término
“nacionalidad” para abreviar un concepto más amplio, que
implica sujeción del vehículo a lajurisdicción de un Estado
Determinado.
[209] No puede
haber una aeronave con dos
“nacionalidades” superpuestas,
toda vez que constituye un absurdo jurídico una dualidad de
jurisdicciones y legislaciones distintos imperando en un mismo momento sobre un
mismo objeto u ámbito.
[210] El requisito de la
nacionalidad argentina, amén del domicilio en la República, es
sólo requerido por la Ley cuando se trata de explotar servicios de
transporte aéreo interno por personas físicas o mediante
sociedades, cuyo control se procura que esté en manos argentinas (Ver
arts. 98 y 99 del
C.A.).
[211] Este
régimen no es instaurado para permitir una modalidad extranjera per se,
sino que reconoce una situación real de condicíonanziento de
nuestro país respecto de otras naciones mucho más desarrolladas
tecnológicamente, las cuales utilizan esta figura en el mercado
internacional. De todos modos, es lícito reconocer que, salvando la
existencia de cláusulas irritantes o leoninas en este tipo de contrato,
se presenta como una forma de adquisición mucho más
práctica y económica en susfornias que la realizada con
garantía
hipotecaria.
[212] Esta
última frase significa en la práctica la posibilidad de emplear
simplemente un boleto privado con las firmas de las partes certificadas por
escribano público.
[213]
No obstante, los tribunales argentinos tienen resuelto que “La falta de
inscripcion de la compraventa en el Registro Nacional de Aeronaves, no obsta
para tener por operada la transferencia de dominio de la aeronave vendida si el
vendedor entregó la posesión de aquella al comprador y recibio la
documentacion habilitante. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Trenque Lauquen 26/11/1987, Martin, Enrique P. c. Via. Juan C. L.L., 1989-B,
25, con nota de Juan Carlos Venini - DJ,
1989-1-727.
[214] “El
Registro Aeronáutico organizado conforme al derecho administrativo,
obliga a la inscripción de los gravámenes constituidos sobre
aeronaves como el unico medio o procedimiento que sirve para la
consolidación y efectividad de los actos jurídicos
correspondientes, habida cuenta del especial carácter y destino de la res
aerea, de allí que todos los actos juridicos deben ser inscriptos y para
perfeccionarse entre las partes y producir efectos erga omnes, entre ellos la
constitucion de hipoteca, asi como toda modificacion, transmision o rescision
del gravamen y ademas de todos los demas creditos privilegiados y actos
juridicos que afecten a la aeronave”. (Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Bell Ville, 23/09/1987,
“Banco Social de
Córdoba en Fumigaciones Posse y/u otros”, LLC,
988-60).
[215] Esto es una
particularidad del DerechoAeronáutico. El contrato de locación de
aeronave produce la transmisión del carácter de explotador del
propietario al locatario, lo cual transforma a este último en responsable
directo por daños y perjuicios ocasionados a terceros en ri la superficie
y a otras aeronaves en vuelo.
[216] Delich, Pedro,
Compendio de Derecho de la Navegación, Marítima,
Aeronáutica y Espacial, Tomo 1, 1996, pág.
191.
[217] Lena Paz, Juan,
Código Aeronáutico Comentado, pág. 80.
[218] Por el contrario, la
caducidad del privilegio por otros motivos, no provoca la extinción del
crédito que le da
origen.
[219] La
justijicación de este precepto se encuentra en que el régimen de
inscripción provisoria a nombre del comprador no implica reconocimiento
alguno de titularidad de dominio; por ende, por un principio elemental de
derecho común, no puede constituir hipoteca, sino aquel que ostenta un
título de dominio perfecto sobre el
bien.
[220] Caso de los
privilegiados y del acreedor
hipotecario
.[221]
La jurisprudencia tiene dicho que
“La inmovilización de la
aeronave, como consecuencia eventual de su embargo, solo procede cuando se
reclama la satisfacción de un crédito directamente relacionado
con el viaje, y no en acreencias vinculadas con viajes distintos”.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 05/09/1999,
“Nuevo Hotel Callao S. R. L. c. Chileinter Airlines S. A.” LA
LEY, 2000-C, 437 - DJ, 2000-2-766 - JA,
2000-I-317
[222] La Corte
Suprema ha entendido que
“El contrato de fletamento a tiempo puede
estimarse como una especie del género de la locación, que
confiere al fletador un aprovechamiento o goce en virtud del uso que
haga de la navegabilidad del buque y de la ocupación de sus
espacios, el fletante pone a disposición del fletador la navegabilidad
de un buque determinado para su disfrute”. “Giménez,
José Eduardo c/ Prefectura Naval Argentina”,
28/07/87.
[223] Juan Lena Paz en el
comentario al art. 242 de su Ley de Navegación Comentada, dice no
encontrar la razón por la cual se haya incluido como requisito
independiente el nombre del armador, siendo que se debe designar al fletante.
En realidad esto obedece a que mientras en el fletamento a tiempo el fletante
tiene que ser necesariamente armador, en el fletamento total o parcial no, ya
que puede tener la simple disponibilidad del buque por efecto de un contrato de
fletamento a tiempo. Aunque parezca esto un juego de palabras, es necesario
aclarar que el fletante de un fletamento total o parcial, puede ser
perfectamente un fletador de un contrato de fletamento a
tiempo.
[224] .Son precisamente
los datos de individualización del buque que hemos estudiado en su
régimen
jurídico.
[225] .Dentro
de los dos días de terminada la descarga total del buque, el
transportador dbe publicar un aviso en un diario de los de mayor
circulación, que tgambién se fijará en un local
público de la aduana habilitado a ese fin, indicando la fecha y hora para
la revisación de los efectos que se descargaron. El aviso puede hacerse
por cualquier otro medio fehaciente. La revisación debe iniciarse en
jurisdicción fiscal, después de transcurridos dos días de
la publicación y dentro de los cinco días subsiguientes. Del
resultado de la revisación se debe dejar constancia escrita en doble
ejemplar, con todos los detalles que las partes consideren
convenientes.
[226].CNFed.
Civil y Comercial, Sala II, Julio 30-985, Cionci, Jorge N. c/ Propietario y/o
Armador del Buque Río Neuquén, LA LEY, 1986-C, 535
(37.279-S).
[227].
LA LEY, 1989-C-,423.
[228].
C.N.Com., Sala C, abril 26-984, Banco Mercantil Argentino c/ Vizental y
Cía. S.A. y otra; ED del 7/8/84, p.4.
[229].
Romero Basaldúa, Luis C., Manual de Derecho Marítimo,
p.332.
[230].
La Ley, 1986-E, 132, con nota de Osvaldo Blas Simone; J.A., 985-IV-86.
[231].
La Ley, 1986-E, 132; J.A., 985-IV-86.
[232].
Plus Ultra, Cía de Seguros c/ Capitán y/o Armador y/o Propietario
Buque Grieg y/o Grimaldi Compagnie Di Navigatione S.A.; LA LEY,
1989-E-455.
[233].
Art. 275 Ley 20.094; art. 4 Convención de Bruselas de 1924 sobre
Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos.
[234].
Romero Basaldúa, Luis C., op.cit., p.333.
[235].
LA LEY, 1982-D-271.
[236].
Romero Basaldúa, Luis C., op.cit. p.335/336.
[237].
Conv.Bruselas 1924, art.3, par.3 in fine/ art. 299 de la Ley de
Navegación 20.094.
[238].
C.Nac.Fed. Civil y Comercial, Sala III, noviembre 14-989; "Plus Ultra Cía
de Seguros c/ Capitán y/o propietario y/o armador Barcaza 903), LA LEY,
1990-A-440.
[239].
LA LEY, 1990-A-440.
[240].
Romero Basaldúa, op.cit. p.337.
[241].
LA LEY, 1989-E, 601. Jurisprudencia agrupada, caso 6727.
[242].
Es pertinente traer a colación que el antecedente remoto de los
conocimientos eran los asientos que efectuaba un notario embarcado, los cuales
daban plena fe de la veracidad de lo declarado en torno a las especificaciones
referentes a la carga. La práctica actual ha sustituído esa
declaración en la manifestación del Capitán del Buque.
Incluso, al pie del anverso del conocimiento es usual la frase
"en fe"
por la cual el capitán supuestamente certifica la veracidad de los
asientos.
Notas obtenidas por el autor de la clase inaugural del Dr. Jorge
Bengolea Zapata en el mes de abril de 1995 en la Carrera de
Especialización de Comercio Exterior. Departamento de Egresados- Fac. de
Der. y C.S. de la U.N.C.
[243].
J.A., T.56, pag. 355.
[244].
La Ley, 1989-C,423.
[245] .Romero
Basaldúa, Luis César; Manual de Derecho Marítimo, ed.
Lerner 1977, p. 379.
[246] .
Romero Basaldúa, Luis César; op. cit., p.
380.
[247] .
¿Cuándo se podría considerar operada una tradición
simbólica en caso de transporte? ¿Es correcto decir que se opera la
tradición simbólica cuando el vendedor entrega la
mercadería al Transportista en el puerto de partida, o por el contrario,
cuando el comprador la recibe efectivamente de manos del
transportista?.
[248] .Ledesma,
Carlos A.; "Principios de Comercio Internacional", Ed. Macchi, Bs.As. ,1993,
p.349.
[249] . Romero
Basaldúa, Luis C., op. cit. p.
382.
[250] . Romero
Basaldúa, Luis. C., op. cit. p.
382.
[251] . Romero
Basaldúa, Luis. C., op. cit. p.
382.
[252] . Incoterms - 1990 -
Versión Española, Introducción, punto
2.
[253] . Incoterms - 1990
Versión Española, Preámbulo.
[254]. Incoterms - 1990,
Versión Española, Introducción, puntos 1 y
2.
[255] .Incoterms - 1990,
Versión Española, Introducción, punto
5.
[256] . Por ejemplo, si
según A.3, el vendedor tiene que contratar el transporte y pagarlo, en
B.3, donde se expone la posición del comprador, hallamos la
mención "ninguna obligación" bajo el epígrafe "contrato de
transporte".
[257] . Esto debe
interpretarse que el riesgo asegurable contempla montos que no superen los
límites de responsabilidad establecidos en la legislación
aplicable al caso.
[258]
MÁRQUEZ SOSA, Juan Carlos, COMERCIO EXTERIOR, Ediciones Eudecor,
Córdoba, 2000, pág.
26.
[259] Cámara de
Comercio Internacional, folleto 400, art.
2º
[260] VILLEGAS, Carlos
Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1993, pág. 223.
[261]
Idem.
[262] VILLEGAS, Carlos
Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1993, pág.
197.
[263] Cámara de
Comercio Internacional, folleto 400, art.
4º
[264] Cámara de
Comercio Internacional, folleto 400, art.
7º
[265] VILLEGAS, Carlos
Gilberto, COMERCIO EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1993, pág.
307.
[266] MILELLA-SKODNIK,
TEORÍA JURÍDICA DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO, en RDCO,
año 1974, 276.
[267] Cf.
MONTIEL, Luis B., CURSO DE DERECHO DE LA NAVEGACIÓN, Ed. ASTREA, Buenos
Aires, 1994, pág. 379 y sigs. DELICH, Pedro, DERECHO DE LA
NAVEGACIÓN, D.G.P., Córdoba, 1994, pág. 481 y
sigs.
[268] MÁRQUEZ
SOSA, Juan Carlos, COMERCIO EXTERIOR, Ediciones Eudecor, Córdoba, 2000,
pág. 198.
[269] La
documentación exigida acostumbra ser idéntica que la del
crédito
documentario.
[270]
MÁRQUEZ SOSA, Juan Carlos, COMERCIO EXTERIOR, Ediciones Eudecor,
Córdoba, 2000, pág. 197. Cf. VILLEGAS, Carlos Gilberto, COMERCIO
EXTERIOR Y CRÉDITO DOCUMENTARIO, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993,
pág. 153.
[271] N. de R.: modifica ley
22.415.
[272] Tiene resuelto la
Corte Suprema, que
“La exención de responsabilidad al
armador carece de la debida fundamentación si la atribución de
culpabilidad a los tripulantes por las maniobras que derivaron en la vuelta
de campana y hundimiento del buque no sólo fue afirmada sin
respaldo en constancia alguna de la causa, sino que aparece como una
sorpresiva consecuencia en el razonamiento del aquo, después de
haber sido examinadas las obligaciones del
‘capitán’”.
Magistrados: Nazareno,
Moliné O'Connor, Belluscio, Levene, Boggiano. Voto: Fayt, López.
Abstención: Petracchi, Bossert.
“Torres, Ramona y otros c/
Luis Solimeno y otros s/ indemnización por muerte”.
10/08/95. T. 318 , P. 1422
[273] . El argentino oro fue
creado por la Ley 1.130 en el año 1881. Tiene una composición de
16 gramos de oro de 900 milésimas de fino.
[274] * Por el Dr. Eladio
Cuadra.
[275] (290).
Héctor A. Perucchi, Daños en el Transporte aéreo
intenacional 1957, p. 7
[276]
(291). Osvaldo Blas Simone, Crisis y resurgimiento de la Convención de
Varsovia en II Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial,
Córdoba, 1970, p.
521
[277] (292). Perucci,
Daños... ob. cit., p.
7.
[278] (293). Simone,
Crisis... ob. cit., p.
523.
[279] (294). Eduardo T.
Cosentino, Régimen Jurídico del Transportador Aéreo. Ed.
Abeledo- Perrot., 1986, p.
55.
[280] (295). Cosentino,
Régimen .....ob. cit.
P.55.
[281] (296). Cosentino,
ob. cit. P. 55
[282] (297).
Perucchi, ob. cit., p.
10.
[283] (298).
Covención de Varsovia de 1929 (ADLA, XI-A,
188).
[284] (299).
Convención de Varsovia de 1929 (ADLA,
XI-A,188).
[285] (300).
Convención de Varsovia de 1929, artículo
23.
[286] (301).
Convención de Varsovia de 1929, artículo 22, inc.
1º
[287] (302).
Convención de Varsovia de 1929, artículo 3, inc.
2º.
[288] (303)
Convención de Varsovia de 1929, artículo
25.
[289] (304). Conforme
Videla Escalada, Federico. Derecho Aeronáutico 19691976, T.IV-A, p. 154;
Lena Paz J.A. en Compendio de Derecho Aeronáutico, p. 240, señala
que se trata de una responsabilidad subjetiva con inversión de la carga
de la prueba; Suprema Corte de la Pcia. De Bs.As., fallo del 3/3/81, en autos
Lea de Castro c. Suc. de Salomón Daniel, E.D. t. 94, p. 628 (Rep. La Ley,
t. XLI, J-Z, p. 3222, sum. 3); Cámara Federal, Sala II, falo del
17/4/74, autos: Lissote, Lino c. Representaciones aeronáuticas
S.A.” E.D. t. 61, p. 390 (Rep, La Ley XXXV, A- 1, p. 473, sum.
501).
[290] (305). Videla
Escalada, ob. cit., T. IV-A, p.
267.
[291] (306). Videla
Escalada, ob. cit., T. IV-B, p.142; Ortiz de Guinea, su relato en las II
Jornadas... ob. cit. P.
600.
[292] (307). Videla
Escalada, ob. cit., T. IV-A, p.
257.
[293] (308). Videla
Escalada, ob. cit., T IV-A, p.
257.
[294] (309). Ortiz de
Guinea, relato citado, p.
601.
[295] (310). Videla
Escalada, ob. cit. 268 y su nota nº
19.
[296] (311). Videla
Escalada, ob. cit. P.
269.
[297] (312). Videla
Escalada, ob. cit. p. 269.
[298] (313). Videla Escalada,
ob. cit. p. 270.
[299]
(314).Videla Escalada, ob. cit. p.
270
[300] (315).Videla
Escalada, ob. cit. p. 270
[301]
(316). Villarreal Emilio, II Jornadas... ob. cit., p.
513.
[302] (317). Videla
Escalada, ob. cit. p.
273.
[303] (318). Videla
Escalada, ob. cit. p.
285.
[304] (319). Videla
Escalada, ob. cit. p. 285 y su nota nº
105.
[305] (320). Covenio
Varsovia-La Haya, art.
20.
[306] (321). Citado por
Cosentino, ob. cit., p.
288.
[307] (322). Citado por
Cosentino, ob. cit., p. 289 y
290.
[308] (323). Citado
por Cosentino, ob. cit., p. 290 y su nota nro.
10.
[309] (324). Citado por
Cosentino, ob. cit., p. 290 y su nota nro.
12.
[310] (325). Perucchi,
ob. cit., p. 72.
[311] (326).
(ADLA, XX-A, 181)- Art. 4.1 del Convenio de Bruselas de 1924; Montiel Luis
Beltran, Curso de Derecho de la Navegación, Ed. Astrea, 1988, p. 260 y
ss.
[312] (327). Domingo
López Saavedra, Algunos aspectos de la responsabilidad del transportador
aéreo por daños y averías en las mercaderías
transportadas. “L.L. “1983- B-918, p.
923.
[313] (328). Videla
Escalada, ob. cit., p. 923 y
ss.
[314] (329). Perucchi, ob.
cit., p.72.
[315] (330). Lena
Paz, Compendio de Derecho Aeronáutico, p. 253 y
ss.
[316] (331). Videla
Ecalada, ob. cit., p.
291.
[317] (332). Videla
Escalada, ob. cit, p.
291.
[318] (333). Videla
Escalada, ob. cit, p.
294.
[319] (334). Percchi, ob.
cit., p. 71.
[320] (335).
Videla Escalada, ob. cit., p.
294.
[321] (336). Cosentino,
ob. cit., p. 291 y nota citando jurisprudencia. La LEY, 119, p. 257; E.D., t.
13, p. 187.
[322] (337).
Elizabeth Mireyra Freidenberg. Origen, proyección y consecuencia del
sistema de compensación suplementaria, VI Jornads Nacionales de Derecho
Aeronáutico y Espacial,
1972.
[323] (338).
Freindenberg, ob. cit.
[324]
(339). Convenio de Varsovia. Artículo 17: “El transportador
será responsable del daño causado por muerte, heridas o cualquier
otra lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el accidente que
ocasionó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o
durante las operaciones de embarque y desembarque”. Artículo 20.1:
“El transportador no será responsables si prueba que él y
sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el
daño o que les fue imposible
adoptarlas”.
[325] (340).
Freidenberg, relato
citado.
[326] (341). Paulo
Ernesto Tolle, Reponsabilidad por daños a pasajeros en el transporte
aéreo. Revista del Instituto de Derecho Aeronáutico, Año
XII, 1º Semestre 1964, Nº 20, pags. 29 a
68.
[327] (342). Simone,
Crisis... ob. cit., p.
534.
[328] (343). La
Intenational Civil Aviation Organization, conocida por la sigla ICAO u OACI en
su traducción española, fue creada al sancionarse la
Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional el
17/12/1944.
[329] (344).
Simone, Crisis ... ob. cit., p.
524.
[330] (345). Simone,
Crisis ... ob. cit., p.
525.
[331] (346). (ADLA,
XXVII-B, 1613).
[332] (347).
Convenio de Varsovia, Art. 20.2): En los transportes de mercancías y
equipajes, el transportador no será responsable cuando pruebe que el
daño provino de una falta de pilotaje, de conducción de la
aeronave o de la navegación y que, en todos los órdenes, él
y sus representantes adoptaron las medidas necesarias para evitar el
daño.
[333] (348).
Domingo López Saavedra. Algunos Aspectos de Responsabilidad del
Transportador Aéreo por Daños y Averías en las
Mercaderías Transportadas. “L.L.,
1983-B-918.
[334] (349).
Artículo XII del Protocolo. El Artículo 23 del Convenio de
Varsovia establece: “Toda cláusula que tienda a eximir al
transportador de su responsabilidad o a fijar para ésta un límite
inferior al fijado en el presente Convenio, será nula y no
producirá efecto alguno; pero la nulidad de tal cláusula no
entrañará la nulidad del contrato, que quedará sometido a
dicho Convenio”.
[335]
(350). López Saavedra en ob. cit., estima que “la redacción
del agregado no es
feliz”.
[336] (351).
Cosentino, ob. cit., p.
152.
[337] (352). Cosentino,
ob. cit., p. 152.
[338] (353).
Art. XII –Nuevo Art. 25 –Protocolo de La
Haya.
[339] (354). EE.UU. no
adhirió al Protocolo de La Haya, pues estimó que los montos
máximos que fijaba como límites del deber de resarcir, eran
insuficientes, dado el nivel de renta del ciudadano norteamericano y los valores
muy superiores que se fijaban en ese momento para los vuelos de
cabotaje.
[340] (356). Simone,
Crisis ... ob. cit., p.
527.
[341] (357). Simone,
Crisis ... ob. cit., p.
528.
[342] (358). Simone,
Crisis ... ob. cit., p.
529.
[343] (359). Videla
Escalada, ob. cit., p. 215 y sus notas Nº 31 y
34.
[344] (361). Elizabeth
Mireyra Freidenberg. Origen, proyección y consecuencia del sistema de
compensación suplemetaria. VI Jornadas Nacionales de Derecho
Aeronáutico y Espacial,
1972.
[345] (362).
Freindenberg, ob. cit.
[346]
(363) Freidenberg, ob.
cit.
[347] (364). Simone, ob.
cit. p.538.
[348] (365).
Simone, ob. cit., p. 539.
[349]
(366). Simone, ob. cit., p.
540.
[350] (367). Acuerdo de
Montreal, 2.
[351] (368).
Cosentino, ob. cit., p.
163.
[352] (369). Simone, ob.
cit., p. 539.
[353] (370).
Videla Escalada, ob. cit., II Jornadas ...; Ortiz de Guinea p. 167; Simone, p.
539; Villarreal, p. 511; Cirilo, p. 515; Fernández Méndez, p.
565.
[354] (371). Videla
Escalada, ob. cit., p.
595.
[355] (372). Ortiz de
Guinea, ob. cit., p. 219.
[356]
(373). Videla Ecalada, ob. cit., T: III, p. 230; Simone, ob. cit., p. 540;
María Celia Cirilo, II Jornadas ... p.
516.
[357] (374). Videla
Escalada, ob. cit., p.
231.
[358] (375). Videla
Escalada, ob. cit., p.
231.
[359] (376). Videla
Escalada, ob. cit., p.
232.
[360] (377). Videla
Escalada, ob. cit., p.
232.
[361] (378). Art. 17
del Convenio de Varsovia: “El transportado será responsable del
daño causado por muerte, heridas, o cualquier otra lesión corporal
sufrida por un viajero, cuando el accidente que ocasionó el daño
se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y
desembarque”.
[362]
(379). Art. 18 del Convenio de Varsovia: “ 1) El transportador será
responsable del daño causado por destrucción, pérdida o
avería de equipajes registrados o de mercancías, cuando el
acontecimiento que ocasionó el daño se haya producido durante el
transporte aéreo. 2) El transporte aéreo a los efectos del
parágrafo precedente, comprenderá el período durante el
cual los equipos o mercancías se encuentran al cuidado del transportador,
ya sea en un aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera
en caso de aterrizaje fuera de un
aeródromo”.
[363]
(380). Artículo 20 del Convenio de Varsovia: “ El transportador no
será responsable si prueba que él y sus representantes adoptaron
todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible
adoptarlas”.
[364]
(381). Artículo 21 del Convenio de Varsovia: “Cuando el
transportador pruebe que la persona lesionada produjo el daño o
contribuyó a él, el Tribunal podrá, conforme a los
preceptos de su propia ley, descartar o atenuar la responsabilidad del
transportador”.
[365]
(382). Art. 22.2 a)- (Art. 8 del Protocolo de
Guatemala).
[366] (383). Art.
22.1 a)- (Art. 8 del Protocolo de
Guatemala).
[367] (384). Art.
22.1 b)- (Art. 8 del Protocolo de
Guatemala).
[368] (385).
Art. 22.1 c)- (Art. 8 del Protocolo de
Guatemala).
[369] (386).
Art. 24.2.- c)- (Art. 8 del Protocolo de
Guatemala).
[370] (387). Art.
3.2) Convenio de Varsovia (billete de pasaje). Art. 4. 4) Convenio de Varsovia
(boletín de equipaje). Art. 9 Convenio de Varsovia (carta de porte
aéreo).
[371] (388).
Art. 25. 1)- Convenio de Varsovia (dolo del transportador o sus
representantes).
[372] (389).
Art. 35 A añadido por el Protocolo de Guatemala después del
presente Convenio de Varsovia: “Ninguna de las disposiciones del presente
Convenio impedirá a un Estado establecer y aplicar en su territorio un
sistema para complementar la indemnización pagadera a los reclamantes en
virtud del Convenio por concepto de muerte o lesiones de los pasajeros. Tal
sistema deberá cumplir las siguientes condiciónes: a)No
impondrá en ningún caso al transportista ni a sus dependientes
responsabilidad alguna adicional a la establecida por el presente Convenio; b)
No impondrá al transportista carga económica o administrativa
alguna, aparte de la de recaudar en dicho Estado la contribución de los
pasajeros si se le solicita; c) No deberá dar lugar a
discriminación alguna entre los transportistas con respecto a los
pasajeros afectados, y los beneficios a que estos tengan derecho, de conformidad
con el sistema, se les concederán independientemente del transportista
cuyos servicios hubieren utilizado; d) Si un pasajero hubiere contibuído
al sistema, cualquier persona que haya sufrido daños como consecuencia de
la muerte o lesiones de tal pasajero tendrá derecho a los beneficio del
sistema”.
[373] (390).
Perucchi, Héctor, VI Jornadas Argentinas de Derecho Aeronáutico y
Espacial, Bs.As, 1975, p. 22, La Complementación Nacional en el Protocolo
de Guatemala de 1971.
[374]
(391). Simposio sobre la revisión de la Convención de Varsovia de
1929. Eduardo T. Cosentino, La Ley, t. 142. Sec.
Doc.
[375] (392). Conferencia
internacional de Derecho Aéreo, Ciudad de Guatemala, Febrero-Marzo 1971.
Doc. OACI 9010/LA/167-1, p. 31. Conferencia internacional ... Doc. OACI
9010/LC/167, p. 31/44; Intervención de los delegados de México,
Guatemala, Reino Unido, España, EE.UU., Irlanda, Australia,
etc.
[376] ( 393). Ver nota
Nº 50.
[377] (394).
Cosentino, Régimen Jurídico ... ob. cit., p.
168
[378] (395).
Artículo 17, inc. 1º, 2º párrafo (Art. IV del Protocolo
de Guatemala).
[379] (396).
Art. 21 (Art. VII del Protocolo de
Guatemala).
[380] (397). Art.
17, inc. 2º, 2º párrafo (Art. VII del Protocolo de
Guatemala).
[381] (398).
Conferencia Internacional de Derecho Aéreo, OACI, Guatemala 1971. Doc.
OACI 9010/LC/167- 1, ps. 41-43 y Doc. OACI 9010/LC/167, p.
16.
[382] (399). Nuevo Art. 20
del Convenio. (Art. VI del P. de
Guatemala).
[383] (400). Art.
18 (Art. V del P. de
Guatemala).
[384] (401). Art.
20, inc. 2º (Art. VI del P. de
Guatemala).
[385] (402). Art.
20, inc. 1º (Art. VI del P. de
Guatemala).
[386](403).
Art. 17, inc. 2º “in fine” (Art. IV del P. de
Guatemala).
[387] (404).
Cosentino, ob. cit. p. 165 y
ss.
[388] (405). Cosentino, ob.
cit., p. 215.
[389] (406).
Cosentino, ob. cit., p.
215.
[390] (407).
Cosentino, ob. cit., p.
86.
[391] (408). Art. 22.4
(Protocolo Adicional Nº 1).
Art. 22.5 (Protocolo
adicional Nº 2).
Art. 22.4 (Protocolo adicional Nº
3).
Art. 22.6 (Protocolo Nº 4).
[392] (409). Art. 22.1, 2 y 3
(Art. II P. Adicional Nº
1).
[393] (410). Art. 22.1, 2.
a) y 3 (Art. II P. Adicional Nº
2).
[394] (411). Art. 22.1,
1. a), b), c) y 2. a) (Art. II P. Adicional Nº
3).
[395] (412). Art. 17.3
Protocolo de Guatemala
[396]
(413). Citado en nota Nº
90.
[397] (414). Citado en nota
Nº 91.
[398] (415). Citado
en nota N º92.
[399]
(416). El Artículo IX.2 del Protocolo Adicional Nº 3 dice: “La
adhesión al presente Protocolo ... por un Estado que no sea parte en el
Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y en la ciudad de Guatemala
en 1971, implicará la adhesión al Convenio de Varsovia modificado
en La Haya en 1955, en la ciudad de Guatemala en 1971 y por el Protocolo
Adicional Nº 3 de Montreal de
1975”.
[400] (417). Art.
18, inc. 2 (Art. IV del P. de Montreal Nº
4).
[401] (418). Art. 18, inc.
3 (Art. IV del P. de Montreal Nº
4).
[402] (419).
Conferencia Internacional de Derecho Aéreo, Montreal 1975, Doc. 9154
– LC/174-1, ps. 118 y
121.
[403] (420). Haber
adoptado las medidas
necesarias.
[404] (421). Art.
18.3: “Sin embargo, el transportista no será responsable si prueba
que la destrucción, pérdida o avería de la mercancía
se debe exclusivamente a uno o más de los hechos siguientes: a) La
naturaleza o vicio de la mercancía; b) El embalaje defectuoso de la
mercancía, realizado por una persona que no sea el transportista o sus
dependientes; c) Un acto de guerra o un conflicto armado; d) Un acto de la
autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida
o el tránsito de
mercancís”.
[405]
(422). Conferencia ... Ob. cit., OACI Doc. 1954-
LC/174-1.
[406] (423).
Consentino, ob. cit. p.
171.
[407] (424). Citado por
Cosentino en ob. cit., p.
171.
[408] (425). II Jornadas
... ob. cit., Ortíz de Guinea, p. 596; Ferrer Manuel (h), IV Jornadas ...
ob. cit., p. 30.
[409] (426).
Cosentino, ob. cit., p.
48.
[410] (427). II Jornadas
... ob. cit., Villarreal, p. 514; Casanova, p.
638.
[411] (428). Casanova, II
Jornadas ... ob. cit., p.
638.
[412] (429). Casanova, II
Jornadas ... ob. cit., p.
638.
[413] (430). Delich,
Pedro; Compendio de Derecho de la Navegación, Marítima,
Aeronáutica y Espacial, 1966, T.II, p.
404.
[414] (431). Lena Paz,
Juan; Código Aeronáutico Comentado, p.
157.
[415] (432). El tema
específico del ruido ha sido tratado al comentar el régimen
jurídico del espacio aéreo, por lo cual damos reproducidos los
comentarios allí
vertidos.
[416] (433). Lena
Paz, Juan; Código Aeronáutico Comentado, p.
151.
[417] (434). La Doctrina
interpreta acertadamente que en este supuesto, el tenedor ilegítimo
responde acorde el principio de reparación integral, ya que el
Código Aeronáutico sanciona con la pérdida de la
limitación de la responsabilidad, las conductas
dolosas.
[418] (435). El
artículo sigue un principio general de derecho
común.
[419] (436). El
sistema de limitación adoptado es
forfatario.
[420] (437).
Respecto de la crítica al sistema de limitación, nos remitiremos a
lo manifestado al tratar el tema de la responsabilidad del
transportista.
[421] Cosentino,
Eduardo, Régimen Jurídico del Transportador Aéreo, Ed.
Astrea, Bs. As., 1986, p.
252.
[422] Cosentino, Eduardo,
op. Cit. P. 253.
[423].
Disertación con motivo de su designación como miembro de
número de la Academia Nacional de Derecho. Córdoba, 2 de noviembre
de 1999.
[424].
Ripert, al respecto consideró en el momento excesivo exigir al
transportista la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor para
exonerarse.
[425].
Blauzwirn, Sigfredo: El nuevo Convenio para la unificación de ciertas
reglas para el transporte aéreo internacional -Convenio de Montreal de
1999".
[426].
Conforme Marina Donato, en un vuelo de 700 millas, el incremento posible de las
primas de seguro frente a una eventual ilimitación de reponsabilidad, es
tan sólo de dos dólares. Conf. Ferrer, Manuel Augusto,
Disertación con motivo de su designación como miembro de
Número de la Academia Nacional de Derecho.
[427].
Dentro de esta corriente de opinión se han enbanderado juristas de nota,
destacándose en nuestro medio nacional Federico Videla Escalada, Federico
Ortíz de Guinea y Jorge Douglas Maldonado.
[428].
"Nealon c/ Aerolíneas Argentinas". Citado por Jorge Mosset Iturraspe en
"El Valor de la Vida Humana", ed. Rubinzal - Culzoni, 1983.
[429].
C.S, agosto 3, 1961, E.D., 1-750.
[430].
Las consecuencias económicas y sociales del accidente de Chernobyl
constituyen la realidad más importante de la vida de los ahora
independientes estados de Bielorrusia y Ucrania. 80% de Bielorrusia quedó
contaminada con isótopos radioactivos cuando explotó el reactor
no. 4 de Chernobyl, dejando en permanente exposición aproximadamente a
dos millones de personas, entre ellas a 800.000 niños. En Ucrania se
contaminaron campos de cultivo y bosques de una extensión de casi 63.000
km2.(Fuente: "Desechos Nucleares: Legado mortal de los soviéticos", por
John Thor Dahlburg, "Times" de Los Angeles; 2,3,4-IX-1992).
[431].
Ferrer, Manuel A., "Derecho Espacial", Ed.Plus Ultra, p.338.
[432].Ferrer,
Manuel Augusto, op.cit.p.334.
[433].Ferrer,
Manuel Augusto,op.cit.p.335.
[435].
"procures the launching" o "fait procéder au lancement",que sugieren
más la expresión
facilitar que promover.
[436].Cocca,
Aldo Armando, "Alcances de la Expresión
daño y de la
indemnización en el Convenio sobre responsabilidad espacial",en VIII
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la
Aviación Comercial, Bs.As., octubre 1975.
[437].Diederiks
Verschoor, "The Convention on international liability caused by space objects",
en
Proceedings of the XVth.Colloquium on the Law of Outer Space, Viena, 1972,
p.100.
[438].Gorove,
Stephen, "Some Thoughts on Liability for de Use of Dats Acquired by resources
Satellites", en Proceedings of the XVth. Colloquium on the Law of. Outer Space,
Viena, 1972, p.109.
[439].
Bockstiegel, Karl H., Solución de Controversias en Derecho Espacial,
C.E.I.A., 1981, p.14.
[441].
Solución de Controversias en Derecho Espacial, C.E.I.A., 1981,
p.34
[442] El artículo 411
de la Ley de Navegación establece que el contrato será nulo si al
tiempo de su celebración el asegurado conoce la producción del
siniestro o el asegurador su imposibilidad de
ocurrencia.
[443]
Opinión opuesta es la sostenida por MONTIEL, Luis B., CURSO DE DERECHO DE
LA NAVEGACIÓN, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 445 y
sigs.
[444] Así lo
establece el artículo 413 de la Ley de
Navegación.
[445] Estas
son obligaciones que el artículo 418 coloca en cabeza del asegurado,
mientras no realice abandono del bien a favor del asegurador. En el mismo
sentido, el artículo 419 establece que en los seguros por viaje, el
cambio voluntario de ruta, que no tenga causa en fuerza mayor o procure la
conservación del buque o la carga o el salvamento de vidas humanas,
anula el seguro para todo el resto del
viaje.
[446] Artículo
437 de la Ley de
Navegación.
[447]
Lloyd´s de Londres no es una compañía aseguradora, es el
mercado de seguros de Londres en el que uno 4000 agentes suscriben
pólizas que generan primas por más de 5000 millones de
dólares al año. Comenzó en el siglo XVIII como un
café ubicado en la proximidad del puerto de Londres, en el cual
capitánes y armadores se reunían a beber, comentarse sus
experiencias y hacer apuestas sobre si tal buque, bajo el gobierno de tal
capitán, podría llegar a destino. Edward Lloyd, propietario del
café, comenzó a llevar estadísticas de cada buque y
capitán y a publicarlas. Así nació el mayor mercado de
seguros del mundo. Ver más datos en TOBÍAS, Andrew, LOS BANQUEROS
INVISIBLES, Sudamericana/Planeta, Buenos Aires, 1984, pág. 83 y
siguientes.
[448] Aquí se pone de
manifiesto la cobertura "depósito a depósito". Cfr.
Artículo 446 de la Ley de Navegación. Téngase presente el
artículo 409 de la Ley de Navegación que establece que los seguros
de que trata dicha ley cubren no solo los daños y pérdidas que
eventualmente pudieran sufrir los intereses asegurables durante la aventura
marítima, sino también durante las operaciones terrestres
accesorias y que , salvo pacto en contrario, en caso de transporte multimodal,
se aplicarán las disposiciones del seguro marítimo.
[449] Similar a las causales
de exoneración del artículo 438 de la Ley de Navegación,
incisos "g"(demora), "c"(vicio propio) y "d"(merma natural). El inciso "h" del
art. 438 otorga además una franquicia del
3%.
[450] Similar a lo
establecido por el artículo 420 de la Ley de Navegación, que
además estipula:"...Si el buque, carga y flete, o dos cualquiera de estos
intereses pertenecen al mismo asegurado, el asegurador responde por las
contribuciones o sacrificios o por los gastos, como si pertenecieran a distintos
asegurados"
[451] Similar a lo
establecido por el artículo 8 de la Ley 20094, es el "daño por
baratería".
[452] El
deber de diligencia, la obligación de cumplir con las instrucciones del
asegurador y de formular todas las reclamaciones y protestas necesarias para
proteger las acciones resarcitorias correspondientes, están establecidos
en el artículo 418 de la Ley de Navegación, según el cual,
los gastos que para dar cumplimiento a las obligaciones que le impone este
artículo realice el asegurado, serán a cargo del
asegurador.
[453] Abordaje por
culpa concurrente, art. 360 de la Ley de
Navegación.
[454]
Similar a lo establecido por el artículo 412 de la Ley de
Navegación.
[455]
LÓPEZ S
EDRA, Domingo M., SEGUROS MARÍTIMOS SOBRE
MERCADERÍAS, Editado por General Re, Buenos Aires, 1992, pág.
67.
[456] LÓPEZ
S
EDRA, Domingo M., SEGUROS MARÍTIMOS SOBRE MERCADERÍAS, Editado
por General Re, Buenos Aires, 1992, pág.
77.
[457] Artículo 442
de la Ley de
Navegación.
[458]
Artículo 154 de la Ley de Navegación: "La expresión buque
comprende no solamente el casco, mástiles, velas y las máquinas
principales y auxiliares, sino también todas las demás
pertenencias, fijas o sueltas, que son necesarias para su servicio, maniobra,
navegación y adorno, aunque se hallen separadas temporariamente. No
están comprendidas en ellas las pertenencias que se consumen con el
primer uso.
[459]
Artículo 426 de la Ley de Navegación. El valor del buque comprende
el del casco y de todas las pertenencias, gastos de armamento y provisiones,
en la fecha en que comenzaron los
riesgos.[460]
Artículo 427 de la Ley de
Navegación.
[461]
Artículo 428 de la Ley de
Navegación.
[462]
Artículo 429 de la Ley de
Navegación.
[463] Se
trata de la típica exoneración por dolo o culpa propios del
asegurado, al que se identifican sus dependientes en tierra, por el control que
sobre ellos puede ejercer el
asegurado.
[464] Salvo que la
modificación tenga su causa en la necesidad de la conservación del
buque, la carga o salvar vidas humanas, según el artículo 416 de
la Ley de
Navegación.
[465]
Implicaría una agravación de los riesgos utilizar un buque en
aguas para las que no está preparado (p. ej. utilizar un velero de
frágil casco para navegar por mares con presencia de témpanos de
hielo).
[466] Siempre y
cuando, el puerto final sea uno de los designados como escala en la
póliza.
[467] Es el
llamado "wear and tear", es decir, el deterioro o depreciación de la cosa
o su valor por el ordinario y razonable uso de ella. LÓPEZ S
EDRA,
Domingo M., SEGUROS MARÍTIMOS SOBRE MERCADERÍAS, Editado por
General Re, Buenos Aires, 1992, pág.
24.
[468] Es una
franquicia.
[469] Lo que es
perfectamente razonable, pues es el armador quien elige la tripulación.
Se trata del llamado "daño por
baratería".
[470]
Artículo 447 de la Ley de Navegación. El artículo 449, en
su primer párrafo, establece que, en cuanto sean compatibles, se rige
este seguro por las disposiciones que regulan el seguro de
buques.
[471] El
artículo 449, segundo párrafo, dispone que el flete percibido o a
percibir a todo evento se regula por las normas que rigen el seguro de efectos
si se trata de un contrato en que el transportador asume la obligación de
entregarlos en destino y por las de seguro de buque, si corresponde a un
fletamento a tiempo. El flete pago a todo evento está regulado por el
artículo 311 de la Ley de
Navegación.
[472] Por
lógica, el menor.
[473]
Obligaciones impuestas al transportador por el artículo 329 de la Ley de
Navegación.
[474]
Especialmente apropiados para importadores inescrupulosos que, por un lado
presentan ante el servicio aduanero facturas comerciales que indican un precio
sensiblemente menor que el verdadero de las mercaderías, para así
disminuir el monto de los tributos aduaneros, mientras que por otro, buscan
proteger el valor real de las mercancías de los riesgos de la
navegación, sin dejar registros documentales de dicho valor. Facilitan
entonces las prácticas de subfacturación (artículo 864,
contrabando, del Código Aduanero), por lo que debería prohibirse
el uso de esta clase de
seguros.
[475] El
artículo 452 de la Ley de Navegación usa la palabra
colisión, en lugar de abordaje, cuyo concepto es más amplio,
conforme lo establece el artículo
369.
[476] Artículo 467
de la Ley de
Navegación.
[477] El
buque se presume perdido si transcurren 3 meses sin noticias de él,
cuando el siniestro ocurra en aguas argentinas, y seis meses, si ocurrió
en aguas extranjeras.
[478] La
acción procederá solo transcurridos seis meses de la fecha en que
tales actos ocurrieron.
[479]
Idem nota anterior.
[480] Es la
"pérdida total
constructiva".
[481]
Artículo 583 de la Ley de
Navegación
[482]
Artículo 544 del C.P.C.C. de la
Nación.
[483]
Artículo 584 de la Ley de Navegación.
[484] Cfr. Diccinario
Etimológico de Vicente García de Diego, Ed.
Espasa-Calpe.
[485] Corte
Suprema,
“Dalmao Montiel, Albertina Mabel y otro s/
almacenamiento de estupefacientes causa N° 15.518”. 25/10/88 T.
311, P. 2171.
“Si el capitán del buque autorizó el
ingreso de funciónarios de policía de la navegación al
camarote destinado a vivienda de la tripulación, no existe
allanamiento que requiera orden
judicial”.
[486] La
Corte se ha expedido en materia de jornada de trabajo:
“En la ley
11.544 de jornada de trabajo se admiten, como excepciones a la jornada
máxima, a los empleos de dirección y vigilancia (art. 3, inc.
a), y al definirse a estos en el decreto 562/30 reglamentario de aquella ley
en lo referente al personal de servicio maritimo, fluvial y portuario se
incluyo en el art. 10 al ‘capitán o patrón’, sin que
se pueda considerar que aquella excepción haya sido derogada en el
decreto 16.115/33 reglamentario, in genere, de la ley 11.544, pues esta norma
es general y aquella especial”. Magistrados: Levene, Cavagna Martinez,
Barra, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno, Moliné O'Connor.
Abstención: Boggiano.
“Trobo, David Eduardo c/ Estado Nacional
(MOSP) S/ cobro de australes”. 19/05/92. T. 315 , P.
988.
[487] Esto
descarta, lógicamente, a las aeronaves conducidas por
sus propios propietarios,
u operadas a los jines
de instrucción,
etc.
[488] En la
práctica se han planteado casos de suspensiones de vuelo
dispuestas por el comandante, que perjudican la política comercial
de la empresa aérea de continuar operando, creándose
así una situación de conflicto entre normas de orden
superior y las facultades de dirección que ordinariamente la ley
laboral atribuye al empleador, en la cual, debe prevalecer, obviamente,
las decisiones que adopta el comandante justificadas flnalmente en
razones de seguridad. En algunas circunstancias esto no ha sido entendido
así por determinadas empresas, que pretendiéndose amparar
en el criterio tradicional de la subordinación jurídica
propia del contrato de empleo, han sancionado injustamente la conducta de sus
pilotos por someterse estrictamente a las obispos¡. cí.ones
de la ley
aeronáutica,[489]
S
i el comandante suspende el vuelo basado en apreciaciones puramente
subjetivas que no cuentan con auxilio o apoyo en datos verificabas a
posterior¡, como serían los inconvenientes
meteorológicos, los asientos en el Registro de Novedades
Técnicas, anotaciones en el registro de novedades de cabina
efectuados por los comisarios de a bordo que involucren aspectos que
hacen a la seguridad del vuelo, o datos insertados por el mecánico
de mantenimiento de la aeronave, entre otros casos de
justificación.
[490] (85). Ante ausencia
de limitaciones expresasen el Código A eronáutico, la
Doctrina interpreta acertadamente que el comandante sólo debe oficiar
de celebrante de matrimonios en casos in extremis, es decir cuando uno
de los contrayentes se encuentra en situación de grave peligro de
muerte.
[491] (86). Las novedades
advertidas en las instalaciones, maquinarias o estructura de la aeronave,
deben ser asentadaspor el comandante en el denominado Registro
Técnico de Vuelo (R.TV). Cuando las mismas son significativas;
adquieren reiteración y no pueden ser subsanadas inmediatamente
mediante un mantenimiento normal, la novedad debe ser comunicada a la
Dirección Nacional de Aeronavegabilidad y al Fabricante. (ver
Sección 121.701 del
DNAR-121).[492] (87).
Entre la documentación a su cargo, figura el libro de quejas, y el
libro de novedades a bordo, en donde el comisario de a bordo debe
registrar las dificultades o percances que advierta en la cabina de
pasajeros. Su utilización no es obligatoria en orden a
la seguridad, pero su utilización responde a la necesidad
de subsanar inmediatamente aspectos relativos al confort de los
pasajeros por una razón de buena política
comercial. No obstante ello, en situaciones de percance o
accidente, puede resultar un elemento de convicción más para
indagar la realidad de las causas de determinado siniestro. (Ref.- Caso
“Losa Javiery otrosp.ss.aa. infr. art. 196 C.P.». Auto
Interlocutorio del 2-1295, Juzg.Fed. No 2. de Córdoba, Sec.
Amoedo).
[493] (88). Este
personal, que requiere habilitación de la autoridad
aeronáutica, efectúa el mantenimiento de las aeronaves en
tierra, ya sea en pista o en hangares de la compañía
aérea. Debe sujetarse metódicamente a las instrucciones
del Manual de Mantenimiento de Fábrica de la aeronave y anotar en
el Registro de Novedades Técnicas y los historiales de motores las
reparaciónes o tareas de mantenimiento
efectuadas.
[494] Término de
origen ruso preferida por la doctrina argentina, aunque también se lo
denomina como
“astronauta” (más utilizado por EE.UU),
“piloto sideral” (título que le fuera conferido a Yuri
Gagarín, etc.
[495] La
NASA abre sus postulaciones cada dos años para las categorías de
especialista en misión y piloto-astronauta. El candidato requiere de
estudios de ingeniería, ciencias biológicas, ciencias
físicas o matemáticas, tres años de experiencia profesional
y magister o doctorados en el área. A los pilotos se les solicita mil
horas de vuelo de prueba y pasar satisfactoriamente el examen físico
espacial. Los finalistas son evaluados durante una semana, realizándoles
chequeos médicos y entrevistas personales.
[496] La historia cuenta
cómo conservar esa certificación salvó al gran Yuri Gagarin
de una muerte segura a al regresar de la primera misión espacial y caer
aterriza en un campo de Smebvok (provincia de Saratov -Rusia), tras un vuelo de
108 min.
[497] Este enfático
mandato encuentra sentido en las dificultades que muchos pilotos sufrieron
durante la guerra fría, que permitieron su detención por supuesto
espionaje.
[498] Luego de
sobreponerse a la férrea oposición de la NASA para aceptarlo entre
los visitantes de la estación espacial internacional, el norteamericano
Dennis Tito se convierte en el primer
“turista espacial” de
la historia, permaneciendo ocho días en el espacio. Abonó para
ello 20 millones de dólares al programa espacial ruso, realizando una
preparación física y técnica. Ingresó a la
estación espacial el día 30 de abril de 2001, retornando
acompañado por los astronautas Talgat Musabayev y Yuri Baturin.
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